摘 要：在我國目前的股東派生訴訟制度中，股東是訴訟的決定者，公司作為原本的請求權主體的訴訟決定權和抗辯權卻被忽視了。在未來的《公司法》修訂中，可以考慮增加股東派生訴訟的庭前司法審查程序，將原告股東資格、前置程序要件、公司利益受損的事實和違反公司利益的重大事由均列為審查事項。在該程序中，公司得以訴訟違反公司最佳利益為由行使抗辯權，以阻止訴訟的進行。法院對上述事項進行審查，特別是對公司抗辯事由進行形式審查和實質審查后決定是否進入股東派生訴訟的庭審程序，以此實現(xiàn)股東和公司之間的利益平衡，并降低司法成本。

關鍵詞：股東派生訴訟;公司抗辯權;庭前司法審查;《公司法》改革

中圖分類號：DF591文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.04 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

在股東派生訴訟中，由于原告股東主張的是本該屬于公司的請求權，出現(xiàn)了行權主體與請求權內容及訴訟利益歸屬對象間的錯位，這已然包含了股東與公司間的利益沖突。我國目前的股東派生訴訟制度中，盡管前置程序的安排要求原告股東必須首先要求公司自己起訴，但是并未給予公司針對訴訟向法院發(fā)表意見的機會，忽視了公司作為原本的請求權主體的訴訟決定權和抗辯權。本文將首先分析我國股東派生訴訟制度中公司抗辯權的缺失，之后探討賦予公司抗辯權的原因，最后主張在現(xiàn)有的股東派生訴訟程序中引入庭前司法審查程序，賦予公司在此程序中進行抗辯的權利，并由法院經(jīng)過審查后最終決定是否進入股東派生訴訟的庭審程序，從而在股東維護公司和全體股東利益的權利與公司事務自治權間找到平衡。

一、我國股東派生訴訟制度中公司抗辯權的缺失

根據(jù)我國《公司法》第151條的規(guī)定，在可以提起股東派生訴訟的場合，滿足條件的股東必須首先書面請求相應的公司機關代表公司起訴;只有在公司拒絕起訴或者自收到書面請求之日起的30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害等三種情況下，股東才可以為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院起訴。由此可見，除了緊急情況下的前置程序豁免情形，只要股東事先請求公司自己起訴但遭到拒絕或者公司未予及時回復，其即可以自己名義向法院提起股東派生訴訟，并直接進入庭審程序。股東由此掌握了啟動訴訟的主動權，公司則只能作為第三人被動參加訴訟。在訴訟程序中，法院只會審查原告股東是否適格，是否履行了前置程序，以及訴請的事實和依據(jù)是否正當，至于公司因何拒絕起訴，或者公司拒絕起訴是否有正當理由，則并不在法院的審查范圍內。也就是說，一旦股東啟動了派生訴訟程序，公司便喪失了訴訟決定權，也不能以訴訟違反公司最佳利益為由阻止訴訟的進行。

在有些國家的股東派生訴訟程序設計中則賦予了公司抗辯權，比如德國和美國。德國在股東派生訴訟程序之前設置了一個獨立的前置性司法審查程序，并在該程序中允許公司提出訴訟與公司利益相沖突的抗辯。在德國，股東派生訴訟涉及兩個程序：一個是訴訟許可程序（Klagezulassungsverfahren），一個是責任訴訟程序（Haftungsklage）。前者是后者的前置程序，即只有在前一個程序得到法院許可后，才能進入后一個程序，也就是股東派生訴訟程序?！兜聡煞莘ā返?48條對訴訟許可程序的相關問題做出了詳細規(guī)定。在訴訟許可程序這一簡易程序中，法院需要從四個方面進行審查，分別涉及原告的持股時間、已經(jīng)請求過公司自己起訴、合理懷疑公司因不忠實或者重大違法或違反章程而受到損害的事實以及是否存在與主張損害賠償請求權相矛盾的公司利益方面的重大事由。①盡管在此程序中，申請人是股東，被申請人是董事、高管等派生訴訟的被告，公司只是作為第三人（Dritter/Beigeladener）參加，但公司需要承擔公司利益沖突的舉證責任。②如果公司能夠舉證證明訴訟的進行與公司利益相矛盾，而且經(jīng)過考量，公司利益要比主張損害賠償請求權更為重要，則法院會駁回原告股東的訴訟許可請求，股東派生訴訟程序不會被啟動。《德國股份法》第148條第1款第2句第4項實際上賦予了公司抗辯的權利。美國的股東派生訴訟程序中雖然沒有獨立的前置性司法審查程序，但是也給予了公司發(fā)表抗辯意見的機會。在美國的股東派生訴訟司法實踐中，原告股東要求公司自己起訴但被拒絕后，其可以直接向法院提起股東派生訴訟。為應對此訴訟，公司董事會往往任命無利害關系董事組成特別訴訟委員會，授予其董事會的全部權力，對派生訴訟所控告的交易或者行為進行調查，決定是否應該繼續(xù)進行訴訟。特別訴訟委員會經(jīng)過調查，如果認為繼續(xù)進行訴訟不符合公司最佳利益，則會要求公司向法院提出駁回起訴的動議。法院經(jīng)過審查后，如果支持特別訴訟委員會的結論，則會終止訴訟，否則，繼續(xù)進行派生訴訟程序。公司提出駁回起訴的動議和法院對該動議的審查，均發(fā)生在股東起訴之后、庭審開始之前，也就是股東派生訴訟程序的早期階段。

德國的訴訟許可程序和美國的庭前司法審查程序，均發(fā)生于進入股東派生訴訟實體審理程序之前，決定著股東派生訴訟程序是否能夠實質進行。無論是德國訴訟許可程序中與公司利益相沖突的重大事由的舉證，還是美國股東派生訴訟庭前司法審查程序中提出駁回訴訟的動議，均是公司行使抗辯權以阻止股東派生訴訟的表現(xiàn)。這樣的程序安排無疑是為了平衡股東和公司的利益。股東盡管有派生訴訟提起權，但是畢竟公司才是原本的請求權人，其不起訴的決定作為公司的內部決策，理應首先得到尊重。

