黃鑫政

內(nèi)容提要： 范疇思維的本質(zhì)就是抽象、 概括與分類(lèi)。 法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ψ懂牭囊肟赡艽嬖谶^(guò)于細(xì)分的“缺點(diǎn)”。 概念之于法學(xué)的重要性決定了新概念的產(chǎn)生、 傳播需要被檢視， 如已在學(xué)界產(chǎn)生一定影響的 “新興權(quán)利” 概念的科學(xué)性、 嚴(yán)謹(jǐn)性都需被檢視。 剖析 “新興權(quán)利”概念， 需從發(fā)起者的研究緣起、 概念發(fā)生學(xué)、 概念原理開(kāi)始追蹤， 自然要追溯到概念論以及范疇學(xué)說(shuō)， 并對(duì)范疇及其法學(xué)引入進(jìn)行中立的評(píng)價(jià)與分析。 法學(xué)界對(duì)范疇的內(nèi)涵與定義未形成充分成熟的理論。 “新興權(quán)利” 研究近年來(lái)形成了熱潮， 是對(duì)范疇論思維的模仿、繼續(xù)， 值得被冷靜反思。 新興權(quán)利是權(quán)利的子集， 它介于范疇與普通概念之間。 新興權(quán)利理論包括了概念創(chuàng)新、 權(quán)利方法論創(chuàng)新， 有積極意義， 但該“概念” 有其局限性， 其內(nèi)涵與外延有待繼續(xù)精細(xì)化、 明確化。 另外， 有一種新興權(quán)利類(lèi)型叫 “被埋藏的權(quán)利”， 即本來(lái)存在， 但未被發(fā)現(xiàn)、 重視的權(quán)利。 冤案受害者的人格尊嚴(yán)就是這樣一種 “新興權(quán)利”，需被重視、 確認(rèn)。

批判是學(xué)術(shù)進(jìn)步的根本， 理論除了創(chuàng)設(shè)、 證成， 還包括驗(yàn)證、 檢視、 批判 （證偽）。 后者更能保證知識(shí)是真知識(shí)， 更大程度上有利于社會(huì)。 一個(gè)法學(xué)概念、 學(xué)術(shù)新概念的提出， 無(wú)人去質(zhì)疑， 是極奇怪的。 倘若新興權(quán)利要贏得更多的認(rèn)可， 需更多的努力， 否則可能不是充分科學(xué)的概念。 當(dāng)然， 學(xué)術(shù)允許試驗(yàn)， 概念的提出應(yīng)當(dāng)被驗(yàn)證。

法理學(xué)研究、 法學(xué)研究、 學(xué)術(shù)研究需要持審慎的態(tài)度， 才不至于盲目跟著一個(gè)概念做研究， 流于形式。 法學(xué)研究中， 概念是重要的， 新興權(quán)利概念及其理論引起相當(dāng)?shù)年P(guān)注， 因而需要受到檢視， 以確保新興權(quán)利概念是必要的、 科學(xué)的。 之所以從概念與范疇的學(xué)說(shuō)開(kāi)始， 首先是因?yàn)樽犯菰词欠治鰡?wèn)題的基本思維， 正如要了解與分析奧斯丁， 不得不試著回到邊沁 （奧斯丁的老師） 一樣， 要探究新興權(quán)利學(xué)說(shuō)， 自然需要回到法學(xué)的范疇理論， 追溯到權(quán)利概念、 權(quán)利范疇理論上來(lái)。其次， 由于新興權(quán)利學(xué)說(shuō)的氣勢(shì)、 抱負(fù)、 格局、 號(hào)召力、 概括力等， 都體現(xiàn)著它接近權(quán)利范疇學(xué)說(shuō)、 有權(quán)利范疇學(xué)說(shuō)的影子； 且由于新興權(quán)利也是概念， 而概念與范疇的關(guān)系極為密切， 便需要論及概念論、 范疇學(xué)說(shuō)， 從概念、 范疇原理開(kāi)始說(shuō)起， 追溯概念、 范疇是什么， 進(jìn)而判斷新興權(quán)利是概念還是范疇， 抑或是介于概念與范疇之間的“非嚴(yán)格概念”。

一、 追根溯源： 從概念、 范疇出發(fā)

范疇是邏輯學(xué)的基本概念， 邏輯學(xué)、 認(rèn)識(shí)論辭典多對(duì) “范疇” 一詞有明確的定義， 有 “范疇”詞條的地位與空間。 法學(xué)類(lèi)辭典則不怎么涉及范疇詞條。 可以說(shuō)， 法學(xué)者使用范疇一詞的學(xué)者都沒(méi)去深究“范疇” 的內(nèi)涵、 對(duì)“范疇” 本身進(jìn)行研究。

