王 險

(北京恩赫律師事務(wù)所,北京 100083)

根據(jù)專利法第22條規(guī)定授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性是一件發(fā)明專利被授予專利權(quán)的首要條件。

新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

《專利審查指南》第2部分第3章3.1審查原則中規(guī)定：專利新穎性審查判斷過程中單獨對比原則是指將發(fā)明或者實用新型專利申請的各項權(quán)利要求分別與每一項現(xiàn)有技術(shù)或申請在先公布或公告在后的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷南嚓P(guān)技術(shù)內(nèi)容單獨地進行比較，不得將其與幾項現(xiàn)有技術(shù)或者申請在先公布或公告在后的發(fā)明或者實用新型內(nèi)容的組合，或者與一份對比文件中的多項技術(shù)方案的組合進行對比[1]。

農(nóng)藥新化合物的研發(fā)時間較長，需要耗費大量的人力、物力、財力，近年來涉及農(nóng)藥組合物主題的發(fā)明專利申請有增加趨勢，農(nóng)藥組合物發(fā)明逐漸成為農(nóng)藥企業(yè)專利戰(zhàn)略的重要組成部分。農(nóng)藥組合物發(fā)明專利申請中含有2種或2種以上已知活性成分的組合物是最為典型的申請主題，即將已知活性成分復(fù)配，產(chǎn)生協(xié)同增效作用，從而減少藥物的使用量降低總體毒性、延緩靶標的抗藥性增長，延長農(nóng)藥產(chǎn)品的使用壽命，降低防治成本等。

本文結(jié)合案例分析討論新穎性單獨對比原則在農(nóng)藥組合物審查時的應(yīng)用，以期為國內(nèi)農(nóng)藥申請人/專利權(quán)人更好地進行相關(guān)的專利布局和/或?qū)＠麢?quán)確權(quán)過程中提供借鑒。

1 典型案例分析及討論

1.1 案例

涉案例[2](無效宣告請求審查決定書第38314號，以下同)授權(quán)的權(quán)利要求1的請求保護范圍如下：

一種含有雙草醚與五氟磺草胺的農(nóng)藥組合物，其特征在于有效成份為雙草醚和五氟磺草胺，雙草醚與五氟磺草胺的重量份數(shù)比為10∶1~1∶10。

請求人請求該專利無效，提供了相關(guān)的證據(jù)，其中以證據(jù)1 (CN101297040A[3]，公開日為2008年10月29日)評價權(quán)利要求1不具備新穎性。其理由如下：

證據(jù)1公開了控制栽培區(qū)中雜草的方法，具體公開了除草劑組合，該除草劑組合包含至少有效量的第一種除草劑和有效量的第二種除草劑，二者均包含ALS抑制劑(參見證據(jù)1的說明書第47頁第4段至第76頁倒數(shù)第2段)；而ALS抑制劑包括了三唑類磺胺(penoxsulam)、雙草醚(參見證據(jù)1的說明書第52頁第10、13行)。其中penoxsulam是五氟磺草胺的通用名。另外，證據(jù)1還公開了：“用于本發(fā)明方法中的除草劑與除草劑組合物中其他除草劑活性成分的比例通常為按重量計5 000∶1到1∶5 000、1 000∶1到1∶1 000、100∶1至1∶100、10∶1到1∶10或5∶1到1∶5的比例”(參見證據(jù)1的說明書第80頁倒數(shù)第2段)。由此可見，證據(jù)1完全公開了本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案，權(quán)利要求1不具備新穎性。

專利權(quán)人認為，請求人在判斷新穎性時違背了單獨對比原則，其將證據(jù)1的權(quán)利要求書與說明書的內(nèi)容互相拼湊進行評述，而非獨立的技術(shù)方案，證據(jù)1沒有具體公開雙草醚和五氟磺草胺的組合。因此，權(quán)利要求1相對于證據(jù)1具備新穎性。

口審過程中請求人放棄了無效宣告請求中關(guān)于權(quán)利要求1不具備新穎性的無效宣告理由。

1.2 案例分析

涉案權(quán)利要求1請求保護一種含有雙草醚與五氟磺草胺的農(nóng)藥組合物，其特征在于有效成份為雙草醚和五氟磺草胺，雙草醚與五氟磺草胺的重量份數(shù)比為10∶1~1∶10。