我國的股東派生訴訟制度，其前置程序、股東起訴和庭審程序之間是“無縫銜接”的。公司在庭審前沒有陳述其拒絕起訴的理由的機會，在庭審中作為第三人也不享有訴訟當事人的抗辯權利，所以，即使公司有充分的理由能夠證明訴訟不符合公司的最佳利益，也無法阻止訴訟的進行，其要么接受股東的請求自己起訴，要么被動進入訴訟程序。顯然，在我國《公司法》第151條所設計的股東派生訴訟制度中，立法者更多考慮了股東起訴的權利，突出了保護小股東利益的立法立場，而忽視了公司作為原本的請求權人對訴訟的決定權和不起訴的抗辯權，造成了股東利益和公司利益的失衡。

據(jù)黃輝教授對國內2006年至2010年的股東派生訴訟案件的實證分析，在60個樣本案例中，有19個案例中股東履行了前置程序，先請求公司自己起訴，其中5個案例中公司明確拒絕，14個案例中公司沒有在收到請求后的30天內回復。但是，在所有的19個案例中，法院都沒有討論為什么公司拒絕或不予答復?！皳Q言之，只要公司拒絕或不予答復，法院就允許股東提起派生訴訟，而不問原因”①，于是，即使是惡意的派生訴訟，公司也無法阻止。這種現(xiàn)象的發(fā)生，有法院審理方面的原因，但問題的根源在于立法。 實際上，在所有的股東派生訴訟案例中，法院均不需要考慮公司拒絕起訴或者不予回復的理由，因為立法上并未賦予公司抗辯權，公司也只是作為第三人參加訴訟，即使公司在訴訟中陳述不起訴的理由，也不會影響裁判的結果。

二、賦予公司抗辯權的原因

（一）股東是公司請求權的代行者

股東能夠以自己的名義提起派生訴訟的前提條件是公司拒絕起訴，怠于追究相關主體的損害賠償責任或者違約責任。為此，各國公司法無一例外將股東請求公司自己起訴作為允許股東提起派生訴訟的前提條件?！睹绹袷略V訟法》第23.1條規(guī)定的“請求要件”（demand requirement），《德國股份法》第148條規(guī)定的股東必須證明其已經(jīng)要求公司自己起訴但徒勞無果，這與我國股東派生訴訟中前置程序的要求本質上是一致的。按照德國法的規(guī)定，即使法院作出了許可股東提起派生訴訟的裁定，三個月內股東也必須還要再一次請求公司自己起訴，如果公司仍然不起訴，股東才可以啟動股東派生訴訟程序，且公司隨時可以自己起訴或者繼續(xù)已經(jīng)啟動的派生訴訟。這說明，立法者通過股東派生訴訟制度并非是為了賦予股東訴權而剝奪公司的訴權，而是促使公司自己主張請求權，只有在窮盡公司內部救濟措施而公司仍然不起訴的情況下，才允許股東代表公司主張請求權。

股東的訴權派生于公司的訴權，此乃股東派生訴訟名稱的由來。股東派生訴訟是公司直接訴訟的替代性措施。股東主張的是公司的權利，勝訴利益也歸于公司，而非股東本身。因此，在美國的股東派生訴訟制度中，股東被認為是名義上的原告（nominal plaintiff），而公司則是真正的利益方（the real party in interest）。①股東提起派生訴訟是基于公司利益受損，是為了實現(xiàn)公司的請求權，但是，公司是否主張及如何主張該項權利，則是公司的內部經(jīng)營決策事項，公司本身應該有訴訟的決定權。基于此，在美國的股東派生訴訟制度中，董事會收到原告股東要求公司起訴的請求后，有權經(jīng)過調查之后以訴訟不符合公司最佳利益為由，拒絕起訴或者在訴訟開始后做出終止訴訟的決定，提出駁回訴訟的動議。在德國的股東派生訴訟制度中，首先必須由法院審查股東的訴訟許可申請，其中審查事項之一即為是否存在與公司利益相沖突的重大事由，也就是公司應舉證證明派生訴訟與公司利益存在重大沖突。這樣的安排，無疑是對公司訴權和公司自治的尊重。公司是推定的股東派生訴訟的受益人，法院作出終止或者繼續(xù)進行訴訟的裁決，應該考慮訴訟對公司的整體影響，在進行評估時，法院應該考慮公司對訴訟影響的意見。②

作為原本的請求權人，公司有權利和能力從公司最佳利益出發(fā)決定是否必須通過訴訟途徑主張權利。股東只是公司權利的代行者，其違反公司意志提起派生訴訟時，應給予公司向法院陳述其抗辯意見的機會，并在其抗辯具有正當性的情況下阻止股東派生訴訟的進行。當然，鑒于公司通常被大股東或者大股東委任的董事所控制，其不起訴，特別是針對大股東、董事和高管不起訴的抗辯是否正當合理，需要由法院依法進行審查，并最終裁定。

（二）公司是其自身利益的最佳評判者

公司作為獨立的經(jīng)濟主體處于復雜的經(jīng)濟活動中，一個決策的做出往往需要從多方面進行成本收益的考量和各種風險的評估，進行短期效益和長期效益的衡量。特別是當考慮到公司利益的時候，公司的名譽、未來的發(fā)展、管理層的穩(wěn)定等方面的非財產(chǎn)性利益，有時候要比財產(chǎn)損失對公司利益的負面影響更大。公司具有經(jīng)濟人的屬性，當其利益受到董事等管理層侵害后，也會從自身的利益出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)行法律體系所提供的價格機制約束條件進行成本收益分析，去選擇是否起訴。③