（一） 概念、 范疇、 （邏輯） 思維的原理

1. 概念與思維的原理與作用

“邏輯、 概念、 范疇是理論思維的基本元素?！雹倥礓魸i： 《邏輯學(xué)大辭典》， 上海辭書(shū)出版社2004 年版， 第639 頁(yè)?！案拍钍欠从呈挛锏姆秶捅举|(zhì)的思維方式?！雹谥袊?guó)人民大學(xué)哲學(xué)系邏輯教研室編： 《形式邏輯 （修訂本）》， 中國(guó)人民大學(xué)出版社1984 年版， 第17 頁(yè)?！耙坏┯懈拍畹模╟onceptual） 和一般（universal） 的知識(shí)， 人腦便能夠進(jìn)行各種科學(xué)的發(fā)展。 物理、數(shù)學(xué)、 形而上學(xué)及其他科學(xué)都需要一般概念作為原材料。 邏輯教我們?nèi)绾螌⑼ㄟ^(guò)概念形成命題和論證以達(dá)到真理及真理體系的狀態(tài)?！雹跲.F.M.William of Ockham， Philosophical Writings A selection， The BOBBS-MERRILL company.1957.introduction.概念是思維、 邏輯的基本工具。 這也是概念在法學(xué)、 法學(xué)思維、 法學(xué)思考中的重要性所在： 要進(jìn)行法學(xué)思考， 不得不借助概念。④2019 年10 月27 日， 著名邏輯學(xué)者熊明輝教授于中國(guó)政法大學(xué)海淀校區(qū)發(fā)表演講， 主題關(guān)于邏輯， 他感慨 “如果法學(xué)院學(xué)生不重視邏輯學(xué)的學(xué)習(xí)、 法學(xué)院不重視邏輯學(xué)的教育， 是極為荒唐的”。

2. 范疇

范疇原是哲學(xué)界的概念， 希臘文為“Κατηγορια”， 英文一般為“category”， 有類(lèi)別、 范疇的意思。 范疇是一種 “大的”、 宏觀的分類(lèi)。 范疇 “是人類(lèi)思維中反映客觀世界最一般、 最本質(zhì)的聯(lián)系和關(guān)系的邏輯概念”，⑤楊百順： 《西方邏輯史》， 四川人民出版社1984 年版， 第44 頁(yè)。“具有普遍的方法論意義。 范疇向方法轉(zhuǎn)化， 如一般與個(gè)別、 現(xiàn)象與本質(zhì)等范疇轉(zhuǎn)化為歸納法、 演繹法和類(lèi)比法； 矛盾的同一性、 斗爭(zhēng)性、 肯定與否定、 量變與質(zhì)變等范疇轉(zhuǎn)化為唯物辯證法。 哲學(xué)方法是普遍適用于自然界、 人類(lèi)社會(huì)和思維領(lǐng)域的最高層次的方法?！雹夼礓魸i主編： 《概念論——辯證邏輯的概念理論》， 學(xué)林出版社1991 年版， 第344 頁(yè)。

中國(guó)的 “五大范疇” 為金、 木、 水、 火、 土。 亞里士多德也將 “世界”、 存在分為十個(gè)主要的范疇， 即“實(shí)體、 數(shù)量、 性質(zhì)、 關(guān)系、 地點(diǎn)、 時(shí)間、 位置、 所有、 行為、 受動(dòng)”。⑦[古希臘] 亞里士多德： 《工具論》， 陳靜、 張?chǎng)┳g， 重慶出版社2019 年版， 第2 頁(yè)。分類(lèi)是人類(lèi)的基本思維方式， 也是“人類(lèi)最基本的能力”，⑧王啟粱： 《法律是什么？ ——一個(gè)安排秩序的分類(lèi)體系》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》 2004 年第4 期。分類(lèi)有助于我們認(rèn)識(shí)世界的本質(zhì)， 以認(rèn)識(shí)世界為主要功能之一的哲學(xué)就注重分類(lèi)的作用。 在法學(xué)上， 分類(lèi)也是重要的思維方式和基本的認(rèn)識(shí)、 思考工具。 概念與范疇有一定的功能類(lèi)似， 概念作為對(duì)事實(shí)的抽象， 概念的劃分也就是對(duì)事物、 事實(shí)的分類(lèi)。

（二） 法學(xué)中的范疇

法學(xué)中范疇的作用之一， 是通過(guò)將學(xué)科知識(shí)分類(lèi)來(lái)了解學(xué)科知識(shí)體系及其特征， 劃分知識(shí)模塊， 便于針對(duì)性地研究以及了解學(xué)科知識(shí)的局部與整體。 法學(xué)范疇理論的引入， 為法理學(xué)精細(xì)化、模塊化研究提供了方向引導(dǎo)， 促進(jìn)了中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展。 范疇的本質(zhì)就是分類(lèi)思想， 將范疇引入法學(xué)之中， 就是將抽象、 分類(lèi)、 概括的方法注入法學(xué)（研究、 理解、 思考、 創(chuàng)新） 之中。

