周培萍

2020年出臺的《民法典》對農(nóng)地“三權分置”做出明確規(guī)定，目的既是為了穩(wěn)定農(nóng)民土地承包經(jīng)營權，同時也是為了讓土地利用更加靈活，真正實現(xiàn)土地的價值?！叭龣喾种谩笔菍ξ覈恋爻邪?jīng)營權的第二次分離，農(nóng)村土地的集體所有權、農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權“三權”分置并行，這一制度安排，首先要堅持土地集體所有權，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權，放活土地經(jīng)營權。在我國現(xiàn)階段，土地法律相關的配套制度還不盡完善，農(nóng)村土地產(chǎn)權制度還面臨著很多不確定因素，那些無視農(nóng)民地權訴求，必然在土地流轉中風險不斷，所以正確處理和防范農(nóng)地“三權分置”下農(nóng)民地權訴求和地權流轉中的風險至關重要。

一、農(nóng)民地權訴求與地權流轉現(xiàn)狀分析

（一）農(nóng)民身份爭議引發(fā)的地權訴求

農(nóng)地“三權分置”的重要前提是農(nóng)民擁有土地承包經(jīng)營權，然后在承包權基礎上派生經(jīng)營權，經(jīng)營權可以自由流轉。所以“三權分置”制度的實施，必須要對土地承包權進行確權，然而土地確權過程中，出現(xiàn)大量農(nóng)民身份認定的爭議和糾紛，影響了部分群體對于土地承包經(jīng)營權獲得，這部分群體極其渴望能夠擁有本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民身份，進而實現(xiàn)自己的地權訴求。依據(jù)新修訂的《農(nóng)村土地承包法》第六十九條規(guī)定：確認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份的原則、程序等，由法律、法規(guī)規(guī)定。在《農(nóng)村土地承包法》中，沒有對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份認定做出具體規(guī)定，在土地確權和土地流轉的時候，這部分人便通過訴訟、上訪等方式表達自己的地權訴求?！锻恋爻邪ā吩谛抻啎r只作了銜接性規(guī)定，對確認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份的原則、程序等留給其他法律或法規(guī)具體規(guī)定，但出現(xiàn)的問題是相關法律沒有對此專門進行立法規(guī)定，只有具備農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份，才能擁有土地承包經(jīng)營權。集體經(jīng)濟組織成員資格問題的解決，也是我國社會保障制度改革和農(nóng)村醫(yī)療保險改革中急需解決的問題，關系著我國鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實現(xiàn)。在法律和法規(guī)還沒有作出明確規(guī)定時，《村民委員會組織法》賦予村委會、村民小組很大的自治權，但卻沒有對集體經(jīng)濟組織成員資格這樣的問題做出明確規(guī)定，在利益驅動下，很多地方出現(xiàn)了“外嫁女”、“改嫁婦”、“農(nóng)嫁非”外來人員、超生子女戶等合法權益被假以農(nóng)村自治為由遭到非法侵害剝奪，其中就涉及到地權享有的大量糾紛，制定相關的法律規(guī)定用以解決當前日益突出的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格界定的問題十分必要。

（二）城郊農(nóng)民與邊遠地區(qū)農(nóng)民的地權訴求存在差異

允許土地經(jīng)營權抵押是“三權分置”的核心要義之一，有助于為土地經(jīng)營和農(nóng)業(yè)發(fā)展融資問題提供解決路徑。而這些制度設計，對于城郊農(nóng)民和邊遠地區(qū)農(nóng)民來說，發(fā)揮的功能和作用是不一致的，因為城郊農(nóng)民與邊遠地區(qū)農(nóng)民的地權訴求存在很大的差異。試點實踐表明，真正能夠達到法律目的的土地還是很少量的，城郊的土地和邊遠地區(qū)的土地是無法達到相同的價值，而且流通的量也是不可比的。因為地域的差別，導致城郊農(nóng)民的地權訴求是土地的增值大而且快，實現(xiàn)地權的愿望強烈，土地流轉更順暢，能夠達到土地的靈活運用；但對于邊遠地區(qū)農(nóng)民的地權而言，流動的動力是很低的，“三權分置”很多還只是體現(xiàn)在制度層面上，土地經(jīng)營權還無法順利分離，一是農(nóng)民的地權意愿仍然是土地承包權，二是有靈活流轉地權的意愿卻無法實現(xiàn)，需要經(jīng)營主體的參與，要想引進多元經(jīng)營主體，還需要政府大力扶持和市場全面打開。