股東雖然被賦予了派生訴訟提起權，卻并不一定能從公司的最佳利益出發(fā)行使權利。為了鼓勵股東提起派生訴訟，保護小股東利益，發(fā)揮股東監(jiān)督公司管理的功能，各國法律往往并不會為原告股東資格設置過高的條件，從而使得持股比例很小的股東就可以提起股東派生訴訟。這意味著無論公司勝訴還是敗訴，對原告股東構成的直接影響都很小，因此，他們很少有動力去考慮這一訴訟對公司和其他股東的影響?！肮蓶|替公司做主，自行決定是否將公司拖入訴訟未必符合公司或其他股東的最大利益”④，而“董事會關心的是公司不會被（股東訴訟的）善意殺死”⑤。 此外，“股東通常不對公司負有信義義務，如果股東擁有繼續(xù)進行訴訟的絕對控制權，而該訴訟最終給公司利益造成損害，該股東并不需要對其不負責任的行為承擔責任”①。 因此，“股東并不是決定派生訴訟是否符合公司利益的適當人選”②，不能指望訴訟對公司經(jīng)濟的有害影響能指引原告股東的訴訟決定。③

董事會作為公司的經(jīng)營決策機關，能夠基于對公司經(jīng)營情況的全面了解和專業(yè)知識經(jīng)驗而做出對公司最為有利的決定，當然前提是其具有與被訴對象無利害關系的獨立性。訴與非訴，均應該是基于公司最佳利益考量做出的選擇。公司拒絕起訴，并不意味著公司拒絕解決問題或者包庇有不當行為的董事、高管。有時候，訴訟并不一定是合乎公司利益的最佳方式。高昂的訴訟成本、時間成本和有關人員付出的精力，甚至訴訟公開帶來的對公司形象的負面影響以及對員工士氣的打擊，都會讓公司寧愿選擇非訴訟的方式在公司內部解決爭端。

是否起訴和如何主張權利屬于公司內部事務，首先應該交由公司自己決定。法院即使基于股東訴權的行使能夠干涉公司內部事務，也應該首先聽取公司的意見，而不是僅僅基于公司拒絕起訴的結果就強制公司進入派生訴訟程序。公司作為具有獨立法律人格的主體，其自身有決定內部事務的權利，也有能力基于通盤考慮做出選擇。在符合公司最佳利益的前提下，這種選擇應該得到尊重。

（三）防止訴權濫用

股東派生訴訟得以產(chǎn)生的主要原因是針對公司董事和高管的違反義務的行為。由于董事和高管在公司中掌控著管理權，對其違反義務的行為，其他董事往往會出于同事情誼避免通過訴訟途徑予以追究，甚至選任他們的大股東也大都會采取姑息政策，此時，股東代表公司起訴這些違反義務的董事、高管，就成為維護公司和股東利益的必要手段，也使股東派生訴訟成為股東監(jiān)督董事、高管的有效工具。但是，畢竟股東不是原本的請求權人，訴訟結果與其自身利益沒有直接的關聯(lián)，股東有可能不會顧及公司和其他股東利益而提起派生訴訟。此種濫權行為不僅不能起到維護公司和全體股東利益的目的，反而會影響公司正常的經(jīng)營活動，對公司造成有害的影響。為此，在股東派生訴訟的制度設計中，一方面要鼓勵股東積極行使訴權，發(fā)揮股東的監(jiān)督作用，對意圖違反信義義務的董事、高管產(chǎn)生威懾力;另一方面則要防止股東濫權行為，阻止無價值的訴訟對公司的傷害。

防止股東濫權是股東派生訴訟制度設計的核心問題之一，體現(xiàn)在規(guī)則制定的多個方面，如對原告股東持股時間或者持股數(shù)額的限制、敗訴時股東承擔訴訟費用的分配原則、股東提供擔保的規(guī)定等。而在股東派生訴訟程序前或者早期階段設置司法許可或者審查程序，實際上也體現(xiàn)了對股東濫權的限制。德國的訴訟許可程序使股東派生訴訟的啟動依賴于司法控制的框架條件，確定了具有過濾功能的阻止濫權的實施條件。④美國股東派生訴訟中對訴訟所涉交易或者行為進行調查并作出終止訴訟決定的特別訴訟委員會，則為公司在訴訟的早期階段提供了使其擺脫無價值或者有害訴訟及“強襲訴訟”①（strike suit）的重要工具。②英國2006年《公司法》將股東派生訴訟分為兩個階段。股東欲提起派生訴訟，必須在第一階段滿足相關要求，經(jīng)法官允許后才能進入第二階段，也就是真正的股東派生訴訟階段，而“法律委員會（Law Commission）在設置派生訴訟時，有意分開兩階段，即是為了防止股東濫用訴權，影響公司的正常運作”③。

在我國現(xiàn)有的股東派生訴訟制度設計中，公司拒絕起訴后，股東即可直接提起派生訴訟并進入庭審程序，于是，是股東而非公司主導了訴訟活動。即使公司有充分理由認為訴訟的進行不符合公司最佳利益，其也無從申辯并阻止訴訟的進行。雖然這樣的程序設計便利了股東提起派生訴訟，但完全不考慮公司的合理抗辯，實際上對公司并不公平，不僅忽視了公司作為原本的請求權人應有的權利，而且容易造成股東濫用訴權。如在“王存棉與上海綠地建設工程有限公司與公司有關的糾紛”中，法院認為，“海博公司在與綠地建設公司結算買賣合同尾款時，自愿放棄891.39元的貨款零頭，并向綠地建設公司出具賬款結清的收據(jù)，雙方據(jù)此結清貨款。海博公司與綠地建設公司的上述行為均系各自公司正常的經(jīng)營管理行為，并無損害一方公司利益的事實，且海博公司系家族企業(yè)，海博公司法定代表人王海軍系王存棉之子，王海軍基于公司經(jīng)營管理之需要而未在王存棉起訴前同意以公司名義提起本案訴訟，亦不構成對公司其他股東利益的損害?！雹茉摪笟v經(jīng)一審、二審和再審程序，法院最終還是以案涉交易乃公司正常經(jīng)營管理行為為由未支持股東的派生訴訟請求，但是，這樣漫長的訴訟過程實際上已經(jīng)造成了司法資源的浪費，也影響了公司的聲譽和正常的經(jīng)營活動，可以認為是股東濫權的結果。