1. 范疇理論在法學(xué)中的引入

“范疇” 一詞已經(jīng)被引入法學(xué)，⑨哲學(xué)作為人文社科甚至所有科學(xué)的國(guó)王， 抽象與概括力最大， 影響深遠(yuǎn)。 將哲學(xué)的原理、 概念引渡， 借用到法學(xué)等其他學(xué)科、 具體科學(xué)之中， 往往能夠帶來(lái)豐碩、 富含意義的成果， 可謂法理學(xué)、 部門(mén)法創(chuàng)新的主要母胎、 重要方法。 從哲學(xué)等學(xué)科引入概念、 理論到法學(xué)中， 或者從英文及其他外文引入表達(dá)方式、 理論、 詞匯概念于我國(guó)法學(xué)研究之中， 是我們的法學(xué)進(jìn)步、 深化的重要基礎(chǔ)。 這樣的做法能夠帶來(lái)新的啟發(fā)， 豐富我們的思維， 值得提倡。出現(xiàn)了比較有影響力的著作。⑩張文顯： 《法學(xué)基本范疇研究》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1992 年版， 緒論， 第1-27 頁(yè)。 張文顯教授是法學(xué)界引入范疇概念的開(kāi)創(chuàng)者， 且在法學(xué)界有較大的影響。范疇的引入對(duì)理論的發(fā)展具有重要作用。 十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初我國(guó)的馬克思主義者先驅(qū)將馬克思、 恩格斯、 列寧等的思想理論引入我國(guó)是如此， 學(xué)者將范疇理論引入我國(guó)的法學(xué)也是如此。 雖說(shuō)二者影響的大小不一定能相比，[11]韓大元教授的原話(huà)是 “各門(mén)學(xué)科發(fā)展史告訴我們， 有兩樣?xùn)|西， 對(duì)于學(xué)科的建立、 成熟與完善， 既發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用， 也發(fā)揮著確定性作用。 這兩樣?xùn)|西的重要性， 也是我們中國(guó)憲法學(xué)者在研究中感同身受的， 它們一個(gè)是基本范疇， 一個(gè)是方法論?！?韓大元、 林來(lái)梵、 鄭磊主編： 《中國(guó)憲法學(xué)基本范疇與方法》， 法律出版社2010 年版， 第1 頁(yè)。但頗有共同之處。 學(xué)者意圖建立的范疇體系學(xué)說(shuō)， 將范疇分為多種類(lèi)型， 且每類(lèi)范疇下又有多種范疇： 即“本體論范疇、 進(jìn)化論范疇、 運(yùn)行論范疇、 客體論范疇、 價(jià)值論范疇” 以及再往下的詳細(xì)分類(lèi)。 這樣的詳細(xì)分類(lèi)、 范疇體系是一種法理學(xué)知識(shí)、 組織結(jié)構(gòu)的梳理與概括， 具有相當(dāng)?shù)姆e極意義， 以較為獨(dú)特的角度促進(jìn)了法理學(xué)知識(shí)領(lǐng)域的細(xì)分。