（三）自由流動的農(nóng)民和留守農(nóng)民的地權訴求差異

黨的十八屆五中全會決定提出，“維護進城落戶農(nóng)民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，支持引導其依法自愿有償轉讓上述權益。”對此，《土地承包法》作了較大的修改，第二十七條規(guī)定，承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地。國家保護進城農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權。不得以退出土地承包經(jīng)營權作為農(nóng)戶進城落戶的條件。承包期內(nèi)，承包農(nóng)戶進城落戶的，引導支持其按照自愿有償原則依法在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)轉讓土地承包經(jīng)營權或者將承包地交回發(fā)包方，也可以鼓勵其流轉土地經(jīng)營權。近些年，全國每年進城落戶大約1 500萬-1 600萬人。由于歷史形成的城鄉(xiāng)二元結構，城鄉(xiāng)居民在經(jīng)濟權利實現(xiàn)上差別較大，農(nóng)民形式上雖落戶城市，但要完全融入城市將是長期的歷史過程。進城務工落戶農(nóng)民在承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權和集體收益分配權，是基于其集體經(jīng)濟組織成員身份享有的財產(chǎn)性權利，在農(nóng)民落戶就業(yè)還處于不穩(wěn)定狀態(tài)時，不能剝奪其享有的上述權利。這種有償退出機制，適應了自由穿梭于農(nóng)村和城市的農(nóng)民的需求，他們對于地權的訴求是能夠最大程度地變現(xiàn)地權，徹底脫離集體經(jīng)濟組織成員的身份，只要補償?shù)轿?，這些農(nóng)民是愿意放棄土地承包權的。而對于留守農(nóng)民而言，他們的重點在于更大程度地實現(xiàn)地權和擴大地權。這些地權訴求的差異，也影響了地權流轉的順利進行和農(nóng)地“三權分置”的有效實施。

二、“三權分置”下農(nóng)民地權流轉的風險分析

（一）權利客體不確定以及經(jīng)營權物權化的風險

農(nóng)村土地集體所有權、農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權“三權”分置并行，所有權和承包權都是物權，客體針對的都是集體土地，而土地經(jīng)營權，是債權性質(zhì)還是物權性質(zhì)，學者中尚有爭議，《民法典》和新修訂的《農(nóng)村土地承包法》中做了相同的規(guī)定，內(nèi)容包括：承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經(jīng)營權，由他人經(jīng)營；流轉期限為五年以上的土地經(jīng)營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。根據(jù)這些規(guī)定可以看出，土地經(jīng)營權的客體是不確定的，可以是債權也可以是物權，五年以內(nèi)的是債權性質(zhì)，五年以上的是物權性質(zhì)，因為客體不明確，在實踐中發(fā)生糾紛后難以保護和救濟。如果經(jīng)營權是物權的話，應該是用益物權中的一類，而經(jīng)營權作為用益物權和土地承包權這類用益物權之間的關系如何，是否違反了物權法的“一物一權”原則，經(jīng)營權是在土地承包權上設立的用益物權，在地權流轉中，會對土地承包權構成什么限制，以土地經(jīng)營權入股和抵押，也就是以物權入股、設立抵押的話，一定會影響土地承包權，在權利實現(xiàn)上會產(chǎn)生矛盾，進而影響農(nóng)村土地改革的進程。

（二）經(jīng)營權“一權獨大”的風險及危害

農(nóng)地設置“三權分置”的目的是為了盤活土地利用，讓土地利用也進入市場流動，通過土地的靈活利用來增加農(nóng)民收益，并解決農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化過程中土地集中利用的問題。隨著農(nóng)業(yè)發(fā)展，原來的“兩權分置”中農(nóng)村土地集體所有權已經(jīng)出現(xiàn)了虛化，土地私有的觀念也不斷增強；而“三權分置”下，過分地強調(diào)土地經(jīng)營權，會造成經(jīng)營權“一權獨大”的風險，這樣就更會加重農(nóng)民土地私有的思想觀念，農(nóng)戶更看重的是自己的承包權和經(jīng)營權，而集體這個組織在土地流轉中的地位和作用就會進一步被削弱；“三權分置”下的土地流轉，會使農(nóng)民組織的地位不斷被弱化，出現(xiàn)內(nèi)部治理結構不健全的問題，這樣就導致在農(nóng)村土地流轉中易出現(xiàn)土地經(jīng)營管理的內(nèi)部人控制問題，無法實現(xiàn)組織內(nèi)部民主管理，而無視不同農(nóng)民的地權訴求，導致地權流轉矛盾突出。

