摘 要：在我國目前的股東派生訴訟制度中，股東是訴訟的決定者，公司作為原本的請(qǐng)求權(quán)主體的訴訟決定權(quán)和抗辯權(quán)卻被忽視了。在未來的《公司法》修訂中，可以考慮增加股東派生訴訟的庭前司法審查程序，將原告股東資格、前置程序要件、公司利益受損的事實(shí)和違反公司利益的重大事由均列為審查事項(xiàng)。在該程序中，公司得以訴訟違反公司最佳利益為由行使抗辯權(quán)，以阻止訴訟的進(jìn)行。法院對(duì)上述事項(xiàng)進(jìn)行審查，特別是對(duì)公司抗辯事由進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查后決定是否進(jìn)入股東派生訴訟的庭審程序，以此實(shí)現(xiàn)股東和公司之間的利益平衡，并降低司法成本。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟;公司抗辯權(quán);庭前司法審查;《公司法》改革

中圖分類號(hào)：DF591文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.04 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

在股東派生訴訟中，由于原告股東主張的是本該屬于公司的請(qǐng)求權(quán)，出現(xiàn)了行權(quán)主體與請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容及訴訟利益歸屬對(duì)象間的錯(cuò)位，這已然包含了股東與公司間的利益沖突。我國目前的股東派生訴訟制度中，盡管前置程序的安排要求原告股東必須首先要求公司自己起訴，但是并未給予公司針對(duì)訴訟向法院發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，忽視了公司作為原本的請(qǐng)求權(quán)主體的訴訟決定權(quán)和抗辯權(quán)。本文將首先分析我國股東派生訴訟制度中公司抗辯權(quán)的缺失，之后探討賦予公司抗辯權(quán)的原因，最后主張?jiān)诂F(xiàn)有的股東派生訴訟程序中引入庭前司法審查程序，賦予公司在此程序中進(jìn)行抗辯的權(quán)利，并由法院經(jīng)過審查后最終決定是否進(jìn)入股東派生訴訟的庭審程序，從而在股東維護(hù)公司和全體股東利益的權(quán)利與公司事務(wù)自治權(quán)間找到平衡。

一、我國股東派生訴訟制度中公司抗辯權(quán)的缺失

根據(jù)我國《公司法》第151條的規(guī)定，在可以提起股東派生訴訟的場合，滿足條件的股東必須首先書面請(qǐng)求相應(yīng)的公司機(jī)關(guān)代表公司起訴;只有在公司拒絕起訴或者自收到書面請(qǐng)求之日起的30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害等三種情況下，股東才可以為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院起訴。由此可見，除了緊急情況下的前置程序豁免情形，只要股東事先請(qǐng)求公司自己起訴但遭到拒絕或者公司未予及時(shí)回復(fù)，其即可以自己名義向法院提起股東派生訴訟，并直接進(jìn)入庭審程序。股東由此掌握了啟動(dòng)訴訟的主動(dòng)權(quán)，公司則只能作為第三人被動(dòng)參加訴訟。在訴訟程序中，法院只會(huì)審查原告股東是否適格，是否履行了前置程序，以及訴請(qǐng)的事實(shí)和依據(jù)是否正當(dāng)，至于公司因何拒絕起訴，或者公司拒絕起訴是否有正當(dāng)理由，則并不在法院的審查范圍內(nèi)。也就是說，一旦股東啟動(dòng)了派生訴訟程序，公司便喪失了訴訟決定權(quán)，也不能以訴訟違反公司最佳利益為由阻止訴訟的進(jìn)行。

在有些國家的股東派生訴訟程序設(shè)計(jì)中則賦予了公司抗辯權(quán)，比如德國和美國。德國在股東派生訴訟程序之前設(shè)置了一個(gè)獨(dú)立的前置性司法審查程序，并在該程序中允許公司提出訴訟與公司利益相沖突的抗辯。在德國，股東派生訴訟涉及兩個(gè)程序：一個(gè)是訴訟許可程序（Klagezulassungsverfahren），一個(gè)是責(zé)任訴訟程序（Haftungsklage）。前者是后者的前置程序，即只有在前一個(gè)程序得到法院許可后，才能進(jìn)入后一個(gè)程序，也就是股東派生訴訟程序?！兜聡煞莘ā返?48條對(duì)訴訟許可程序的相關(guān)問題做出了詳細(xì)規(guī)定。在訴訟許可程序這一簡易程序中，法院需要從四個(gè)方面進(jìn)行審查，分別涉及原告的持股時(shí)間、已經(jīng)請(qǐng)求過公司自己起訴、合理懷疑公司因不忠實(shí)或者重大違法或違反章程而受到損害的事實(shí)以及是否存在與主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)相矛盾的公司利益方面的重大事由。①盡管在此程序中，申請(qǐng)人是股東，被申請(qǐng)人是董事、高管等派生訴訟的被告，公司只是作為第三人（Dritter/Beigeladener）參加，但公司需要承擔(dān)公司利益沖突的舉證責(zé)任。②如果公司能夠舉證證明訴訟的進(jìn)行與公司利益相矛盾，而且經(jīng)過考量，公司利益要比主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)更為重要，則法院會(huì)駁回原告股東的訴訟許可請(qǐng)求，股東派生訴訟程序不會(huì)被啟動(dòng)?！兜聡煞莘ā返?48條第1款第2句第4項(xiàng)實(shí)際上賦予了公司抗辯的權(quán)利。美國的股東派生訴訟程序中雖然沒有獨(dú)立的前置性司法審查程序，但是也給予了公司發(fā)表抗辯意見的機(jī)會(huì)。在美國的股東派生訴訟司法實(shí)踐中，原告股東要求公司自己起訴但被拒絕后，其可以直接向法院提起股東派生訴訟。為應(yīng)對(duì)此訴訟，公司董事會(huì)往往任命無利害關(guān)系董事組成特別訴訟委員會(huì)，授予其董事會(huì)的全部權(quán)力，對(duì)派生訴訟所控告的交易或者行為進(jìn)行調(diào)查，決定是否應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行訴訟。特別訴訟委員會(huì)經(jīng)過調(diào)查，如果認(rèn)為繼續(xù)進(jìn)行訴訟不符合公司最佳利益，則會(huì)要求公司向法院提出駁回起訴的動(dòng)議。法院經(jīng)過審查后，如果支持特別訴訟委員會(huì)的結(jié)論，則會(huì)終止訴訟，否則，繼續(xù)進(jìn)行派生訴訟程序。公司提出駁回起訴的動(dòng)議和法院對(duì)該動(dòng)議的審查，均發(fā)生在股東起訴之后、庭審開始之前，也就是股東派生訴訟程序的早期階段。

德國的訴訟許可程序和美國的庭前司法審查程序，均發(fā)生于進(jìn)入股東派生訴訟實(shí)體審理程序之前，決定著股東派生訴訟程序是否能夠?qū)嵸|(zhì)進(jìn)行。無論是德國訴訟許可程序中與公司利益相沖突的重大事由的舉證，還是美國股東派生訴訟庭前司法審查程序中提出駁回訴訟的動(dòng)議，均是公司行使抗辯權(quán)以阻止股東派生訴訟的表現(xiàn)。這樣的程序安排無疑是為了平衡股東和公司的利益。股東盡管有派生訴訟提起權(quán)，但是畢竟公司才是原本的請(qǐng)求權(quán)人，其不起訴的決定作為公司的內(nèi)部決策，理應(yīng)首先得到尊重。