2. 法學(xué)中范疇理論可能的不足

對(duì)范疇的詳細(xì)分類(lèi)及其構(gòu)建的范疇體系令人擔(dān)心范疇數(shù)量是否過(guò)多， 導(dǎo)致范疇泛濫。 畢竟， 一個(gè)學(xué)科的范疇一般“屈指可數(shù)”， 范疇過(guò)多就可能導(dǎo)致“范疇的稀釋” 或“沒(méi)有范疇”， 導(dǎo)致一些普通的概念詞匯都成了“普通范疇”。[12]這樣的 “普通范疇” 如： “‘公民’ ‘法人’ ‘罪犯’ ‘原告’ 等。” 參見(jiàn)張文顯： 《法哲學(xué)范疇研究》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社2001 年版， 第13 頁(yè)。同時(shí)， 范疇過(guò)多可能會(huì)導(dǎo)致范疇與概念的重合， 失去范疇的本質(zhì)。 畢竟， 概念也可以分為基石概念、 一般概念、 基本概念。 我們就將此稱(chēng)之為“范疇不可過(guò)多原理”。 或者說(shuō)， 范疇體系可以有分類(lèi)， 但不宜過(guò)多， 過(guò)分的細(xì)分就會(huì)稀釋概括力， 不符合范疇需要體現(xiàn)較強(qiáng)概括力的本質(zhì)需求， 雖說(shuō)細(xì)分有細(xì)分的好處。 即便有學(xué)者倡導(dǎo)法學(xué)中的范疇意識(shí)、 范疇體系、 基石范疇、 范疇研究的基本方法等基本理論， 法學(xué)界也有很多文章使用范疇的概念、 原理， 學(xué)者們是出于范疇的內(nèi)涵真理性使用 “范疇” 概念，[13]胡玉鴻教授曾在研究人的尊嚴(yán)的文章中推薦 “確認(rèn)人的尊嚴(yán)為基本的法律范疇”。 參見(jiàn)胡玉鴻： 《我國(guó)現(xiàn)行法中關(guān)于人的尊嚴(yán)之規(guī)定的完善》， 載 《法商研究》 2017 年第1 期。 有學(xué)者提出 “范疇被認(rèn)為是一門(mén)學(xué)科最基本的概念。” 參見(jiàn)李龍主編：《法理學(xué)》， 武漢大學(xué)出版社1996 年版， 第163 頁(yè)。 知網(wǎng)上題目包含范疇的文章更是數(shù)不勝數(shù)， 以范疇為書(shū)名的法學(xué)著作則較少。但法學(xué)界對(duì) “范疇” 這一個(gè)概念的定義與理解還是不足的， 有待更加確切、 詳細(xì)、 深刻、 充分的剖析、 理解。 不知是否有人認(rèn)為范疇的概念已經(jīng)是共識(shí)， 不必再做更多的研究， 但為了發(fā)展、 深化我們的法理學(xué)、 法學(xué)研究， 筆者認(rèn)為還是有必要追根溯源， 對(duì)范疇做進(jìn)一步的論述、 理解、 研究。 對(duì)概念與范疇的區(qū)分及其關(guān)系的界定、 梳理、 整理也都有待加強(qiáng)、 加深， 以達(dá)到一個(gè)法理學(xué)、 法學(xué)、 人文社科研究的 “理想”： 當(dāng)我們提及一個(gè)概念， 這個(gè)概念的內(nèi)涵能夠明確、 能夠被我們充分開(kāi)采與研究。

二、 “新興權(quán)利” 的本質(zhì)、 貢獻(xiàn)與局限性

（一） “新興權(quán)利” 學(xué)說(shuō)源起與本質(zhì)

思想理論、 學(xué)術(shù)是有傳統(tǒng)的。 新興權(quán)利研究是研究者師門(mén)、 學(xué)院學(xué)派的學(xué)術(shù)風(fēng)格與旨趣的延續(xù)與發(fā)揚(yáng)， 也可能有 “重大課題” 鞭策、 支持、 促進(jìn)的影響。 范疇與概念， “權(quán)利” 范疇與 “新興權(quán)利”， 有一定的平行關(guān)系。 新興權(quán)利的“前身” 可能一部分是來(lái)源于作為基本范疇的權(quán)利。

范疇是概念的外延最大的狀態(tài)。 從 “權(quán)利” 概念到 “新興權(quán)利” 概念， 是概念的限制、 限縮?！案拍畹南拗剖侵竿ㄟ^(guò)增加概念的內(nèi)涵以縮小概念的外延來(lái)明確概念的一種邏輯方法?！?“限制是縮小概念外延的方法， 即由外延較大的概念過(guò)渡到外延較小的概念， 由屬概念過(guò)渡到種概念?！盵14]吳家國(guó)主編： 《普通邏輯原理》， 高等教育出版社1989 年版， 第43 頁(yè)。筆者將“新興權(quán)利” 認(rèn)定、 界定為概念， 或介于“概念與范疇之間” 的“概念”。 “新興權(quán)利” 應(yīng)該不是范疇， 畢竟范疇是“概念中的概念”， 是“必須會(huì)、 必然要” 被廣泛研究的概念。[15]一個(gè)學(xué)科的范疇是 “必須會(huì)、 必然要” 被廣泛研究的概念。 “新興權(quán)利” 由于其內(nèi)涵和自身帶有的概括力可能達(dá)不到此位階、 地位， 權(quán)利則是， 或者它的地位容易被權(quán)利所取代。 畢竟， 新興權(quán)利在相當(dāng)方面、 程度上， 是可以統(tǒng)一被 “新的權(quán)利”替代掉的， 且新興權(quán)利、 新的權(quán)利都屬于權(quán)利的范疇之下。 權(quán)利才是范疇或者 “基石概念”。另外， 范疇作為概括力最強(qiáng)的概念， 經(jīng)過(guò)“新興” 的修飾、 限縮之后， 便失去了最強(qiáng)的概括力， 因此它不再是范疇了。 “一個(gè)概念是否明確， 就要看其內(nèi)涵和外延是清楚還是模糊?！盵16]全國(guó)黨校邏輯學(xué)會(huì)編： 《邏輯教程》， 中共中央黨校出版社1990 年版， 第17 頁(yè)。新興權(quán)利內(nèi)涵、 外延的界定、描述， 可以說(shuō)是較為充分的， 按照一般的概念是否明確的標(biāo)準(zhǔn)， 是合格的概念。

（二） 新興權(quán)利的優(yōu)點(diǎn)與貢獻(xiàn)