（三）經(jīng)營主體廣泛性導致的土地用途改變以及農(nóng)民生存權益損害的風險

《土地承包法》雖然規(guī)定了受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或者資質(zhì)，但沒有了集體組織的保障，農(nóng)戶沒有能力去審查經(jīng)營主體的資質(zhì)問題，即使經(jīng)營主體資質(zhì)沒有任何問題，但經(jīng)營主體太廣泛，土地流轉非理性的商業(yè)投機中非糧化趨勢加大，在國家政策鼓勵下，各種社會資本進入到農(nóng)地流通中，與傳統(tǒng)的土地流轉種糧相比，有些商業(yè)投資定位更高端，如各種農(nóng)業(yè)生態(tài)園，或者利用農(nóng)業(yè)以土地流轉為平臺，開展其他產(chǎn)業(yè)鏈和多元化經(jīng)營。這些投資里面會出現(xiàn)投機行為，也有是為了取得國家相應補貼的，與農(nóng)地流轉的目的相去甚遠，這些土地流轉不光造成土地的浪費，甚至會出現(xiàn)土地生態(tài)污染，一些商業(yè)炒作行為會導致土地流轉價格上漲，加大了農(nóng)民專業(yè)合作社以及種糧大戶的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成本。在一些中心城市周邊，由于缺乏有效監(jiān)管，很多農(nóng)地經(jīng)過多輪長時間流轉后，最終轉變成了商業(yè)用地，嚴重危及了國家糧食安全。

（四）無視農(nóng)民地權訴求導致的土地權益受損風險

在土地流轉中，農(nóng)民地權訴求無門，或者農(nóng)民的各種地權訴求沒有得到回應和滿足，如果又出現(xiàn)土地過度集中的現(xiàn)象，必會極大地損害農(nóng)民土地權益，大部分農(nóng)民也為地權訴求奔波過，嘗試各種失敗后，便只好接受現(xiàn)實，只有一小部分農(nóng)民通過法律訴訟、信訪方式進行維權。土地的過度集中，會使土地經(jīng)營者取代農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的地位，成為了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的代言人，一切決策都是以經(jīng)營者利益為主，這也是土地流轉中出現(xiàn)損害農(nóng)民利益的現(xiàn)狀。

三、農(nóng)地“三權分置”中的風險防范

在土地流轉中出現(xiàn)的風險如果沒有相應的對策防范，不僅會動搖我國土地集體所有的產(chǎn)權制度，最終很可能導致農(nóng)民土地權益的損害，最終會危害我國農(nóng)村土地安全、糧食安全、生態(tài)安全和產(chǎn)業(yè)安全。

（一）明確農(nóng)地“三權分置”中法律規(guī)定的內(nèi)涵與外延，預防法律漏洞風險

農(nóng)地“三權分置”中，集體所有權是根本，在此基礎上設立土地承包權和經(jīng)營權，其內(nèi)涵和外延對于實踐農(nóng)地“三權分置”意義重大。土地承包經(jīng)營權作為用益物權，在此用益物權上又設立一個用益物權，這兩個用益物權的內(nèi)涵和邊界非常重要，新頒布的《民法典》并沒有就土地經(jīng)營權的性質(zhì)進行詳細規(guī)定，根據(jù)我國《民法典》第三百四十一條規(guī)定：流轉期限為五年以上的土地經(jīng)營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。據(jù)此多數(shù)學者認為，土地經(jīng)營權是不是物權需要區(qū)分，期限五年以上登記過的就屬于用益物權，也就是說沒登記的五年以下的則不是。而土地經(jīng)營權到底是屬于物權還是債權，學者中爭議比較大，由于土地經(jīng)營權本就是從土地承包經(jīng)營權中派生出來的，其中承包權屬于成員權，只有集體成員才有資格擁有，具有身份依附性和不可對外轉讓性；經(jīng)營權屬于財產(chǎn)權，在權利屬性上具有可交易性。這種權利結構為“三權分置”的實行提供了現(xiàn)實基礎，一般情況下，若農(nóng)村人口流動性低、土地不流轉時，土地承包經(jīng)營權利主體往往融為一體，統(tǒng)一發(fā)揮作用，但是現(xiàn)階段承包土地的農(nóng)民不經(jīng)營自己的土地現(xiàn)象越來越突出，承包權與經(jīng)營權分置的條件趨于成熟，所以有必要通過具體的法律規(guī)定這三個權利的性質(zhì)和內(nèi)涵，做到有法可依，特別是明確土地經(jīng)營權的性質(zhì)和移轉的條件，避免在土地流轉過程中的糾紛和矛盾加大而無法解決。