我國的股東派生訴訟制度，其前置程序、股東起訴和庭審程序之間是“無縫銜接”的。公司在庭審前沒有陳述其拒絕起訴的理由的機(jī)會(huì)，在庭審中作為第三人也不享有訴訟當(dāng)事人的抗辯權(quán)利，所以，即使公司有充分的理由能夠證明訴訟不符合公司的最佳利益，也無法阻止訴訟的進(jìn)行，其要么接受股東的請(qǐng)求自己起訴，要么被動(dòng)進(jìn)入訴訟程序。顯然，在我國《公司法》第151條所設(shè)計(jì)的股東派生訴訟制度中，立法者更多考慮了股東起訴的權(quán)利，突出了保護(hù)小股東利益的立法立場，而忽視了公司作為原本的請(qǐng)求權(quán)人對(duì)訴訟的決定權(quán)和不起訴的抗辯權(quán)，造成了股東利益和公司利益的失衡。

據(jù)黃輝教授對(duì)國內(nèi)2006年至2010年的股東派生訴訟案件的實(shí)證分析，在60個(gè)樣本案例中，有19個(gè)案例中股東履行了前置程序，先請(qǐng)求公司自己起訴，其中5個(gè)案例中公司明確拒絕，14個(gè)案例中公司沒有在收到請(qǐng)求后的30天內(nèi)回復(fù)。但是，在所有的19個(gè)案例中，法院都沒有討論為什么公司拒絕或不予答復(fù)?！皳Q言之，只要公司拒絕或不予答復(fù)，法院就允許股東提起派生訴訟，而不問原因”①，于是，即使是惡意的派生訴訟，公司也無法阻止。這種現(xiàn)象的發(fā)生，有法院審理方面的原因，但問題的根源在于立法。 實(shí)際上，在所有的股東派生訴訟案例中，法院均不需要考慮公司拒絕起訴或者不予回復(fù)的理由，因?yàn)榱⒎ㄉ喜⑽促x予公司抗辯權(quán)，公司也只是作為第三人參加訴訟，即使公司在訴訟中陳述不起訴的理由，也不會(huì)影響裁判的結(jié)果。

二、賦予公司抗辯權(quán)的原因

（一）股東是公司請(qǐng)求權(quán)的代行者

股東能夠以自己的名義提起派生訴訟的前提條件是公司拒絕起訴，怠于追究相關(guān)主體的損害賠償責(zé)任或者違約責(zé)任。為此，各國公司法無一例外將股東請(qǐng)求公司自己起訴作為允許股東提起派生訴訟的前提條件?！睹绹袷略V訟法》第23.1條規(guī)定的“請(qǐng)求要件”（demand requirement），《德國股份法》第148條規(guī)定的股東必須證明其已經(jīng)要求公司自己起訴但徒勞無果，這與我國股東派生訴訟中前置程序的要求本質(zhì)上是一致的。按照德國法的規(guī)定，即使法院作出了許可股東提起派生訴訟的裁定，三個(gè)月內(nèi)股東也必須還要再一次請(qǐng)求公司自己起訴，如果公司仍然不起訴，股東才可以啟動(dòng)股東派生訴訟程序，且公司隨時(shí)可以自己起訴或者繼續(xù)已經(jīng)啟動(dòng)的派生訴訟。這說明，立法者通過股東派生訴訟制度并非是為了賦予股東訴權(quán)而剝奪公司的訴權(quán)，而是促使公司自己主張請(qǐng)求權(quán)，只有在窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)措施而公司仍然不起訴的情況下，才允許股東代表公司主張請(qǐng)求權(quán)。

股東的訴權(quán)派生于公司的訴權(quán)，此乃股東派生訴訟名稱的由來。股東派生訴訟是公司直接訴訟的替代性措施。股東主張的是公司的權(quán)利，勝訴利益也歸于公司，而非股東本身。因此，在美國的股東派生訴訟制度中，股東被認(rèn)為是名義上的原告（nominal plaintiff），而公司則是真正的利益方（the real party in interest）。①股東提起派生訴訟是基于公司利益受損，是為了實(shí)現(xiàn)公司的請(qǐng)求權(quán)，但是，公司是否主張及如何主張?jiān)擁?xiàng)權(quán)利，則是公司的內(nèi)部經(jīng)營決策事項(xiàng)，公司本身應(yīng)該有訴訟的決定權(quán)。基于此，在美國的股東派生訴訟制度中，董事會(huì)收到原告股東要求公司起訴的請(qǐng)求后，有權(quán)經(jīng)過調(diào)查之后以訴訟不符合公司最佳利益為由，拒絕起訴或者在訴訟開始后做出終止訴訟的決定，提出駁回訴訟的動(dòng)議。在德國的股東派生訴訟制度中，首先必須由法院審查股東的訴訟許可申請(qǐng)，其中審查事項(xiàng)之一即為是否存在與公司利益相沖突的重大事由，也就是公司應(yīng)舉證證明派生訴訟與公司利益存在重大沖突。這樣的安排，無疑是對(duì)公司訴權(quán)和公司自治的尊重。公司是推定的股東派生訴訟的受益人，法院作出終止或者繼續(xù)進(jìn)行訴訟的裁決，應(yīng)該考慮訴訟對(duì)公司的整體影響，在進(jìn)行評(píng)估時(shí)，法院應(yīng)該考慮公司對(duì)訴訟影響的意見。②

作為原本的請(qǐng)求權(quán)人，公司有權(quán)利和能力從公司最佳利益出發(fā)決定是否必須通過訴訟途徑主張權(quán)利。股東只是公司權(quán)利的代行者，其違反公司意志提起派生訴訟時(shí)，應(yīng)給予公司向法院陳述其抗辯意見的機(jī)會(huì)，并在其抗辯具有正當(dāng)性的情況下阻止股東派生訴訟的進(jìn)行。當(dāng)然，鑒于公司通常被大股東或者大股東委任的董事所控制，其不起訴，特別是針對(duì)大股東、董事和高管不起訴的抗辯是否正當(dāng)合理，需要由法院依法進(jìn)行審查，并最終裁定。

（二）公司是其自身利益的最佳評(píng)判者

公司作為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體處于復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，一個(gè)決策的做出往往需要從多方面進(jìn)行成本收益的考量和各種風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，進(jìn)行短期效益和長期效益的衡量。特別是當(dāng)考慮到公司利益的時(shí)候，公司的名譽(yù)、未來的發(fā)展、管理層的穩(wěn)定等方面的非財(cái)產(chǎn)性利益，有時(shí)候要比財(cái)產(chǎn)損失對(duì)公司利益的負(fù)面影響更大。公司具有經(jīng)濟(jì)人的屬性，當(dāng)其利益受到董事等管理層侵害后，也會(huì)從自身的利益出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)行法律體系所提供的價(jià)格機(jī)制約束條件進(jìn)行成本收益分析，去選擇是否起訴。③