理論創(chuàng)新包括詞語(yǔ)概念、 思維方式（下定義、 推斷） 等的創(chuàng)新。 新興權(quán)利包括了概念創(chuàng)新， 這種創(chuàng)新是詞匯創(chuàng)新， 也是權(quán)利范圍劃定的一種創(chuàng)新， 權(quán)利范圍及外延限縮、 權(quán)利內(nèi)涵擴(kuò)增的創(chuàng)新。除此之外， 類(lèi)似“興” 的方式的理論， 是新興權(quán)利理論的重要貢獻(xiàn)之一， 是新興權(quán)利本體論的重要環(huán)節(jié)， 即 “動(dòng)態(tài)的” 本體論， 這部分內(nèi)容其實(shí)也是有法律方法論、 權(quán)利方法論的功能。 “概念有效地規(guī)范現(xiàn)實(shí)必以正確地摹寫(xiě)現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)”，[17]參見(jiàn)前引⑥， 彭漪漣主編書(shū)， 第118 頁(yè)。這點(diǎn)新興權(quán)利概念已經(jīng)做到。 “客觀存在著人尚未認(rèn)識(shí)的某種事物， 或認(rèn)識(shí)的事物又有新變化， 人要反應(yīng)它們， 就要?jiǎng)?chuàng)造新概念?！盵18]章士嶸等編： 《認(rèn)識(shí)論辭典》， 吉林人民出版社1984 年版， 第49 頁(yè)。新興權(quán)利也的確起到反映新權(quán)利事實(shí)的功能。 新興權(quán)利概念是有吸引力、 生命力的。 其一， 符合社會(huì)發(fā)展潮流： 新型權(quán)利的確有存在。 新興權(quán)利概念對(duì)這類(lèi)“新的權(quán)利” 研究的推動(dòng)， 功績(jī)明顯。 其二， 相關(guān)學(xué)術(shù)共同體基本形成， 具備較為充分的學(xué)術(shù)吸引力。 從范疇一般會(huì)被集中研究的特點(diǎn)上看， 新興權(quán)利是接近具備“范疇的受關(guān)注度” 的。 但概念創(chuàng)立、 成長(zhǎng)伊始， 還需要很多的開(kāi)拓、 思考、 積累。

（三） “新興權(quán)利” 概念可能的不足

1. 實(shí)質(zhì)還是權(quán)利

“法律概念越抽象者居于法體系的上位階， 而較為具體的概念則排在法體系的下位階?！盵19]陳清秀： 《法理學(xué)》， 元照出版社2018 年版， 第334 頁(yè)。新興權(quán)利是權(quán)利的一部分， 新興權(quán)利概念就是權(quán)利概念的下位概念。 新興權(quán)利是一個(gè)由 “新興” 修辭“權(quán)利” 的詞組， 不是一個(gè)嚴(yán)格的概念， 它只是權(quán)利的一個(gè)類(lèi)別。 另外， “新興權(quán)利” 概念可簡(jiǎn)單由“新權(quán)利” “新的權(quán)利” 代替； 由于“新興權(quán)利” 還包括新興權(quán)利“‘新’ 的形式與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)” “‘興’的動(dòng)因” “‘興’ 的方式”[20]即 “通過(guò)立法進(jìn)行法律權(quán)利的 ‘創(chuàng)制’ 與 ‘設(shè)定’” “通過(guò)立法進(jìn)行法律權(quán)利的 ‘確認(rèn)’ 與 ‘轉(zhuǎn)化’” “通過(guò)司法實(shí)踐中的‘合法性’ 司法解釋對(duì)相關(guān)法律規(guī)定的權(quán)利內(nèi)涵的挖掘與權(quán)利主體的延展或限縮” “通過(guò)日常生活中的合情、 合理、 合法的權(quán)利推定” 產(chǎn)生 “新興” 權(quán)利。 參見(jiàn)姚建宗等： 《新興權(quán)利研究》， 中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版， 第17-20 頁(yè)。等內(nèi)容， 筆者不敢妄自將二者等同。 新興權(quán)利概念下的學(xué)術(shù)論文， 可能是權(quán)利研究、 法學(xué)問(wèn)題研究、 部門(mén)法問(wèn)題研究，[21]如肖新喜、 朱嘉琣： 《論農(nóng)民社會(huì)保障權(quán)雙重屬性及其制度價(jià)值》， 載 《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》 2019 年第6 期。這個(gè)意義上的 “新興權(quán)利” 概念， 也可能只是簡(jiǎn)單的分類(lèi)概念， 這也是新興權(quán)利概念的局限之一。