證據(jù)1公開用于耐受一種以上除草劑的轉(zhuǎn)基因作物的除草劑組合物。證據(jù)1公開在特定實施方案中，將ALS抑制劑化學物與草甘膦組合物應(yīng)用于草甘膦/ALS抑制劑耐受作物。在一個非限制性實施方案中，除草劑包含磺?；被驶蜻⑷虿⑧奏?、嘧啶基(硫代)苯甲酸酸酯、咪唑啉酮、三嗪和/或次膦酸的至少1種(參見證據(jù)1說明書第48頁第1段)。ALS抑制劑(WASSA組2) 包括：磺酰脲(A)、磺酰基氨基羰基三唑啉酮(B)、三唑并嘧啶(C)、嘧啶氧基(硫代)苯甲酸類(D)、咪唑啉酮類(E)。其中，A為⑴ 四唑嘧磺隆、⑵ 氯嘧磺隆、⑶ 甲磺隆、……、(32) 氟吡磺??；B為⑴ 氟酮磺隆、⑵ 丙苯磺??；C為⑴ 氯酯磺草胺、⑵ 唑嘧磺草胺、⑶ 雙氯磺草胺、……、⑹ 三唑類磺胺(penoxsulam)(即涉案權(quán)利要求1中有效成分五氟磺草胺)、⑺ pyroxsulam；D為⑴ 雙草醚、⑵ 環(huán)酯草醚、⑶ 嘧啶肟草醚、⑷ 嘧草硫醚、⑸ 嘧草醚；E為⑴ 滅草煙、⑵ 咪草煙、……、⑹ 甲氧咪草煙(參見證據(jù)1說明書第50頁最后1段至第52頁第4段)。

在一個實施例方案中，將1種ALS抑制劑或至少2種ALS抑制劑應(yīng)用于草甘膦/ALS抑制劑耐受性作物或者栽培區(qū)。在一個非限制性實施方案中，ALS除草劑的組合物不包括草甘膦?？梢砸阅苡行Э刂齐s草并且不顯著傷害作物的任何有效比率應(yīng)用ALS抑制劑(參見證據(jù)1說明書第64頁第3段)。本發(fā)明方法中的除草劑與除草劑組合物中其他除草劑活性成分的比例通常為按重量計5 000∶1到1∶5 000、1 000∶1到1∶1 000、100∶1至1∶100、10∶1到1∶10或5∶1到1∶5的比例(參見證據(jù)1的說明書第80頁倒數(shù)第2段)。

證據(jù)1權(quán)利要求書和說明書其他部分也沒有公開雙草醚與五氟磺草胺的組合物。請求人僅根據(jù)除草劑組合物中含有ALS抑制劑，ALS抑制劑包括雙草醚和五氟磺草胺就認為證據(jù)1中公開了雙草醚與五氟磺草胺組合的技術(shù)方案。其實，證據(jù)1公開ALS抑制劑有A、B、C、D、E 5類，A、B、C、D、E各自可以為多種除草劑品種。請求人根據(jù)說明書中該除草劑組合包含至少有效量的第一種除草劑和有效量的第二種除草劑，二者均包含ALS抑制劑，ALS抑制劑可以為雙草醚和五氟磺草案，就認定證據(jù)1公開了權(quán)利要求1的技術(shù)方案是沒有根據(jù)的，請求人的評述的技術(shù)方案的新穎性是將證據(jù)1中公開的內(nèi)容拼湊得到的，請求人的評述方式違背了單獨對比原則。

1.3 結(jié)果討論

上述案例中證據(jù)1中沒有明確公開含有雙草醚和五氟磺草胺的技術(shù)方案，請求人評述方式違背了單獨對比原則。假設(shè)證據(jù)1中公開如下內(nèi)容：一種農(nóng)藥組合物，含有雙草醚及其他的ALS抑制劑，其中ALS抑制劑選自A、B、C、D、E 5類，其中A為五氟磺草胺、……，B為……，C為……，D為……，E為……，雙草醚與ALS抑制劑重量份數(shù)比為X∶1 ~1∶Y。此時，農(nóng)藥組合物中確定了含有雙草醚，雖然ALS抑制劑的農(nóng)藥品種很多，也認為證據(jù)1中公開了雙草醚和五氟磺草胺的技術(shù)方案。如果進一步的X∶1~1∶Y落入權(quán)利要求1限定的范圍或者與限定的比例范圍有交叉，證據(jù)1公開的技術(shù)方案就可以用來評價權(quán)利要求的新穎性。

2 結(jié) 論

農(nóng)藥組合物發(fā)明逐漸成為農(nóng)藥企業(yè)專利戰(zhàn)略的重要組成部分。專利申請人/權(quán)利人對農(nóng)藥組合物專利審查及后續(xù)無效確權(quán)過程中單獨對比原則的清晰認識和熟練的運用可以更好地進行農(nóng)藥組合物的申請和相關(guān)產(chǎn)品的專利布局和專利確權(quán)工作。