如果在股東派生訴訟程序中賦予公司抗辯權，并在進入庭審前由法院先對股東資格、前置程序、公司遭受損害事實和公司抗辯理由進行審查，不僅使公司能夠向法院申明不起訴的正當理由，法院也可以充分聽取雙方的意見，兼顧股東的監(jiān)督權和董事會管理公司的權力及公司利益，同時濾掉那些無價值的、有害的訴訟，阻止濫權行為，節(jié)約司法資源?！罢麄€股東派生訴訟程序都應當根植于這樣一個信念，即公司需要能夠擺脫那些可能危害大于益處的訴訟?！雹荨叭绻缮V訟要繼續(xù)發(fā)揮有益的作用，就必須在董事會的商業(yè)判斷理應得到表達的機會的情況下，避免對簿公堂?！雹?/p>

三、我國股東派生訴訟制度中公司抗辯權的立法方案

（一）增加股東派生訴訟的庭前司法審查程序

在我國的股東派生訴訟制度中，公司雖然是勝訴利益的歸屬者，卻既不是原告，也不是被告。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《公司法司法解釋（四）》）第24條的規(guī)定，在股東派生訴訟中應當列公司為第三人參加訴訟。雖然該司法解釋沒有具體說明公司是哪一類第三人，但對照我國《民事訴訟法》的相關規(guī)定，公司應當屬于無獨立請求權第三人，即對原被告雙方的訴訟標的沒有獨立的請求權，但是案件處理結果同其有法律上的利害關系。同時，由于股東代表訴訟的啟動是因為公司自己拒絕起訴，而公司在該訴訟中也不可能獨立承擔民事責任，其應為“輔助型第三人”，且應為輔助本訴被告的第三人，“不是訴訟當事人，不具有與當事人相同的訴訟地位”① 。因此，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》第82條關于無獨立請求權第三人的規(guī)定，公司雖然參加股東派生訴訟程序，但是無權提出管轄異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴，且無權提起上訴。這樣的訴訟地位安排之下，一旦股東派生訴訟程序被啟動，公司只能被強制參加訴訟，且只能輔助被告當事人參與庭審活動，既無法從訴訟當事人的角度基于公司的利益進行抗辯，也無法阻止訴訟的進行。所以，在我國目前的股東派生訴訟制度中，一旦股東提起了派生訴訟，則公司無法以訴訟不符合公司最佳利益為由請求法院駁回起訴或者終止訴訟。

與我國一樣，在美國的股東派生訴訟制度中，股東在公司拒絕起訴后即可直接提起派生訴訟。但是，在美國的民事訴訟程序中，“當事人在進入成本昂貴的集中庭審之前必須提出和固定所有的主張和證據(jù)，由此形成高度處分權主義的訴答程序（pleading）和多功能的審前程序（pretrial）”②。審前程序包括審前會議（pretrial conference）、庭前動議（pretrial motion）、證據(jù)開示（discovery）等。其中，庭前動議指的是當事人在正式庭審開始前書面請求法院就某一事項作出裁決。庭前動議能夠解決圍繞訴訟的很多問題，縮短庭審時間，為即將開始的庭審設定邊界，也可以在庭審前終止案件。在美國的股東派生訴訟中，公司必須作為一方當事人參與到訴訟中，但是，盡管派生訴訟是為了公司利益提起的，公司卻是作為被告一方出現(xiàn)在訴訟中，因為公司實際上并沒有提起訴訟，而“法律也不主張強制某人作為非自愿原告提起訴訟”③。原告股東先要請求公司董事會代表公司起訴，遭到拒絕后，其可以提起派生訴訟，并向法院主張公司拒絕起訴是錯誤的。公司作為被告則可以行使其抗辯權。為此，公司組建特別訴訟委員會，其經(jīng)過調查后向法院提出駁回起訴的動議，以繼續(xù)訴訟不符合公司最佳利益為由要求終止訴訟。有時也會提出即決裁決的動議④，不經(jīng)過庭審而以簡易程序結案，實際上也是站在終止訴訟繼續(xù)進行的立場。駁回起訴的庭前動議既表明了公司對股東派生訴訟的反對態(tài)度，也是公司行使抗辯權的方式。這樣，股東派生訴訟的典型形式實際上包含了兩個由股東提起的訴訟：一個訴訟是針對公司，因其不起訴;一個訴訟是代表公司針對損害公司利益的人。⑤可以認為，前一個訴即相當于訴訟許可程序，如果特別訴訟委員會終止訴訟的動議得到法院批準，則訴訟終止，否則訴訟繼續(xù)進行。

在我國的民事訴訟程序中，法律并沒有設計功能如此多樣的庭前程序。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，一審普通程序分為起訴和受理、審理前的準備、開庭審理等訴訟階段。其中，“起訴和受理”和“開庭前的準備”構成了開庭審理前的程序，即庭前程序，但庭前程序和審理程序在一定程度上存在“功能混同”①，這與美國民事訴訟程序中內容豐富的庭前程序存在本質差異。在庭前程序中，盡管也存在被告提出管轄權異議請求法院駁回起訴的可能，但該程序主要還是用于法院依職權進行起訴審查和為正式開庭審理做準備，如送達訴訟文書、組成合議庭等。這樣的民事訴訟程序設置之下，一旦股東提起派生訴訟，不管公司是否愿意參加庭審，也不管其是否有正當理由拒絕起訴，都會被要求以第三人身份參加訴訟程序。所以，無論是基于股東派生訴訟的規(guī)定，還是《民事訴訟法》的規(guī)定，公司均沒有主張抗辯的機會，其作為無獨立請求權第三人在訴訟中不僅無法行使抗辯權以終止訴訟，也不能在庭前程序中阻止派生訴訟的繼續(xù)進行。