2. 概念可更清晰明了、 直接

“法律概念的表述既要準(zhǔn)確又要精煉……準(zhǔn)確應(yīng)是概念內(nèi)涵和外延明確， 不致產(chǎn)生模糊邊界。”[22]李龍主編： 《良法論》， 武漢大學(xué)出版社2001 年版， 第249 頁(yè)。也就是說(shuō)， 概念的確立是不容易的， 不產(chǎn)生模糊邊界是較難的， 這也是從模糊概念到精確概念的過(guò)程。 新興權(quán)利概念需要更加明晰易懂， 至今似乎未有一個(gè)直截了當(dāng)?shù)谋硎觥?“由上可知， 我們所謂的‘新興’ 權(quán)利事實(shí)上并不是一個(gè)真正的法學(xué)范疇意義上的概念……僅僅是用以描述我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所存在的某些具體權(quán)利訴求和權(quán)利主張現(xiàn)象的一個(gè)松散的概念”。[23]姚建宗： 《新興權(quán)利論綱》， 載 《法制與社會(huì)發(fā)展》 2010 年第2 期。 值得一提的是， 在姚建宗教授等著的 《新興權(quán)利研究》中， 引用里沒(méi)有了 “范疇” 二字， 表述為 “我們所謂的 ‘新興權(quán)利’ 并不是一個(gè)真正的法學(xué)意義上的概念……”。 參見(jiàn)前引[21]， 姚建宗等書(shū)， 第7 頁(yè)。也就是初級(jí)概念的階段。 目前依舊是新興權(quán)利概念與理論的萌芽時(shí)期， 需要更多的思考、 論證， 由時(shí)間、 學(xué)術(shù)界檢驗(yàn)它是否是一個(gè)革命性的“準(zhǔn)范疇概念”， 一個(gè)具備旺盛生命力、 內(nèi)涵豐富的“概念、 范疇”。

三、 新的新興權(quán)利類(lèi)型——以冤案受害者的人格尊嚴(yán)為例

新興權(quán)利“興” 字的內(nèi)涵一般有兩種， 一種是權(quán)利在社會(huì)已經(jīng)逐漸興起， 是一種權(quán)利需要的表達(dá)： 問(wèn)題已凸顯， 但未被實(shí)在法確認(rèn)； 另一種是比較新的權(quán)利， 且已經(jīng)被實(shí)在法確認(rèn)。 新興權(quán)利還有一種新內(nèi)涵， 即還有一種新興權(quán)利， 是權(quán)利的 “埋藏物”、 有待 “挖出” 的權(quán)利， 也就是說(shuō)， 權(quán)利一直存在著， 只是因?yàn)椤拔幢话l(fā)現(xiàn)、 認(rèn)定” 而不凸顯、 “不存在”、 不被顯性認(rèn)可。 這是新興權(quán)利另一層涵義， 這類(lèi)權(quán)利是其外延的一部分。 也就是說(shuō)， 還有一種簡(jiǎn)單的新興權(quán)利內(nèi)部的劃分方法。一種是之前未有， 只是隨著科技、 經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展而出現(xiàn)的； 還有一種是一直存在但被 “埋藏著”、 “未被普遍認(rèn)定、 少為人們所見(jiàn)、 少被發(fā)現(xiàn)、 尚未被挖掘出來(lái)” 的新興權(quán)利。 未被發(fā)現(xiàn)的原因， 是因?yàn)槿藗兊陌l(fā)現(xiàn)力、 關(guān)懷、 重視與否、 認(rèn)識(shí)的階段水平不夠。 冤案中出現(xiàn)的受損的人格尊嚴(yán)就是這樣一種 “新興” 權(quán)利， 急需被重視、 保護(hù)、 救濟(jì)。 冤案中受害者的人格尊嚴(yán)， 是一直存在，憲法也籠統(tǒng)規(guī)定 “公民人格尊嚴(yán)不受侵害”， 但國(guó)家賠償沒(méi)有明顯重視、 凸顯。 冤案被平反， 冤案中的受害者的人格尊嚴(yán)可以說(shuō)是“既舊又新” 的權(quán)利， 可以納入廣義的“新興權(quán)利” 的范疇， 以凸顯它的重要性， 促進(jìn)其被深化研究、 被保護(hù)。 另外， 冤案中人格尊嚴(yán)這個(gè)新興權(quán)利的 “興”， 可通過(guò)立法進(jìn)行創(chuàng)制、 設(shè)定； 通過(guò)立法進(jìn)行確認(rèn)與轉(zhuǎn)化； 通過(guò)司法實(shí)踐中的司法解釋進(jìn)行確立、 保護(hù)。陳清秀認(rèn)為法學(xué)在立法準(zhǔn)備工作上有三項(xiàng)任務(wù)， 其中一個(gè)是： “將待解決的事物， 當(dāng)成法律問(wèn)題清楚呈現(xiàn)， 并指出其因此將產(chǎn)生的社會(huì)問(wèn)題及其影響， 闡明立法的必要性?！盵24]參見(jiàn)前引[19]， 陳清秀書(shū)， 第226 頁(yè)。為了讓冤案受害者在被刑訊逼供或其他過(guò)程中受損的人格尊嚴(yán)得到救濟(jì)， 有必要將冤案受害者受損人格尊嚴(yán)的重要性及其不被保護(hù)可能導(dǎo)致的社會(huì)問(wèn)題說(shuō)清楚， 包括說(shuō)清楚冤案受害者人格尊嚴(yán)保護(hù)的立法問(wèn)題。