股東雖然被賦予了派生訴訟提起權(quán)，卻并不一定能從公司的最佳利益出發(fā)行使權(quán)利。為了鼓勵(lì)股東提起派生訴訟，保護(hù)小股東利益，發(fā)揮股東監(jiān)督公司管理的功能，各國法律往往并不會(huì)為原告股東資格設(shè)置過高的條件，從而使得持股比例很小的股東就可以提起股東派生訴訟。這意味著無論公司勝訴還是敗訴，對(duì)原告股東構(gòu)成的直接影響都很小，因此，他們很少有動(dòng)力去考慮這一訴訟對(duì)公司和其他股東的影響?！肮蓶|替公司做主，自行決定是否將公司拖入訴訟未必符合公司或其他股東的最大利益”④，而“董事會(huì)關(guān)心的是公司不會(huì)被（股東訴訟的）善意殺死”⑤。 此外，“股東通常不對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，如果股東擁有繼續(xù)進(jìn)行訴訟的絕對(duì)控制權(quán)，而該訴訟最終給公司利益造成損害，該股東并不需要對(duì)其不負(fù)責(zé)任的行為承擔(dān)責(zé)任”①。 因此，“股東并不是決定派生訴訟是否符合公司利益的適當(dāng)人選”②，不能指望訴訟對(duì)公司經(jīng)濟(jì)的有害影響能指引原告股東的訴訟決定。③

董事會(huì)作為公司的經(jīng)營決策機(jī)關(guān)，能夠基于對(duì)公司經(jīng)營情況的全面了解和專業(yè)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)而做出對(duì)公司最為有利的決定，當(dāng)然前提是其具有與被訴對(duì)象無利害關(guān)系的獨(dú)立性。訴與非訴，均應(yīng)該是基于公司最佳利益考量做出的選擇。公司拒絕起訴，并不意味著公司拒絕解決問題或者包庇有不當(dāng)行為的董事、高管。有時(shí)候，訴訟并不一定是合乎公司利益的最佳方式。高昂的訴訟成本、時(shí)間成本和有關(guān)人員付出的精力，甚至訴訟公開帶來的對(duì)公司形象的負(fù)面影響以及對(duì)員工士氣的打擊，都會(huì)讓公司寧愿選擇非訴訟的方式在公司內(nèi)部解決爭端。

是否起訴和如何主張權(quán)利屬于公司內(nèi)部事務(wù)，首先應(yīng)該交由公司自己決定。法院即使基于股東訴權(quán)的行使能夠干涉公司內(nèi)部事務(wù)，也應(yīng)該首先聽取公司的意見，而不是僅僅基于公司拒絕起訴的結(jié)果就強(qiáng)制公司進(jìn)入派生訴訟程序。公司作為具有獨(dú)立法律人格的主體，其自身有決定內(nèi)部事務(wù)的權(quán)利，也有能力基于通盤考慮做出選擇。在符合公司最佳利益的前提下，這種選擇應(yīng)該得到尊重。

（三）防止訴權(quán)濫用

股東派生訴訟得以產(chǎn)生的主要原因是針對(duì)公司董事和高管的違反義務(wù)的行為。由于董事和高管在公司中掌控著管理權(quán)，對(duì)其違反義務(wù)的行為，其他董事往往會(huì)出于同事情誼避免通過訴訟途徑予以追究，甚至選任他們的大股東也大都會(huì)采取姑息政策，此時(shí)，股東代表公司起訴這些違反義務(wù)的董事、高管，就成為維護(hù)公司和股東利益的必要手段，也使股東派生訴訟成為股東監(jiān)督董事、高管的有效工具。但是，畢竟股東不是原本的請(qǐng)求權(quán)人，訴訟結(jié)果與其自身利益沒有直接的關(guān)聯(lián)，股東有可能不會(huì)顧及公司和其他股東利益而提起派生訴訟。此種濫權(quán)行為不僅不能起到維護(hù)公司和全體股東利益的目的，反而會(huì)影響公司正常的經(jīng)營活動(dòng)，對(duì)公司造成有害的影響。為此，在股東派生訴訟的制度設(shè)計(jì)中，一方面要鼓勵(lì)股東積極行使訴權(quán)，發(fā)揮股東的監(jiān)督作用，對(duì)意圖違反信義義務(wù)的董事、高管產(chǎn)生威懾力;另一方面則要防止股東濫權(quán)行為，阻止無價(jià)值的訴訟對(duì)公司的傷害。

防止股東濫權(quán)是股東派生訴訟制度設(shè)計(jì)的核心問題之一，體現(xiàn)在規(guī)則制定的多個(gè)方面，如對(duì)原告股東持股時(shí)間或者持股數(shù)額的限制、敗訴時(shí)股東承擔(dān)訴訟費(fèi)用的分配原則、股東提供擔(dān)保的規(guī)定等。而在股東派生訴訟程序前或者早期階段設(shè)置司法許可或者審查程序，實(shí)際上也體現(xiàn)了對(duì)股東濫權(quán)的限制。德國的訴訟許可程序使股東派生訴訟的啟動(dòng)依賴于司法控制的框架條件，確定了具有過濾功能的阻止濫權(quán)的實(shí)施條件。④美國股東派生訴訟中對(duì)訴訟所涉交易或者行為進(jìn)行調(diào)查并作出終止訴訟決定的特別訴訟委員會(huì)，則為公司在訴訟的早期階段提供了使其擺脫無價(jià)值或者有害訴訟及“強(qiáng)襲訴訟”①（strike suit）的重要工具。②英國2006年《公司法》將股東派生訴訟分為兩個(gè)階段。股東欲提起派生訴訟，必須在第一階段滿足相關(guān)要求，經(jīng)法官允許后才能進(jìn)入第二階段，也就是真正的股東派生訴訟階段，而“法律委員會(huì)（Law Commission）在設(shè)置派生訴訟時(shí)，有意分開兩階段，即是為了防止股東濫用訴權(quán)，影響公司的正常運(yùn)作”③。

在我國現(xiàn)有的股東派生訴訟制度設(shè)計(jì)中，公司拒絕起訴后，股東即可直接提起派生訴訟并進(jìn)入庭審程序，于是，是股東而非公司主導(dǎo)了訴訟活動(dòng)。即使公司有充分理由認(rèn)為訴訟的進(jìn)行不符合公司最佳利益，其也無從申辯并阻止訴訟的進(jìn)行。雖然這樣的程序設(shè)計(jì)便利了股東提起派生訴訟，但完全不考慮公司的合理抗辯，實(shí)際上對(duì)公司并不公平，不僅忽視了公司作為原本的請(qǐng)求權(quán)人應(yīng)有的權(quán)利，而且容易造成股東濫用訴權(quán)。如在“王存棉與上海綠地建設(shè)工程有限公司與公司有關(guān)的糾紛”中，法院認(rèn)為，“海博公司在與綠地建設(shè)公司結(jié)算買賣合同尾款時(shí)，自愿放棄891.39元的貨款零頭，并向綠地建設(shè)公司出具賬款結(jié)清的收據(jù)，雙方據(jù)此結(jié)清貨款。海博公司與綠地建設(shè)公司的上述行為均系各自公司正常的經(jīng)營管理行為，并無損害一方公司利益的事實(shí)，且海博公司系家族企業(yè)，海博公司法定代表人王海軍系王存棉之子，王海軍基于公司經(jīng)營管理之需要而未在王存棉起訴前同意以公司名義提起本案訴訟，亦不構(gòu)成對(duì)公司其他股東利益的損害?！雹茉摪笟v經(jīng)一審、二審和再審程序，法院最終還是以案涉交易乃公司正常經(jīng)營管理行為為由未支持股東的派生訴訟請(qǐng)求，但是，這樣漫長的訴訟過程實(shí)際上已經(jīng)造成了司法資源的浪費(fèi)，也影響了公司的聲譽(yù)和正常的經(jīng)營活動(dòng)，可以認(rèn)為是股東濫權(quán)的結(jié)果。