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，原告股東履行前置程序后即可以自己名義代表公司起訴，啟動股東派生訴訟程序，如果仿效德國法增設獨立的前置司法審查程序，則修法成本過高，與我國目前的民事訴訟程序也難以契合。為此，筆者建議借鑒美國的股東派生訴訟程序，增加股東派生訴訟的庭前司法審查程序。從《民事訴訟法》的角度，該程序應置于民事訴訟開庭前準備階段，可以采用庭前聽證的方式。法院具體的審查事項則在《公司法》中作出規(guī)定，包括原告股東資格、前置程序、公司受到損害的事實以及是否存在與公司利益沖突的重大事由。法院應通知公司作為第三人參與該程序，對存在公司利益沖突的重大事由承擔舉證責任，由此使公司可以向法院陳述其拒絕起訴的理由。如果通過了各項審查，則進入正式的股東派生訴訟庭審程序，否則，人民法院做出駁回起訴的裁定。這樣的程序安排，在當事人的身份上不違反目前的股東派生訴訟的規(guī)定，在程序上可以融入民事訴訟程序的既有結構，以微小的改革成本實現(xiàn)修法目的，在無須增加新的訴訟程序的前提下，完成《公司法》與《民事訴訟法》的銜接。增加庭前司法審查聽證程序，相當于在股東派生訴訟程序前設置了一個“過濾閥”，以排除那些無價值的、有害的、沒有勝訴希望的訴訟。

通過對我國股東派生訴訟司法審判實踐的考察，可以發(fā)現(xiàn)，對股東派生訴訟適用一審普通程序進行審理會造成司法資源浪費，因為大量的股東派生訴訟請求因原告資格和前置程序要件不足被法院駁回起訴②，尚不需要對實體法律問題進行審理。因此，股東提起派生訴訟后，法院無須直接啟動庭審程序，通過簡單的聽證程序即可完成對原告股東資格、前置程序要件和公司利益受損事實的審查。這些客觀性的、程序性的要件通過審查之后，再決定是否進入股東派生訴訟的實體審理程序。庭前司法審查聽證程序的設置，可以完成現(xiàn)有普通庭審程序中的司法審查，還能有效防止司法資源的浪費。賦予公司抗辯權，只需在此程序中增加對公司利益沖突重大事由的審查，既不會干擾現(xiàn)有的股東派生訴訟程序，也不會過多增加司法成本。

在股東派生訴訟的司法審判實踐中，很多案件也采用了簡易程序審理，這說明人民法院也意識到，從提高審判效率的角度出發(fā)，原告股東資格、前置程序要件存在瑕疵的股東派生訴訟案件完全可以簡易化處理。如在“王存棉與上海綠地建設工程有限公司憑樣品買賣合同糾紛”①中，一審法院適用了簡易程序審理，原告就此提起上訴，二審法院認為，“普通程序嚴謹?shù)某绦蛟O計雖然能夠體現(xiàn)法院審判的嚴肅性和公正性，但其煩瑣的程序流程卻制約著審判效率的提高”，“隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，隨著作為市場交易主體的有限責任公司的迅猛增加，公司之間、公司內部的各種類型糾紛層出不窮，其中股東代表訴訟目前已經(jīng)成為人民法院日常審理的普通案件類型之一，符合民事訴訟法規(guī)定的簡單的民事案件范圍”，原審法院適用簡易程序審理合乎法律規(guī)定。再審法院認為該案件事實清楚，一審適用簡易程序審理沒有問題。②

可見，以簡易的庭前聽證程序審查原告資格、前置程序要件、公司受損事實和公司抗辯理由，符合股東派生訴訟實踐的趨勢。在股東派生訴訟程序中增加庭前司法審查程序，既能賦予公司抗辯權，實現(xiàn)股東與公司利益的平衡，也符合我國股東派生訴訟司法審判實踐的現(xiàn)實，兼顧了制度設計的利益平衡和程序設計的司法效率。

（二）確定代表公司抗辯的主體

公司是沒有生命的組織，其需要通過公司機關做出對外行為的意思表示。在德國，代表公司在訴訟許可程序中行使抗辯權，舉證證明派生訴訟與公司存在重大利益沖突的機關是監(jiān)事會。在德國股份有限公司中，監(jiān)事會是獨立的監(jiān)督機關，在針對董事的訴訟中具有法定的公司代表權。在美國的股東派生訴訟中，公司通過特別訴訟委員會行使抗辯權。特別訴訟委員會通常在股東要求公司自己起訴后或者提起派生訴訟后組建，一般由兩名以上成員組成。委員會的成員往往是被指控的交易或行為發(fā)生后或者派生訴訟提起后被委任的獨立董事或者外部董事，以彰顯委員會的獨立性。“特別訴訟委員會成員通過核查關鍵文件、采訪關鍵證人等途徑對派生訴訟所指控的交易或者行為進行調查。在調查過程中，他們也可以咨詢或者采訪股東原告或他們的法律顧問以及被告。這種原被告聯(lián)立進行的咨詢磋商能夠為調查提供有用的信息，也能夠表明委員會的公正?！雹厶貏e訴訟委員會的調查以公司經(jīng)營為導向，以公司利益衡量為中心，通常涉及如下內容：派生訴訟原告控告的法律理據(jù)、可能的訴訟費用、管理層浪費的時間和精力、導致訴訟的行為或者交易給公司造成的損害程度、對員工士氣的影響、對公司進行中的業(yè)務的管理能力的損害、再次發(fā)生類似行為或交易的可能性、與公司責任保險范圍有關的不利后果的可能性。④調查之后，特別訴訟委員會應該出具一份調查報告，闡明調查程序、委員會的發(fā)現(xiàn)及結論的詳盡，此外，報告中還需要闡明委員會結論所依據(jù)的事實和理由?？傊貏e訴訟委員會的報告會使法庭能夠從公司的立場考慮訴訟的成本和收益。