權(quán)利是個(gè)開(kāi)放的范疇， 隨社會(huì)發(fā)展可能不斷增多、 擴(kuò)張。 國(guó)家賠償范圍也就是國(guó)家賠償保護(hù)的對(duì)象是不斷豐富的。 因此， 冤案受害者人格尊嚴(yán)應(yīng)該也可以在國(guó)家賠償?shù)谋Ｗo(hù)范圍之內(nèi)。 救濟(jì)途徑包括精神賠償金的增多， 以及精神性的賠償方式的豐富， 如冤死者公墓制度、 冤案反思紀(jì)念館、 冤案反思紀(jì)念日的相關(guān)紀(jì)念儀式。 未來(lái)國(guó)家賠償?shù)男薷姆较颍?必然需要在賠償方式、 賠償范圍上不斷進(jìn)步。 這也是法律富有動(dòng)態(tài)性的體現(xiàn)。 國(guó)家賠償只有適合、 滿(mǎn)足基本權(quán)利（包括冤案受害者在蒙冤過(guò)程或者被刑訊逼供等過(guò)程中受損的人格尊嚴(yán)等權(quán)利） 的需要， 才能更好地充當(dāng)司法的最后一道防線(xiàn)、 更好地預(yù)防或減少冤案的發(fā)生。 冤案死者死前因?yàn)樾逃嵄乒┦軗p的人格尊嚴(yán)是一種未被重視的“舊權(quán)利”， 也是未被重視與發(fā)現(xiàn)的“新興權(quán)利”。[25]冤案受害者在刑訊逼供或者冤案中受損的人格尊嚴(yán)是舊權(quán)利， 只不過(guò)一直被侵犯著但未被發(fā)現(xiàn)、 重視而已。 因而也有了新的意味， 是 “新興” 的權(quán)利。 這個(gè)權(quán)利的研究， 具有重要意義。 首先， 冤案受害者受損人格尊嚴(yán)的彌補(bǔ)是司法救濟(jì)的重要環(huán)節(jié)， 是司法公正、 司法文明、 權(quán)利保護(hù)的重要環(huán)節(jié)。 同時(shí)， 能夠推進(jìn)冤案防范、 預(yù)防冤案的發(fā)生、 保護(hù)人權(quán)。 另外， 該“新興權(quán)利” 是人格尊嚴(yán)研究的重要實(shí)踐場(chǎng)域， 可以作為人格尊嚴(yán)研究的關(guān)鍵靶子。 具有重大的理論、 實(shí)踐價(jià)值。 新興權(quán)利有兩種簡(jiǎn)單的類(lèi)別， 一種是之前未有而隨著科技、 經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展而出現(xiàn)的； 也可能如文中講到的權(quán)利一樣： 是一直存在著、 “埋藏著”， 但少為人們所見(jiàn)、 被人們發(fā)現(xiàn)、 挖掘出來(lái)保護(hù)， 這樣意義上的新興或新興權(quán)利。 至于未被發(fā)現(xiàn)的原因，取決于人們的發(fā)現(xiàn)力、 關(guān)懷、 重視、 認(rèn)識(shí)的階段情況。 近年來(lái)冤案逐漸被重視， 平反的冤案越來(lái)越多。 人格尊嚴(yán)同樣被越來(lái)越重視。 冤案過(guò)程中出現(xiàn)的人格尊嚴(yán)的損害早就非常嚴(yán)重， 并急需被重視、 保護(hù)、 救濟(jì)。冤死者因被刑訊逼供而受損人格尊嚴(yán)的彌補(bǔ)極為重要， 民法保護(hù)的對(duì)象多是一般的人格權(quán)： 姓名權(quán)、 名譽(yù)權(quán)、 肖像權(quán)、 榮譽(yù)權(quán)， 受侵害則須“停止侵害、 恢復(fù)名譽(yù)、 消除影響、 賠禮道歉”。 無(wú)法涵蓋刑事冤案的人格尊嚴(yán)侵犯。 人格尊嚴(yán)的彌補(bǔ)是一個(gè)巨大、 明顯的空白。 國(guó)家賠償， 是人的尊嚴(yán)補(bǔ)救、 維護(hù)的實(shí)踐場(chǎng)域。 現(xiàn)有的國(guó)家賠償法明確集中刑事賠償范圍， 對(duì)自由、 生命健康等進(jìn)行了列舉式規(guī)定， 但沒(méi)有列舉到人格尊嚴(yán)的保護(hù)， 這對(duì)于冤案來(lái)說(shuō)， 是一個(gè)明顯的不足， 立法不夠精細(xì)， 權(quán)利保護(hù)滯后。 我國(guó) 《憲法》 第三十八條規(guī)定：“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。” 國(guó)家賠償法作為我國(guó)法律體系中權(quán)利保障與救濟(jì)性的法律， 同樣有義務(wù)充分尊重人格尊嚴(yán)、 保護(hù)公民人格尊嚴(yán)。 國(guó)家賠償實(shí)踐及其立法修改， 需要有更多的權(quán)利關(guān)懷、人格尊嚴(yán)關(guān)懷。 國(guó)家賠償與冤案防范的緊密關(guān)系也應(yīng)該更充分被發(fā)現(xiàn)、 關(guān)注、 研究。 類(lèi)似國(guó)家賠償構(gòu)成要件、 歸責(zé)原則的研究與規(guī)定， 具有一定的“防御性”。[26]《國(guó)家賠償法》 的防御性還是很明顯的。 如 《國(guó)家賠償法》 第三章刑事賠償?shù)谝还?jié)賠償范圍的規(guī)定， 第十七條、 第十八條規(guī)定 “受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利” 并未規(guī)定兜底條款， 而第十九條規(guī)定國(guó)家不承擔(dān)責(zé)任的情況除了明確列舉， 還有一個(gè)“法律規(guī)定的其他情形” 作為兜底。國(guó)家賠償范圍、 賠償方式的豐富與擴(kuò)張， 更顯實(shí)質(zhì)法治的內(nèi)涵、 主動(dòng)賠償?shù)闹家狻?正是冤案中人格尊嚴(yán)這種權(quán)利未被認(rèn)同、 重視、 凸顯， 導(dǎo)致其未能受到重視與保護(hù)， 司法中刑訊逼供問(wèn)題突出、 冤假錯(cuò)案不斷， 有冤案中人格尊嚴(yán)保護(hù)不彰的原因。 這樣的 “新興權(quán)利”、 未被發(fā)現(xiàn)的 “亦舊亦新” 的權(quán)利， 急需被重視， 并最終在國(guó)家賠償法中體現(xiàn)出來(lái)。