如果在股東派生訴訟程序中賦予公司抗辯權(quán)，并在進(jìn)入庭審前由法院先對(duì)股東資格、前置程序、公司遭受損害事實(shí)和公司抗辯理由進(jìn)行審查，不僅使公司能夠向法院申明不起訴的正當(dāng)理由，法院也可以充分聽取雙方的意見，兼顧股東的監(jiān)督權(quán)和董事會(huì)管理公司的權(quán)力及公司利益，同時(shí)濾掉那些無價(jià)值的、有害的訴訟，阻止濫權(quán)行為，節(jié)約司法資源。“整個(gè)股東派生訴訟程序都應(yīng)當(dāng)根植于這樣一個(gè)信念，即公司需要能夠擺脫那些可能危害大于益處的訴訟?！雹荨叭绻缮V訟要繼續(xù)發(fā)揮有益的作用，就必須在董事會(huì)的商業(yè)判斷理應(yīng)得到表達(dá)的機(jī)會(huì)的情況下，避免對(duì)簿公堂?！雹?/p>

三、我國股東派生訴訟制度中公司抗辯權(quán)的立法方案

（一）增加股東派生訴訟的庭前司法審查程序

在我國的股東派生訴訟制度中，公司雖然是勝訴利益的歸屬者，卻既不是原告，也不是被告。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《公司法司法解釋（四）》）第24條的規(guī)定，在股東派生訴訟中應(yīng)當(dāng)列公司為第三人參加訴訟。雖然該司法解釋沒有具體說明公司是哪一類第三人，但對(duì)照我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)屬于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，即對(duì)原被告雙方的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但是案件處理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系。同時(shí)，由于股東代表訴訟的啟動(dòng)是因?yàn)楣咀约壕芙^起訴，而公司在該訴訟中也不可能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其應(yīng)為“輔助型第三人”，且應(yīng)為輔助本訴被告的第三人，“不是訴訟當(dāng)事人，不具有與當(dāng)事人相同的訴訟地位”① 。因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》第82條關(guān)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的規(guī)定，公司雖然參加股東派生訴訟程序，但是無權(quán)提出管轄異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴，且無權(quán)提起上訴。這樣的訴訟地位安排之下，一旦股東派生訴訟程序被啟動(dòng)，公司只能被強(qiáng)制參加訴訟，且只能輔助被告當(dāng)事人參與庭審活動(dòng)，既無法從訴訟當(dāng)事人的角度基于公司的利益進(jìn)行抗辯，也無法阻止訴訟的進(jìn)行。所以，在我國目前的股東派生訴訟制度中，一旦股東提起了派生訴訟，則公司無法以訴訟不符合公司最佳利益為由請(qǐng)求法院駁回起訴或者終止訴訟。

與我國一樣，在美國的股東派生訴訟制度中，股東在公司拒絕起訴后即可直接提起派生訴訟。但是，在美國的民事訴訟程序中，“當(dāng)事人在進(jìn)入成本昂貴的集中庭審之前必須提出和固定所有的主張和證據(jù)，由此形成高度處分權(quán)主義的訴答程序（pleading）和多功能的審前程序（pretrial）”②。審前程序包括審前會(huì)議（pretrial conference）、庭前動(dòng)議（pretrial motion）、證據(jù)開示（discovery）等。其中，庭前動(dòng)議指的是當(dāng)事人在正式庭審開始前書面請(qǐng)求法院就某一事項(xiàng)作出裁決。庭前動(dòng)議能夠解決圍繞訴訟的很多問題，縮短庭審時(shí)間，為即將開始的庭審設(shè)定邊界，也可以在庭審前終止案件。在美國的股東派生訴訟中，公司必須作為一方當(dāng)事人參與到訴訟中，但是，盡管派生訴訟是為了公司利益提起的，公司卻是作為被告一方出現(xiàn)在訴訟中，因?yàn)楣緦?shí)際上并沒有提起訴訟，而“法律也不主張強(qiáng)制某人作為非自愿原告提起訴訟”③。原告股東先要請(qǐng)求公司董事會(huì)代表公司起訴，遭到拒絕后，其可以提起派生訴訟，并向法院主張公司拒絕起訴是錯(cuò)誤的。公司作為被告則可以行使其抗辯權(quán)。為此，公司組建特別訴訟委員會(huì)，其經(jīng)過調(diào)查后向法院提出駁回起訴的動(dòng)議，以繼續(xù)訴訟不符合公司最佳利益為由要求終止訴訟。有時(shí)也會(huì)提出即決裁決的動(dòng)議④，不經(jīng)過庭審而以簡易程序結(jié)案，實(shí)際上也是站在終止訴訟繼續(xù)進(jìn)行的立場。駁回起訴的庭前動(dòng)議既表明了公司對(duì)股東派生訴訟的反對(duì)態(tài)度，也是公司行使抗辯權(quán)的方式。這樣，股東派生訴訟的典型形式實(shí)際上包含了兩個(gè)由股東提起的訴訟：一個(gè)訴訟是針對(duì)公司，因其不起訴;一個(gè)訴訟是代表公司針對(duì)損害公司利益的人。⑤可以認(rèn)為，前一個(gè)訴即相當(dāng)于訴訟許可程序，如果特別訴訟委員會(huì)終止訴訟的動(dòng)議得到法院批準(zhǔn)，則訴訟終止，否則訴訟繼續(xù)進(jìn)行。

在我國的民事訴訟程序中，法律并沒有設(shè)計(jì)功能如此多樣的庭前程序。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，一審普通程序分為起訴和受理、審理前的準(zhǔn)備、開庭審理等訴訟階段。其中，“起訴和受理”和“開庭前的準(zhǔn)備”構(gòu)成了開庭審理前的程序，即庭前程序，但庭前程序和審理程序在一定程度上存在“功能混同”①，這與美國民事訴訟程序中內(nèi)容豐富的庭前程序存在本質(zhì)差異。在庭前程序中，盡管也存在被告提出管轄權(quán)異議請(qǐng)求法院駁回起訴的可能，但該程序主要還是用于法院依職權(quán)進(jìn)行起訴審查和為正式開庭審理做準(zhǔn)備，如送達(dá)訴訟文書、組成合議庭等。這樣的民事訴訟程序設(shè)置之下，一旦股東提起派生訴訟，不管公司是否愿意參加庭審，也不管其是否有正當(dāng)理由拒絕起訴，都會(huì)被要求以第三人身份參加訴訟程序。所以，無論是基于股東派生訴訟的規(guī)定，還是《民事訴訟法》的規(guī)定，公司均沒有主張抗辯的機(jī)會(huì)，其作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人在訴訟中不僅無法行使抗辯權(quán)以終止訴訟，也不能在庭前程序中阻止派生訴訟的繼續(xù)進(jìn)行。