如果我國未來的股東派生訴訟制度中增加公司抗辯權，應由哪個機關代表公司行使權利？我國《公司法》第151條根據(jù)起訴對象不同，交叉規(guī)定了代表公司接受股東起訴請求的機關。如果針對董事和高管起訴，應由監(jiān)事會或者監(jiān)事代表公司;如果針對監(jiān)事起訴，應由董事會或者執(zhí)行董事代表公司。這樣規(guī)定的目的自然是為了防止利益沖突。上述機關代表公司收到股東要求公司自己起訴的請求后，必然也要代表公司做出答復，表達公司是否起訴的意愿。如果增加股東派生訴訟的庭前司法審查程序，也可以按此規(guī)定由上述機關代表公司行使抗辯權。但是，這樣的安排也并非全無問題。如果公司沒有設置監(jiān)事或者監(jiān)事會，該由誰代表公司？如在“周長春、莊士中國投資有限公司損害公司利益責任糾紛”①中，公司沒有設置監(jiān)事會或者監(jiān)事，而且除原告外的其他董事均與被告存在利害關系。此外，如果董事和監(jiān)事同時被列為被告的，又該如何處理？如在“珠海政采軟件技術有限公司等與北京國信創(chuàng)新科技股份有限公司等與公司有關的糾紛”②中，原告股東起訴的侵權主體包括公司的董事和監(jiān)事。上述案件中，按照《公司法》規(guī)定履行前置程序，或者客觀上不能實現(xiàn)，或者已無意義，因此，法院都豁免了前置程序要件，允許股東可以不經(jīng)過請求公司自己起訴的程序直接提起派生訴訟，進入庭審程序。法院的處理固然是正確的，但若賦予公司抗辯權，則上述情況下將缺少代表公司行權的機關。

筆者以為，應該秉持避免利益沖突的原則，要保證代表公司行使抗辯權的主體的獨立性和公正性。在一般情況下，應按照《公司法》的規(guī)定，由無利害關系的董事或者監(jiān)事對股東派生訴訟所針對的交易或者行為進行調查，并代表公司陳述公司拒絕起訴的理由。如果公司未設監(jiān)事會或者監(jiān)事，或者董事和監(jiān)事均與被告存在利害關系，則應該允許公司另行成立由無利害關系人員組成的特別訴訟委員會，代表公司進行調查并行使抗辯權。該特別訴訟委員會應由兩人以上組成，其地位相當于董事會/執(zhí)行董事或者監(jiān)事會/監(jiān)事，由股東會選舉產(chǎn)生，以與我國公司治理結構的機關權力劃分相一致。

（三）賦予法院形式和實質審查權

公司雖然被賦予了抗辯權，但是該抗辯能否被接受并成功阻止派生訴訟的進行，最終還要取決于法院的審查。在德國，公司有權在訴訟許可程序中舉證證明存在派生訴訟違反公司利益的重大事由，以此進行不起訴的抗辯?！胺ㄔ阂缆殭鄬`反公司利益重大事由的存在進行調查，并作為一個法律問題由程序法院予以解釋，因此不需要由公司機關進行衡量。”③也就是說，公司只需要負責舉出事實，是否違反公司利益則由法院進行判斷，法院享有實質的審查權。在美國，特別訴訟委員會經(jīng)過調查之后往往得出繼續(xù)訴訟不符合公司最佳利益的結論，向法院提出終止訴訟的動議，“只有屈指可數(shù)的案例中特別訴訟委員會提出終止訴訟之外的建議”④。因此，法院對特別訴訟委員會動議的審查標準至關重要，其直接決定著股東派生訴訟能否繼續(xù)進行。在1979年的Burks v. Lasker案中，美國最高法院同意無利害關系董事組成的特別訴訟委員會可以終止未決的股東派生訴訟，這一案件帶來了特別訴訟委員會的流行趨勢。①在聯(lián)邦和各州法院中，審查標準的區(qū)分主要在于形式審查標準和實質審查標準，前者適用商業(yè)判斷規(guī)則（business judgment rule）排除法院的實質審查，法院秉持不介入公司內部事務的原則，僅對特別訴訟委員會成員的獨立性、善意及調查的全面性進行審查，其典型案例是紐約州上訴法院的Auerbach v. Bennett②案;后者則還要對特別訴訟委員會結論的基礎進行實質審查，典型案例是特拉華州高等法院的Zapata Corp. v. Maldonado③案，法院針對請求要件被豁免的（demand-excused）股東派生訴訟案件確立了兩步審核法（two-step test）：首先，法院會調查特別訴訟委員會的獨立性、善意及支撐其駁回起訴決定的調查的合理性;其次，如果公司能夠舉證證明上述內容，則法院接下來會運用自己的商業(yè)判斷決定是否應該駁回派生訴訟，其間不僅要考慮公司的最佳利益，還要考慮公共利益。④然而，“在絕大多數(shù)的案件中，法院都依據(jù)特別訴訟委員會的建議批準了其駁回起訴的動議”⑤。 但二十世紀初爆出“安然事件”等公司丑聞后，“這種司法尊重已經(jīng)有些消失了”⑥。

我國目前的股東派生訴訟制度設計中，公司拒絕起訴后即進入股東派生訴訟的庭審程序，并不存在美國股東派生訴訟中的庭前動議審查的環(huán)節(jié)。這樣的程序設計，忽視了公司事務自治的權利，也未善用法院的司法審查權力阻止無價值的訴訟的發(fā)生。“股東派生訴訟與一般民事訴訟不同，訴訟的真正原告——公司是缺位的，為保護公司和其他大多數(shù)股東的利益，法院理應作為一個訴訟主動管理者。”⑦ 美國特拉華州高等法院在Zapata Corp. v. Maldonado案中即認為，股東請求公司自己起訴的要求被拒絕后，股東個人并不會徑自取得代表公司起訴的個人權利，董事會做出的駁回派生訴訟的決定應該得到尊重，除非這一決定是錯誤的。法院允許股東提起派生訴訟的決定，不是授予股東對訴訟的唯一控制權，法院也不應該通過自動賦予股東不受限制的對公司訴權的控制權而擴大這一特別救濟（extraordinary remedy）的適用。特拉華州高等法院認為，善意的股東訴權不應該被董事會不公平地踐踏，同時，公司也應該能夠擺脫對其有害的訴訟?！霸诠蓶|派生訴訟中，法院的基本任務是平衡公司董事會管理公司事務的權利和股東保護其利益不被董事會不公正地踐踏的權利。”⑧為此，既要給予公司抗辯的權利，法院也需要行使其司法審查權。