結(jié)語(yǔ)

新興權(quán)利的概念是否能夠成為法理學(xué)基本范疇， 正如“人的尊嚴(yán)” 范疇[27]學(xué)者提出人的尊嚴(yán)應(yīng)該成為法學(xué)的基本范疇， 建議 “確認(rèn)人的尊嚴(yán)為基本的法律范疇”。 參見(jiàn)前引[13]， 胡玉鴻文。一樣， 需要學(xué)者們的共同關(guān)注， 也需要提倡者的努力與號(hào)召。 一個(gè)領(lǐng)域的興起， 和倡導(dǎo)者的學(xué)力、 影響力以及學(xué)者的共同關(guān)注有關(guān)， 還有就是一個(gè)領(lǐng)域的真理性、 真理含金量。 學(xué)者的倡議、 觀點(diǎn)的影響力， 與觀點(diǎn)論證的詳細(xì)程度、 真理性含量、 學(xué)者個(gè)人及其團(tuán)體的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)及由包括前三者因素形成的影響力有關(guān)系。

冤案中的人格尊嚴(yán)， 是新興權(quán)利的外延之一， 需要被認(rèn)可、 重視， 并最終落實(shí)到實(shí)在法上。 新興權(quán)利是個(gè)新瓶， 裝的是權(quán)利的酒， 這個(gè)權(quán)利可以是“新” 的， 也可以是“舊” 的。 也可以是既舊又新的。 冤案受害者的人格尊嚴(yán)作為新興權(quán)利的一種， 是國(guó)家賠償法、 刑事訴訟法等“部門(mén)法” 的具體權(quán)利問(wèn)題， 也是新興權(quán)利的分類(lèi)的創(chuàng)新與補(bǔ)充。 我們對(duì)權(quán)利的認(rèn)識(shí)有個(gè)過(guò)程， 對(duì)于已存在卻未被重視的 “埋藏式權(quán)利”， 希望本文是冤案中人格尊嚴(yán)權(quán)利的發(fā)軔。 這也是人格尊嚴(yán) （人的尊嚴(yán)）研究的實(shí)踐場(chǎng)域。 人的尊嚴(yán)是法學(xué)基本范疇， 甚至是人文社科的基本范疇。 不論是行政、 立法、 司法等環(huán)節(jié)及其細(xì)節(jié)處， 一旦處處貫徹人的尊嚴(yán)不可侵犯的理念， 法治則會(huì)上升許多個(gè)檔次、 更加健全。 法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)， 是關(guān)于人的行為、 人的權(quán)利、 人的尊嚴(yán)的學(xué)問(wèn)。