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，原告股東履行前置程序后即可以自己名義代表公司起訴，啟動(dòng)股東派生訴訟程序，如果仿效德國法增設(shè)獨(dú)立的前置司法審查程序，則修法成本過高，與我國目前的民事訴訟程序也難以契合。為此，筆者建議借鑒美國的股東派生訴訟程序，增加股東派生訴訟的庭前司法審查程序。從《民事訴訟法》的角度，該程序應(yīng)置于民事訴訟開庭前準(zhǔn)備階段，可以采用庭前聽證的方式。法院具體的審查事項(xiàng)則在《公司法》中作出規(guī)定，包括原告股東資格、前置程序、公司受到損害的事實(shí)以及是否存在與公司利益沖突的重大事由。法院應(yīng)通知公司作為第三人參與該程序，對(duì)存在公司利益沖突的重大事由承擔(dān)舉證責(zé)任，由此使公司可以向法院陳述其拒絕起訴的理由。如果通過了各項(xiàng)審查，則進(jìn)入正式的股東派生訴訟庭審程序，否則，人民法院做出駁回起訴的裁定。這樣的程序安排，在當(dāng)事人的身份上不違反目前的股東派生訴訟的規(guī)定，在程序上可以融入民事訴訟程序的既有結(jié)構(gòu)，以微小的改革成本實(shí)現(xiàn)修法目的，在無須增加新的訴訟程序的前提下，完成《公司法》與《民事訴訟法》的銜接。增加庭前司法審查聽證程序，相當(dāng)于在股東派生訴訟程序前設(shè)置了一個(gè)“過濾閥”，以排除那些無價(jià)值的、有害的、沒有勝訴希望的訴訟。

通過對(duì)我國股東派生訴訟司法審判實(shí)踐的考察，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)股東派生訴訟適用一審普通程序進(jìn)行審理會(huì)造成司法資源浪費(fèi)，因?yàn)榇罅康墓蓶|派生訴訟請(qǐng)求因原告資格和前置程序要件不足被法院駁回起訴②，尚不需要對(duì)實(shí)體法律問題進(jìn)行審理。因此，股東提起派生訴訟后，法院無須直接啟動(dòng)庭審程序，通過簡單的聽證程序即可完成對(duì)原告股東資格、前置程序要件和公司利益受損事實(shí)的審查。這些客觀性的、程序性的要件通過審查之后，再?zèng)Q定是否進(jìn)入股東派生訴訟的實(shí)體審理程序。庭前司法審查聽證程序的設(shè)置，可以完成現(xiàn)有普通庭審程序中的司法審查，還能有效防止司法資源的浪費(fèi)。賦予公司抗辯權(quán)，只需在此程序中增加對(duì)公司利益沖突重大事由的審查，既不會(huì)干擾現(xiàn)有的股東派生訴訟程序，也不會(huì)過多增加司法成本。

在股東派生訴訟的司法審判實(shí)踐中，很多案件也采用了簡易程序?qū)徖恚@說明人民法院也意識(shí)到，從提高審判效率的角度出發(fā)，原告股東資格、前置程序要件存在瑕疵的股東派生訴訟案件完全可以簡易化處理。如在“王存棉與上海綠地建設(shè)工程有限公司憑樣品買賣合同糾紛”①中，一審法院適用了簡易程序?qū)徖恚婢痛颂崞鹕显V，二審法院認(rèn)為，“普通程序嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛟O(shè)計(jì)雖然能夠體現(xiàn)法院審判的嚴(yán)肅性和公正性，但其煩瑣的程序流程卻制約著審判效率的提高”，“隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，隨著作為市場交易主體的有限責(zé)任公司的迅猛增加，公司之間、公司內(nèi)部的各種類型糾紛層出不窮，其中股東代表訴訟目前已經(jīng)成為人民法院日常審理的普通案件類型之一，符合民事訴訟法規(guī)定的簡單的民事案件范圍”，原審法院適用簡易程序?qū)徖砗虾醴梢?guī)定。再審法院認(rèn)為該案件事實(shí)清楚，一審適用簡易程序?qū)徖頉]有問題。②

可見，以簡易的庭前聽證程序?qū)彶樵尜Y格、前置程序要件、公司受損事實(shí)和公司抗辯理由，符合股東派生訴訟實(shí)踐的趨勢(shì)。在股東派生訴訟程序中增加庭前司法審查程序，既能賦予公司抗辯權(quán)，實(shí)現(xiàn)股東與公司利益的平衡，也符合我國股東派生訴訟司法審判實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)，兼顧了制度設(shè)計(jì)的利益平衡和程序設(shè)計(jì)的司法效率。

（二）確定代表公司抗辯的主體

公司是沒有生命的組織，其需要通過公司機(jī)關(guān)做出對(duì)外行為的意思表示。在德國，代表公司在訴訟許可程序中行使抗辯權(quán)，舉證證明派生訴訟與公司存在重大利益沖突的機(jī)關(guān)是監(jiān)事會(huì)。在德國股份有限公司中，監(jiān)事會(huì)是獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)關(guān)，在針對(duì)董事的訴訟中具有法定的公司代表權(quán)。在美國的股東派生訴訟中，公司通過特別訴訟委員會(huì)行使抗辯權(quán)。特別訴訟委員會(huì)通常在股東要求公司自己起訴后或者提起派生訴訟后組建，一般由兩名以上成員組成。委員會(huì)的成員往往是被指控的交易或行為發(fā)生后或者派生訴訟提起后被委任的獨(dú)立董事或者外部董事，以彰顯委員會(huì)的獨(dú)立性?！疤貏e訴訟委員會(huì)成員通過核查關(guān)鍵文件、采訪關(guān)鍵證人等途徑對(duì)派生訴訟所指控的交易或者行為進(jìn)行調(diào)查。在調(diào)查過程中，他們也可以咨詢或者采訪股東原告或他們的法律顧問以及被告。這種原被告聯(lián)立進(jìn)行的咨詢磋商能夠?yàn)檎{(diào)查提供有用的信息，也能夠表明委員會(huì)的公正?！雹厶貏e訴訟委員會(huì)的調(diào)查以公司經(jīng)營為導(dǎo)向，以公司利益衡量為中心，通常涉及如下內(nèi)容：派生訴訟原告控告的法律理據(jù)、可能的訴訟費(fèi)用、管理層浪費(fèi)的時(shí)間和精力、導(dǎo)致訴訟的行為或者交易給公司造成的損害程度、對(duì)員工士氣的影響、對(duì)公司進(jìn)行中的業(yè)務(wù)的管理能力的損害、再次發(fā)生類似行為或交易的可能性、與公司責(zé)任保險(xiǎn)范圍有關(guān)的不利后果的可能性。④調(diào)查之后，特別訴訟委員會(huì)應(yīng)該出具一份調(diào)查報(bào)告，闡明調(diào)查程序、委員會(huì)的發(fā)現(xiàn)及結(jié)論的詳盡，此外，報(bào)告中還需要闡明委員會(huì)結(jié)論所依據(jù)的事實(shí)和理由?？傊貏e訴訟委員會(huì)的報(bào)告會(huì)使法庭能夠從公司的立場考慮訴訟的成本和收益。