有學者認為，我國應該借鑒日本的不起訴理由書制度，要求公司收到股東的訴訟請求后，如果決定不起訴，應該制作書面的不起訴理由書，闡明調查的情況和公司不起訴的理由，并通知股東。①該制度固然可以起到與股東溝通的作用，并督促公司經(jīng)營者慎重對待股東的請求，但是其并不具有阻卻不當股東派生訴訟的效力。因此，公司對于股東起訴請求的抗辯理由應該交由法院進行審查，利用法官的專業(yè)知識和法院的司法強制力過濾掉那些無價值的、有害的派生訴訟，防止股東濫權。

法院對公司抗辯的審查應包括形式審查和實質審查。形式審查主要涉及兩個方面的內容：一方面，法院要審查代表公司主張抗辯權的機關成員或者特別訴訟委員會成員的獨立性。這一獨立性的要求是為了保證不起訴的決策及調查的公正，要求該成員與派生訴訟所涉交易或者行為無關，且沒有從中獲得個人利益。董事會/執(zhí)行董事和監(jiān)事會/監(jiān)事的交叉代表公司的設置，固然能夠在某種程度上避免利益沖突，但是也要考慮是否存在受被告控制的情形，如當被告是公司的控股股東，而董事會的主要成員都是該控股股東選任的或者派出的。另一方面，法院要考察公司對被指控的交易或者行為的調查的充分性，如調查的方式、時間及報告的詳盡程度及相關的證據(jù)等。這不僅有利于法院了解案情，也顯示出公司不起訴的決定是慎重考慮后做出的。在實質方面，法院要審查公司不起訴決定的基礎和依據(jù)。公司可以從法律理據(jù)、成本收益、公司聲譽等多個方面進行論證，如損害賠償數(shù)額過于微小、機關成員違反義務的行為極其輕微、被告沒有賠償能力、訴訟成本過高等。但這些理由能否被接受，還要取決于法院的審查和判斷。通常認為，法院不應介入公司的內部事務，因為法院并不具備商業(yè)判斷方面的專門知識。但是，決定是否起訴與一般的商業(yè)決策畢竟有所不同。相比較而言，法院更有能力對訴訟的結果做出判斷。正如美國第二巡回法院上訴法院在Joy v. North②案中指出的：法官在此領域也并非全無經(jīng)驗，很多法院都裁決過利害關系董事交易的內在公正性，這當然在法官預測潛在責任的專門知識之中。

四、結論

我國現(xiàn)行的股東派生訴訟制度設計傾向于股東訴權的保護，而忽視了公司作為原本的請求權人控制訴訟的權利?，F(xiàn)有的股東派生訴訟制度安排中，公司一旦拒絕股東的起訴請求，股東即可以直接提起派生訴訟并進入庭審程序，公司沒有機會向法院闡明不起訴的理由，法院亦無權對訴訟價值進行庭前審查，公司被強制拖進訴訟，即使有正當理由也無法阻止訴訟的繼續(xù)進行。進入庭審之后，公司作為無獨立請求權第三人，亦無法行使訴訟當事人的權利從公司利益角度請求終止訴訟。這造成了股東利益和公司利益的失衡。我國未來《公司法》修改時應增加庭前司法審查聽證程序，在庭審前對原告股東資格、前置程序、公司利益受損事實和違反公司最佳利益的事由進行審查，公司可以在此程序中行使抗辯權。如果通過司法審查，則進入股東派生訴訟庭審程序;未通過審查，則法院作出駁回起訴的裁定。針對公司的抗辯，法院要進行形式審查和實質審查，在股東維護公司和全體股東利益的權利與公司事務自治權間找到平衡。這樣的程序安排，不改變目前股東派生訴訟制度中公司的法律地位，符合我國《民事訴訟法》的程序安排，兼顧了股東權利和公司利益，能夠以微小的改革成本實現(xiàn)完善股東派生訴訟制度的目的。

The Corporations Right of Defense in the Shareholder Derivative Action

HU Xiao-jing

（Law School， Jilin University， Changchun 130012， China）

Abstract：In the shareholder derivative action system in China， the shareholder becomes the decision maker of the lawsuit， but the corporations right to decide and defend the lawsuit as the original claimant is ignored. In the Company Law reform in the future the pretrial judicial review procedure shall be introduced into the shareholder derivative action， in which the court shall review the eligibility of the plaintiff shareholder， the demand requirement prior to the derivative action， the harm to the corporation， and the reasons for the refusal of the corporation to pursue litigation. The corporation can state its reasons for defense in this procedure. The court will decide whether to enter the trial procedure of the shareholder derivative action after the review of the above items， especially the formal and substantive review of the corporations reasons to defend， in order to strike a balance of interests between shareholders and the company and reduce the judicial cost.

Key Words： shareholder derivative action; non-prosecution defense; pretrial judicial review; Company Law reform

本文責任編輯：周玉芹

收稿日期：2021-06-01

基金項目：吉林大學基本科研業(yè)務費項目“公司訴訟中的疑難問題研究”（2016QY027）;國家社科基金社科學術社團主題學術活動資助項目“股份回購與公司資本制度改革”（21STA051）

作者簡介：胡曉靜（1972），女，遼寧義縣人，吉林大學法學院教授，法學博士。

①? ? 參見胡曉靜：《德國股東派生訴訟制度評析》，載《當代法學》2007年第2期，第136-138頁。

②? ? Arnold，in：Münchener Kommentar AktG，4.Aufl.2018，§ 148 Rn. 52， 61.

①? ? 黃輝：《中國股東派生訴訟制度：實證研究及完善建議》，載《人大法律評論》2014年卷第1輯，第247頁。

①? ? Rodman M. Elfin， An Evaluation of a New Trend in Corporate Law： Dismissal of Derivative Suits by Minority Board Committees， 20 American Business Law Journal 179，181（1982）.

②? ? James D. Cox， Searching for the Corporations Voice in Derivative Suit Litigation： A Critique of Zapata and the ALI Project， 6 Duke Law Journal 959，968（1982）.