（二）強化集體經(jīng)濟組織作為發(fā)包人的地位

農(nóng)地“三權分置”中，過分強化經(jīng)營權，會使承包地的農(nóng)戶以及使用農(nóng)地的種植大戶忽視了集體經(jīng)濟組織的存在，很多地方出現(xiàn)了種植大戶代替農(nóng)村集體經(jīng)濟組織地位的情況，集體經(jīng)濟組織的所有決定都是由種植大戶主導作出的，種植大戶往往是從自身利益出發(fā)，而不是從整個農(nóng)村集體利益出發(fā)，很多發(fā)展決定最終可能會損害一部分農(nóng)戶的利益，但農(nóng)戶卻沒有解決問題的暢通路徑，訴求無法得到有效回應，再加上集體經(jīng)濟組織身份的尷尬，無法作為一個民事主體實施相應活動，都是由當?shù)胤N植大戶或者企業(yè)代為實施的?！睹穹ǖ洹反_立了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人地位，集體經(jīng)濟組織作為發(fā)包人的身份應當進一步強化，從農(nóng)民以及本集體經(jīng)濟組織利益出發(fā)，完善內(nèi)部治理結構，真正成其為優(yōu)化農(nóng)地流轉的農(nóng)民集體組織。

（三）確定承包權、經(jīng)營權流轉登記規(guī)則，落實經(jīng)營權主體、客體和內(nèi)容

土地承包經(jīng)營權確權登記已經(jīng)完成，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第五十條規(guī)定，針對互換和轉讓以及家庭關系的變動導致的土地承包經(jīng)營權分割或者合并的等情形，當事人可以申請土地承包經(jīng)營權的轉移登記。以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權，采取轉讓方式流轉的，還應當提供發(fā)包方同意的材料。這是針對已經(jīng)登記的土地承包經(jīng)營權流轉的時候也需要登記，對于未登記的土地承包經(jīng)營權在流轉的時候也是可以不用登記的，因為不登記，對于土地承包經(jīng)營權的流轉特別是土地經(jīng)營權的流轉無法實施監(jiān)管，我國在即將建立的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度中，應當對土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權的相關登記問題進行統(tǒng)一規(guī)定，明確經(jīng)營權的主體條件，對于土地的用途、面積以及雙方和發(fā)包方的權利義務作出具體規(guī)范。

（四）建立農(nóng)地流轉風險保障金制度，發(fā)展保險險種，確保農(nóng)民利益真正實現(xiàn)

對于農(nóng)地流轉率高的地區(qū)，可以建立農(nóng)地流轉風險保障金制度，主要由農(nóng)地經(jīng)營者和政府出資，農(nóng)地經(jīng)營者在承包期限內(nèi)按照約定的用途使用農(nóng)地，發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)，使用期屆滿后退還保證金，如果沒有按照約定用途使用農(nóng)地的，根據(jù)對農(nóng)地的影響以及對農(nóng)戶后期收益的影響，按照一定的標準扣除保證金，以此彌補農(nóng)戶的損失，同時保險機構可以發(fā)展農(nóng)地流轉風險保障險種，采用農(nóng)戶自愿購買的方式，拓寬資金來源渠道，多方位確保農(nóng)民因為農(nóng)地流轉可能會遭受的損失，確保農(nóng)民利益的實現(xiàn)。

（五）注重農(nóng)民地權訴求，構建不同需求的風險防控機制

不同農(nóng)民的地權訴求是近年來在土地流轉中不得不引起重視的問題，由于沒有暢通訴求表達的渠道，很多地區(qū)農(nóng)民對于土地流轉有不同的態(tài)度，這些都會直接影響土地有效利用，通過不同需求制度的區(qū)別來滿足農(nóng)民的地權需求，同時還要在此基礎上保護土地經(jīng)營者的利益，協(xié)調(diào)好兩者之間利益平衡點，也是我們在農(nóng)地流轉中需要重視的問題。政府應該設立農(nóng)民地權訴求表達機制，將農(nóng)民地權訴求和專業(yè)土地經(jīng)營者的利益追求進行平衡，加強信息公開，建立有效的溝通方式，維護農(nóng)民自主意愿，加強權益保護和風險管控，平衡經(jīng)營主體之間的利益需求。