如果我國未來的股東派生訴訟制度中增加公司抗辯權(quán)，應(yīng)由哪個(gè)機(jī)關(guān)代表公司行使權(quán)利？我國《公司法》第151條根據(jù)起訴對(duì)象不同，交叉規(guī)定了代表公司接受股東起訴請(qǐng)求的機(jī)關(guān)。如果針對(duì)董事和高管起訴，應(yīng)由監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事代表公司;如果針對(duì)監(jiān)事起訴，應(yīng)由董事會(huì)或者執(zhí)行董事代表公司。這樣規(guī)定的目的自然是為了防止利益沖突。上述機(jī)關(guān)代表公司收到股東要求公司自己起訴的請(qǐng)求后，必然也要代表公司做出答復(fù)，表達(dá)公司是否起訴的意愿。如果增加股東派生訴訟的庭前司法審查程序，也可以按此規(guī)定由上述機(jī)關(guān)代表公司行使抗辯權(quán)。但是，這樣的安排也并非全無問題。如果公司沒有設(shè)置監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)，該由誰代表公司？如在“周長春、莊士中國投資有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛”①中，公司沒有設(shè)置監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，而且除原告外的其他董事均與被告存在利害關(guān)系。此外，如果董事和監(jiān)事同時(shí)被列為被告的，又該如何處理？如在“珠海政采軟件技術(shù)有限公司等與北京國信創(chuàng)新科技股份有限公司等與公司有關(guān)的糾紛”②中，原告股東起訴的侵權(quán)主體包括公司的董事和監(jiān)事。上述案件中，按照《公司法》規(guī)定履行前置程序，或者客觀上不能實(shí)現(xiàn)，或者已無意義，因此，法院都豁免了前置程序要件，允許股東可以不經(jīng)過請(qǐng)求公司自己起訴的程序直接提起派生訴訟，進(jìn)入庭審程序。法院的處理固然是正確的，但若賦予公司抗辯權(quán)，則上述情況下將缺少代表公司行權(quán)的機(jī)關(guān)。

筆者以為，應(yīng)該秉持避免利益沖突的原則，要保證代表公司行使抗辯權(quán)的主體的獨(dú)立性和公正性。在一般情況下，應(yīng)按照《公司法》的規(guī)定，由無利害關(guān)系的董事或者監(jiān)事對(duì)股東派生訴訟所針對(duì)的交易或者行為進(jìn)行調(diào)查，并代表公司陳述公司拒絕起訴的理由。如果公司未設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，或者董事和監(jiān)事均與被告存在利害關(guān)系，則應(yīng)該允許公司另行成立由無利害關(guān)系人員組成的特別訴訟委員會(huì)，代表公司進(jìn)行調(diào)查并行使抗辯權(quán)。該特別訴訟委員會(huì)應(yīng)由兩人以上組成，其地位相當(dāng)于董事會(huì)/執(zhí)行董事或者監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事，由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，以與我國公司治理結(jié)構(gòu)的機(jī)關(guān)權(quán)力劃分相一致。

（三）賦予法院形式和實(shí)質(zhì)審查權(quán)

公司雖然被賦予了抗辯權(quán)，但是該抗辯能否被接受并成功阻止派生訴訟的進(jìn)行，最終還要取決于法院的審查。在德國，公司有權(quán)在訴訟許可程序中舉證證明存在派生訴訟違反公司利益的重大事由，以此進(jìn)行不起訴的抗辯?！胺ㄔ阂缆殭?quán)對(duì)違反公司利益重大事由的存在進(jìn)行調(diào)查，并作為一個(gè)法律問題由程序法院予以解釋，因此不需要由公司機(jī)關(guān)進(jìn)行衡量。”③也就是說，公司只需要負(fù)責(zé)舉出事實(shí)，是否違反公司利益則由法院進(jìn)行判斷，法院享有實(shí)質(zhì)的審查權(quán)。在美國，特別訴訟委員會(huì)經(jīng)過調(diào)查之后往往得出繼續(xù)訴訟不符合公司最佳利益的結(jié)論，向法院提出終止訴訟的動(dòng)議，“只有屈指可數(shù)的案例中特別訴訟委員會(huì)提出終止訴訟之外的建議”④。因此，法院對(duì)特別訴訟委員會(huì)動(dòng)議的審查標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要，其直接決定著股東派生訴訟能否繼續(xù)進(jìn)行。在1979年的Burks v. Lasker案中，美國最高法院同意無利害關(guān)系董事組成的特別訴訟委員會(huì)可以終止未決的股東派生訴訟，這一案件帶來了特別訴訟委員會(huì)的流行趨勢(shì)。①在聯(lián)邦和各州法院中，審查標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分主要在于形式審查標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，前者適用商業(yè)判斷規(guī)則（business judgment rule）排除法院的實(shí)質(zhì)審查，法院秉持不介入公司內(nèi)部事務(wù)的原則，僅對(duì)特別訴訟委員會(huì)成員的獨(dú)立性、善意及調(diào)查的全面性進(jìn)行審查，其典型案例是紐約州上訴法院的Auerbach v. Bennett②案;后者則還要對(duì)特別訴訟委員會(huì)結(jié)論的基礎(chǔ)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，典型案例是特拉華州高等法院的Zapata Corp. v. Maldonado③案，法院針對(duì)請(qǐng)求要件被豁免的（demand-excused）股東派生訴訟案件確立了兩步審核法（two-step test）：首先，法院會(huì)調(diào)查特別訴訟委員會(huì)的獨(dú)立性、善意及支撐其駁回起訴決定的調(diào)查的合理性;其次，如果公司能夠舉證證明上述內(nèi)容，則法院接下來會(huì)運(yùn)用自己的商業(yè)判斷決定是否應(yīng)該駁回派生訴訟，其間不僅要考慮公司的最佳利益，還要考慮公共利益。④然而，“在絕大多數(shù)的案件中，法院都依據(jù)特別訴訟委員會(huì)的建議批準(zhǔn)了其駁回起訴的動(dòng)議”⑤。 但二十世紀(jì)初爆出“安然事件”等公司丑聞后，“這種司法尊重已經(jīng)有些消失了”⑥。