③? ? 參見胡宜奎：《股東代表訴訟訴權的權利基礎辨析——兼論我國股東代表訴訟制度的完善》，載《政治與法律》2015年第9期，第148頁。

④? ? 耿利航：《論我國股東派生訴訟的成本承擔和司法許可》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013年第1期，第175頁。

⑤? ? Ian Ramsay，Corporate Governance，Shareholder Litigation and the Prospects for a Statutory Derivative Action，15 University of New South Wares Law Journal 149，168（1992）.

①? ? Laurel J. Lucey，Off the Bench and into the Boardroom：Judicial Business Judgment after Zapata，70 Georgetown Law Journal 1025，1037（1982）.

②? ? Ian Ramsay，Corporate Governance，Shareholder Litigation and the Prospects for a Statutory Derivative Action，15 University of New South Wares Law Journal 149，168（1992）.

③? ? James D. Cox，Searching for the Corporation's Voice in Derivative Suit Litigation：A Critique of Zapata and the ALI Project，6 Duke Law Joural 959，960（1982）.

④? ? Grigoleit/Rachlitz，in：Grigoleit（Hrsg.），Aktiengesetz，2. Aufl. 2020，§148 Rn.2.

①? ? “強襲訴訟”通常是原告律師推動進行的，意在促成和解以獲取律師費，而不是真正為了公司利益。

②? ? Anna Panchenko，In re Oracle Corp. Derivative Litigation：Death of Special Litigation Committees？ 3 Depaul Business & Commercial Law Journal 617，620（2005）.

③? ? 林少偉：《英國派生訴訟的最新發(fā)展：普通法的回歸》，載《時代法學》2011年第4期，第118頁。

④? ?王存棉訴上海綠地建設工程有限公司與公司有關糾紛案，江蘇省高級人民法院（2014）蘇審二商申字第0224號民事裁定書。

⑤? ? James D. Cox，Searching for the Corporation's Voice in Derivative Suit Litigation：A Critique of Zapata and the ALI Project，6 Duke Law Joural 959，964（1982）.

⑥? ? Thomas P. Kinney，Stockholder Derivative Suits：Demand and Futility Where the Board Fails to Stop Wrongdoers，78 Marquette Law Review 172，189（1994）.

①? ? 參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第五版），法律出版社2019年版，第163-166頁。

②? ? 傅郁林：《中國民事訴訟立案程序的功能與結構》，載《法學家》2011年第1期，第103頁。

③? ? Richard D. Freer & Douglas K. Moll，Principles of Business Organizations，West Academic Publishing，2018，p.514.

④? ?如在特拉華州高等法院的Disney案中，被告駁回起訴的動議被法院否定，在證據(jù)開示程序后，被告又提出了即決裁決的動議，得到了法院的部分支持，之后又進入了庭審程序。

⑤? ? Ross v. Bernhard， 396 U.S. 531， 90 S. Ct. 733， 24 L.Ed.2d 729 （1970）.

①? ? 傅郁林：《中國民事訴訟立案程序的功能與結構》，載《法學家》2011年第1期，第100頁。

②? ? 參見胡曉靜：《美國股東派生訴訟中對公司抗辯的司法審查標準》，載《中外法學》2021年第4期，第1099頁。

①? ? 參見王存棉訴上海綠地建設工程有限公司與公司有關糾紛案，江蘇省徐州市中級人民法院（2014）徐商終字第00016號民事判決書。

②? ? 參見王存棉訴上海綠地建設工程有限公司與公司有關糾紛案，江蘇省高級人民法院（2014）蘇審二商申字第0224號民事裁定書。

③? ? Jerold S. Solovy，Barry Levenstam & Daniel S. Goldman，The Role of Special Litigation Committees in Shareholder Derivative Litigation， 25 Tort & Insurance Law Journal 864，877（1989-1990）.

④? ? Jerold S. Solovy，Barry Levenstam & Daniel S. Goldman，The Role of Special Litigation Committees in Shareholder Derivative Litigation， 25 Tort & Insurance Law Journal 864，877-878（1989-1990）.

①? ? 參見周長春訴莊士中國投資有限公司損害公司利益案，最高人民法院（2019）最高法民終1679號民事裁定書。

②? ? 參見珠海政采軟件技術有限公司等訴北京國信創(chuàng)新科技股份有限公司等與公司有關的糾紛案，北京市第二中級人民法院（2019）京02民終14287號民事裁定書。

③? ? Stilz/Mock，in：Spindler（Hrsg.），Aktiengesetz，3. Aufl. 2015，§148 Rn.89.

④? ? Carol B. Swanson，Juggling Shareholder Rights and Strike Suits in Derivative Litigation：The ALI Drops the Bell，77 Minnesota Law Review 1339，1358（1993）.

①? ? Carol B. Swanson，Juggling Shareholder Rights and Strike Suits in Derivative Litigation：The ALI Drops the Bell，77 Minnesota Law Review 1339，1357（1993）.

②? ? Auerbach v. Bennett，47 N.Y.2d 619，419 N.Y.S.2d 920，393 N.E.2d 994 （1979）.

③? ? Zapata Corp. v. Maldonado，430 A2d 783 （1981）.

④? ? Zapata Corp. v. Maldonado，430 A.2d 783 （Del. 1981）.

⑤? ?Ann M. Scarlett，Confusion and Unpredictability in Shareholder Derivative Litigation：The Delaware Courts Response to Recent Corporate Scandals，60 Florida Law Review 589，599（2008）.

⑥? ?Ann M. Scarlett，Confusion and Unpredictability in Shareholder Derivative Litigation：The Delaware Courts Response to Recent Corporate Scandals，60 Florida Law Review 589，603（2008）.

⑦? ? 耿利航：《論我國股東派生訴訟的成本承擔和司法許可》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013年第1期，第178頁。

⑧? ?Carole F. Wilder，The Demand Requirement and the Business Judgment Rule：Synergistic Procedural Obstacles to Shareholder Derivative Suits，5 Pace Law Review 633，655（1985）.

①? ?參見朱大明、孫慧：《論我國股東代表訴訟前置程序的完善——以不起訴理由書制度為中心》，載《證券法苑》2019年第26卷，第184-212頁。

②? ? Joy v. North，692 F 2d 880 （2d Cir. 1982）.