我國目前的股東派生訴訟制度設(shè)計(jì)中，公司拒絕起訴后即進(jìn)入股東派生訴訟的庭審程序，并不存在美國股東派生訴訟中的庭前動(dòng)議審查的環(huán)節(jié)。這樣的程序設(shè)計(jì)，忽視了公司事務(wù)自治的權(quán)利，也未善用法院的司法審查權(quán)力阻止無價(jià)值的訴訟的發(fā)生。“股東派生訴訟與一般民事訴訟不同，訴訟的真正原告——公司是缺位的，為保護(hù)公司和其他大多數(shù)股東的利益，法院理應(yīng)作為一個(gè)訴訟主動(dòng)管理者?！雹?美國特拉華州高等法院在Zapata Corp. v. Maldonado案中即認(rèn)為，股東請(qǐng)求公司自己起訴的要求被拒絕后，股東個(gè)人并不會(huì)徑自取得代表公司起訴的個(gè)人權(quán)利，董事會(huì)做出的駁回派生訴訟的決定應(yīng)該得到尊重，除非這一決定是錯(cuò)誤的。法院允許股東提起派生訴訟的決定，不是授予股東對(duì)訴訟的唯一控制權(quán)，法院也不應(yīng)該通過自動(dòng)賦予股東不受限制的對(duì)公司訴權(quán)的控制權(quán)而擴(kuò)大這一特別救濟(jì)（extraordinary remedy）的適用。特拉華州高等法院認(rèn)為，善意的股東訴權(quán)不應(yīng)該被董事會(huì)不公平地踐踏，同時(shí)，公司也應(yīng)該能夠擺脫對(duì)其有害的訴訟?！霸诠蓶|派生訴訟中，法院的基本任務(wù)是平衡公司董事會(huì)管理公司事務(wù)的權(quán)利和股東保護(hù)其利益不被董事會(huì)不公正地踐踏的權(quán)利?！雹酁榇耍纫o予公司抗辯的權(quán)利，法院也需要行使其司法審查權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)該借鑒日本的不起訴理由書制度，要求公司收到股東的訴訟請(qǐng)求后，如果決定不起訴，應(yīng)該制作書面的不起訴理由書，闡明調(diào)查的情況和公司不起訴的理由，并通知股東。①該制度固然可以起到與股東溝通的作用，并督促公司經(jīng)營者慎重對(duì)待股東的請(qǐng)求，但是其并不具有阻卻不當(dāng)股東派生訴訟的效力。因此，公司對(duì)于股東起訴請(qǐng)求的抗辯理由應(yīng)該交由法院進(jìn)行審查，利用法官的專業(yè)知識(shí)和法院的司法強(qiáng)制力過濾掉那些無價(jià)值的、有害的派生訴訟，防止股東濫權(quán)。

法院對(duì)公司抗辯的審查應(yīng)包括形式審查和實(shí)質(zhì)審查。形式審查主要涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面，法院要審查代表公司主張抗辯權(quán)的機(jī)關(guān)成員或者特別訴訟委員會(huì)成員的獨(dú)立性。這一獨(dú)立性的要求是為了保證不起訴的決策及調(diào)查的公正，要求該成員與派生訴訟所涉交易或者行為無關(guān)，且沒有從中獲得個(gè)人利益。董事會(huì)/執(zhí)行董事和監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事的交叉代表公司的設(shè)置，固然能夠在某種程度上避免利益沖突，但是也要考慮是否存在受被告控制的情形，如當(dāng)被告是公司的控股股東，而董事會(huì)的主要成員都是該控股股東選任的或者派出的。另一方面，法院要考察公司對(duì)被指控的交易或者行為的調(diào)查的充分性，如調(diào)查的方式、時(shí)間及報(bào)告的詳盡程度及相關(guān)的證據(jù)等。這不僅有利于法院了解案情，也顯示出公司不起訴的決定是慎重考慮后做出的。在實(shí)質(zhì)方面，法院要審查公司不起訴決定的基礎(chǔ)和依據(jù)。公司可以從法律理據(jù)、成本收益、公司聲譽(yù)等多個(gè)方面進(jìn)行論證，如損害賠償數(shù)額過于微小、機(jī)關(guān)成員違反義務(wù)的行為極其輕微、被告沒有賠償能力、訴訟成本過高等。但這些理由能否被接受，還要取決于法院的審查和判斷。通常認(rèn)為，法院不應(yīng)介入公司的內(nèi)部事務(wù)，因?yàn)榉ㄔ翰⒉痪邆渖虡I(yè)判斷方面的專門知識(shí)。但是，決定是否起訴與一般的商業(yè)決策畢竟有所不同。相比較而言，法院更有能力對(duì)訴訟的結(jié)果做出判斷。正如美國第二巡回法院上訴法院在Joy v. North②案中指出的：法官在此領(lǐng)域也并非全無經(jīng)驗(yàn)，很多法院都裁決過利害關(guān)系董事交易的內(nèi)在公正性，這當(dāng)然在法官預(yù)測(cè)潛在責(zé)任的專門知識(shí)之中。

四、結(jié)論

我國現(xiàn)行的股東派生訴訟制度設(shè)計(jì)傾向于股東訴權(quán)的保護(hù)，而忽視了公司作為原本的請(qǐng)求權(quán)人控制訴訟的權(quán)利?，F(xiàn)有的股東派生訴訟制度安排中，公司一旦拒絕股東的起訴請(qǐng)求，股東即可以直接提起派生訴訟并進(jìn)入庭審程序，公司沒有機(jī)會(huì)向法院闡明不起訴的理由，法院亦無權(quán)對(duì)訴訟價(jià)值進(jìn)行庭前審查，公司被強(qiáng)制拖進(jìn)訴訟，即使有正當(dāng)理由也無法阻止訴訟的繼續(xù)進(jìn)行。進(jìn)入庭審之后，公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，亦無法行使訴訟當(dāng)事人的權(quán)利從公司利益角度請(qǐng)求終止訴訟。這造成了股東利益和公司利益的失衡。我國未來《公司法》修改時(shí)應(yīng)增加庭前司法審查聽證程序，在庭審前對(duì)原告股東資格、前置程序、公司利益受損事實(shí)和違反公司最佳利益的事由進(jìn)行審查，公司可以在此程序中行使抗辯權(quán)。如果通過司法審查，則進(jìn)入股東派生訴訟庭審程序;未通過審查，則法院作出駁回起訴的裁定。針對(duì)公司的抗辯，法院要進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查，在股東維護(hù)公司和全體股東利益的權(quán)利與公司事務(wù)自治權(quán)間找到平衡。這樣的程序安排，不改變目前股東派生訴訟制度中公司的法律地位，符合我國《民事訴訟法》的程序安排，兼顧了股東權(quán)利和公司利益，能夠以微小的改革成本實(shí)現(xiàn)完善股東派生訴訟制度的目的。

The Corporations Right of Defense in the Shareholder Derivative Action

HU Xiao-jing

（Law School， Jilin University， Changchun 130012， China）

Abstract：In the shareholder derivative action system in China， the shareholder becomes the decision maker of the lawsuit， but the corporations right to decide and defend the lawsuit as the original claimant is ignored. In the Company Law reform in the future the pretrial judicial review procedure shall be introduced into the shareholder derivative action， in which the court shall review the eligibility of the plaintiff shareholder， the demand requirement prior to the derivative action， the harm to the corporation， and the reasons for the refusal of the corporation to pursue litigation. The corporation can state its reasons for defense in this procedure. The court will decide whether to enter the trial procedure of the shareholder derivative action after the review of the above items， especially the formal and substantive review of the corporations reasons to defend， in order to strike a balance of interests between shareholders and the company and reduce the judicial cost.

Key Words： shareholder derivative action; non-prosecution defense; pretrial judicial review; Company Law reform

本文責(zé)任編輯：周玉芹

收稿日期：2021-06-01

基金項(xiàng)目：吉林大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“公司訴訟中的疑難問題研究”（2016QY027）;國家社科基金社科學(xué)術(shù)社團(tuán)主題學(xué)術(shù)活動(dòng)資助項(xiàng)目“股份回購與公司資本制度改革”（21STA051）

作者簡介：胡曉靜（1972），女，遼寧義縣人，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

①? ? 參見胡曉靜：《德國股東派生訴訟制度評(píng)析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第2期，第136-138頁。

②? ? Arnold，in：Münchener Kommentar AktG，4.Aufl.2018，§ 148 Rn. 52， 61.

①? ? 黃輝：《中國股東派生訴訟制度：實(shí)證研究及完善建議》，載《人大法律評(píng)論》2014年卷第1輯，第247頁。

①? ? Rodman M. Elfin， An Evaluation of a New Trend in Corporate Law： Dismissal of Derivative Suits by Minority Board Committees， 20 American Business Law Journal 179，181（1982）.

②? ? James D. Cox， Searching for the Corporations Voice in Derivative Suit Litigation： A Critique of Zapata and the ALI Project， 6 Duke Law Journal 959，968（1982）.

③? ? 參見胡宜奎：《股東代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)辨析——兼論我國股東代表訴訟制度的完善》，載《政治與法律》2015年第9期，第148頁。

④? ? 耿利航：《論我國股東派生訴訟的成本承擔(dān)和司法許可》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013年第1期，第175頁。

⑤? ? Ian Ramsay，Corporate Governance，Shareholder Litigation and the Prospects for a Statutory Derivative Action，15 University of New South Wares Law Journal 149，168（1992）.

①? ? Laurel J. Lucey，Off the Bench and into the Boardroom：Judicial Business Judgment after Zapata，70 Georgetown Law Journal 1025，1037（1982）.

②? ? Ian Ramsay，Corporate Governance，Shareholder Litigation and the Prospects for a Statutory Derivative Action，15 University of New South Wares Law Journal 149，168（1992）.

③? ? James D. Cox，Searching for the Corporation's Voice in Derivative Suit Litigation：A Critique of Zapata and the ALI Project，6 Duke Law Joural 959，960（1982）.

④? ? Grigoleit/Rachlitz，in：Grigoleit（Hrsg.），Aktiengesetz，2. Aufl. 2020，§148 Rn.2.

①? ? “強(qiáng)襲訴訟”通常是原告律師推動(dòng)進(jìn)行的，意在促成和解以獲取律師費(fèi)，而不是真正為了公司利益。

②? ? Anna Panchenko，In re Oracle Corp. Derivative Litigation：Death of Special Litigation Committees？ 3 Depaul Business & Commercial Law Journal 617，620（2005）.

③? ? 林少偉：《英國派生訴訟的最新發(fā)展：普通法的回歸》，載《時(shí)代法學(xué)》2011年第4期，第118頁。

④? ?王存棉訴上海綠地建設(shè)工程有限公司與公司有關(guān)糾紛案，江蘇省高級(jí)人民法院（2014）蘇審二商申字第0224號(hào)民事裁定書。

⑤? ? James D. Cox，Searching for the Corporation's Voice in Derivative Suit Litigation：A Critique of Zapata and the ALI Project，6 Duke Law Joural 959，964（1982）.

⑥? ? Thomas P. Kinney，Stockholder Derivative Suits：Demand and Futility Where the Board Fails to Stop Wrongdoers，78 Marquette Law Review 172，189（1994）.

①? ? 參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第五版），法律出版社2019年版，第163-166頁。

②? ? 傅郁林：《中國民事訴訟立案程序的功能與結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)家》2011年第1期，第103頁。

③? ? Richard D. Freer & Douglas K. Moll，Principles of Business Organizations，West Academic Publishing，2018，p.514.

④? ?如在特拉華州高等法院的Disney案中，被告駁回起訴的動(dòng)議被法院否定，在證據(jù)開示程序后，被告又提出了即決裁決的動(dòng)議，得到了法院的部分支持，之后又進(jìn)入了庭審程序。

⑤? ? Ross v. Bernhard， 396 U.S. 531， 90 S. Ct. 733， 24 L.Ed.2d 729 （1970）.

①? ? 傅郁林：《中國民事訴訟立案程序的功能與結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)家》2011年第1期，第100頁。

②? ? 參見胡曉靜：《美國股東派生訴訟中對(duì)公司抗辯的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《中外法學(xué)》2021年第4期，第1099頁。

①? ? 參見王存棉訴上海綠地建設(shè)工程有限公司與公司有關(guān)糾紛案，江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2014）徐商終字第00016號(hào)民事判決書。

②? ? 參見王存棉訴上海綠地建設(shè)工程有限公司與公司有關(guān)糾紛案，江蘇省高級(jí)人民法院（2014）蘇審二商申字第0224號(hào)民事裁定書。

③? ? Jerold S. Solovy，Barry Levenstam & Daniel S. Goldman，The Role of Special Litigation Committees in Shareholder Derivative Litigation， 25 Tort & Insurance Law Journal 864，877（1989-1990）.

④? ? Jerold S. Solovy，Barry Levenstam & Daniel S. Goldman，The Role of Special Litigation Committees in Shareholder Derivative Litigation， 25 Tort & Insurance Law Journal 864，877-878（1989-1990）.

①? ? 參見周長春訴莊士中國投資有限公司損害公司利益案，最高人民法院（2019）最高法民終1679號(hào)民事裁定書。

②? ? 參見珠海政采軟件技術(shù)有限公司等訴北京國信創(chuàng)新科技股份有限公司等與公司有關(guān)的糾紛案，北京市第二中級(jí)人民法院（2019）京02民終14287號(hào)民事裁定書。

③? ? Stilz/Mock，in：Spindler（Hrsg.），Aktiengesetz，3. Aufl. 2015，§148 Rn.89.

④? ? Carol B. Swanson，Juggling Shareholder Rights and Strike Suits in Derivative Litigation：The ALI Drops the Bell，77 Minnesota Law Review 1339，1358（1993）.

①? ? Carol B. Swanson，Juggling Shareholder Rights and Strike Suits in Derivative Litigation：The ALI Drops the Bell，77 Minnesota Law Review 1339，1357（1993）.

②? ? Auerbach v. Bennett，47 N.Y.2d 619，419 N.Y.S.2d 920，393 N.E.2d 994 （1979）.

③? ? Zapata Corp. v. Maldonado，430 A2d 783 （1981）.

④? ? Zapata Corp. v. Maldonado，430 A.2d 783 （Del. 1981）.

⑤? ?Ann M. Scarlett，Confusion and Unpredictability in Shareholder Derivative Litigation：The Delaware Courts Response to Recent Corporate Scandals，60 Florida Law Review 589，599（2008）.

⑥? ?Ann M. Scarlett，Confusion and Unpredictability in Shareholder Derivative Litigation：The Delaware Courts Response to Recent Corporate Scandals，60 Florida Law Review 589，603（2008）.

⑦? ? 耿利航：《論我國股東派生訴訟的成本承擔(dān)和司法許可》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013年第1期，第178頁。

⑧? ?Carole F. Wilder，The Demand Requirement and the Business Judgment Rule：Synergistic Procedural Obstacles to Shareholder Derivative Suits，5 Pace Law Review 633，655（1985）.

①? ?參見朱大明、孫慧：《論我國股東代表訴訟前置程序的完善——以不起訴理由書制度為中心》，載《證券法苑》2019年第26卷，第184-212頁。

②? ? Joy v. North，692 F 2d 880 （2d Cir. 1982）.