楊尊源

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京100088)

經(jīng)濟法規(guī)制是建立在廣義規(guī)制理論之上，即將規(guī)制理解為“政府機關及非政府組織或私人以形成和維護市場秩序為目的，基于法律或社會規(guī)范對市場主體的經(jīng)濟活動進行干預和控制的活動”[1]。這種規(guī)制等同于規(guī)制治理，具有去中心化和公私混合的性質(zhì)，強調(diào)政府規(guī)制、私人規(guī)制和多元規(guī)制的相互結(jié)合，綜合運用多元工具，在多元主體之間產(chǎn)生相互制約、影響的作用。規(guī)制治理理論與規(guī)制控制理論相對應，二者的關系在科林·斯科特教授所著的《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》一書中有詳細解釋。規(guī)制控制理論基于“規(guī)制國”理論界定規(guī)制概念，規(guī)制治理理論基于“后規(guī)制國”理論界定規(guī)制概念。該書對于本文理解規(guī)制以及經(jīng)濟法規(guī)制具有重大理論意義和價值?！耙?guī)制國”的概念是用來將一種獨特、新興的治理形式與傳統(tǒng)福利國家的實踐與制度相區(qū)分，福利國家利用公有制工具，由國家直接提供服務和福利，整合政策制定與運營職能?！昂笠?guī)制國”理論則認為：法律施加控制的能力有限；在當代秩序調(diào)整的過程中，以法律為基礎的控制只是一小部分；當與其他的秩序調(diào)整過程相連接時，國家法律才能有效[8]。

經(jīng)濟法具有公私混合性，這種屬性在經(jīng)濟法主體中表現(xiàn)為規(guī)制主體的公私混合。經(jīng)濟法規(guī)制主體包括國家主體、市場主體和社會中間層主體。消費外部性作為一種多元主體間的利益沖突，具有多元性、復雜性、分散性、異質(zhì)性以及矛盾性的特征。而消費外部性問題就是多元主體間的利益沖突表現(xiàn)，包括正外部性問題和負外部性問題，且這兩種消費外部性問題在社會生活中都是一種常見現(xiàn)象。本文所稱經(jīng)濟法規(guī)制是一種基于雙向互動、以期實現(xiàn)合作治理的行為模式，其不完全等同于國家為了糾正市場失靈而作出的干預行為，也不是一種傳統(tǒng)的命令控制型的規(guī)制。畢竟，“與市場相比，政府規(guī)制或調(diào)控只具有工具性價值，而不是決定性作用”[2]。經(jīng)濟法規(guī)制還包括“社會中間層規(guī)制”和“市場規(guī)制”。因此，經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題既需要政府介入，也離不開社會中間層主體以及市場主體的參與。這里面的主體包括了政府、協(xié)會、企業(yè)、經(jīng)營者、消費者等。規(guī)制治理主體可以使用法律、規(guī)章、軟法和合同等作為治理消費外部性的工具。因此，經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題的思路是自上而下的，首先是公權(quán)主體的權(quán)責劃分；其次是市場主體權(quán)義分配；再次是發(fā)揮處于社會中間層的主體力量，如各種協(xié)會；最后是運用現(xiàn)實生活中大量存在的軟法規(guī)范。因此，消費外部性問題的經(jīng)濟法規(guī)制機制包括以下幾方面。規(guī)制前提：確立消費外部性問題的政府規(guī)制路徑；規(guī)制核心：平衡消費者享有的權(quán)利和負擔的義務；規(guī)制輔助：發(fā)揮消費外部性的社會中間層規(guī)制能力；規(guī)制補充：利用軟法規(guī)范規(guī)制消費外部性問題。

1 規(guī)制前提：確立消費外部性問題的政府規(guī)制路徑

消費外部性問題的經(jīng)濟法規(guī)制前提是確立政府規(guī)制路徑，具體表現(xiàn)為：通過調(diào)整政府擁有的權(quán)力與市場主體享有的權(quán)利之間的關系，從而限制和約束政府規(guī)制權(quán)力?！爸袊?jīng)濟法學當前甚至今后相當長的一個時期內(nèi)，應當是研究如何既有效規(guī)制政府，又如何通過政府有效規(guī)制市場這一基本問題?！盵3]其中，經(jīng)濟法學理論研究的重點之一便是研究如何有效規(guī)制政府。根據(jù)需要國家干預理論，政府作為干預主體，需要對消費外部性這一市場失靈進行糾正。此時，政府與市場便處于天平的兩端，而防止天平不正常傾斜的方式就是調(diào)整權(quán)力與權(quán)利之間的關系，即通過對政府的權(quán)力及其權(quán)力的行使進行限制，從而維護和保障市場權(quán)利。以深圳市推出汽車限購政策為例，深圳市政府為了規(guī)制汽車消費外部性而采取了限購措施[4]，這是政府規(guī)制消費外部性問題的典型表現(xiàn)形式。而深圳市政府通過“背信棄義”的形式做出行政行為，既違反了程序正當公開原則，影響政府公信力，有權(quán)力濫用之嫌，也是對普通消費者和經(jīng)營者信賴利益的損害。這種政府干預形式顯然與本文語義下的政府干預相悖。本文認為，政府在規(guī)制消費外部性問題時，需要遵守以下要求：一、樹立政府干預目標，實現(xiàn)社會福利最大化；二、界定政府干預范圍，堅持適度干預；三、落實政府干預程序，完善政府干預機制；四、明確政府干預責任，對政府的不當干預進行問責。

1.1 樹立政府干預目標，實現(xiàn)社會總福利最大化

經(jīng)濟法規(guī)制的目標是實現(xiàn)社會總福利的最大化。政府干預作為經(jīng)濟法規(guī)制方式之一，也應當以實現(xiàn)社會總福利的最大化為其目標。因此，當政府介入消費的外部性時，需要保持最大的社會福利。消費外部性的本質(zhì)是消費者與其他不特定主體之間的利益沖突，這種利益沖突就表現(xiàn)為消費外部性問題。政府對消費外部性問題進行干預時，需要以社會總福利的最大化為其目標，而不能沒有目的地進行干預或是為了干預而干預。

所謂的社會總福利的最大化，可以用帕累托法則來解釋。根據(jù)帕累托法則，當某種變化將使部分人的狀況改善，而不會影響其他人，那這種變化應該得到認可[5]。為了實現(xiàn)社會總福利的最大化，政府在干預消費外部性問題時，不僅要使受消費外部性問題影響的主體的狀況得到改善，而且還要保障其他主體的狀況不能惡化。此處的“不能惡化”是相對的，而非絕對的。在利益沖突的前提下，各方主體的利益需要協(xié)調(diào)，以最大限度地保證社會總福利，必然需要對某一部分利益進行限制，而限制的標準就是其現(xiàn)有利益相對地不能惡化。

因此，為了規(guī)制消費外部性，政府不能采取簡單粗暴的行政手段，為了干預而干預，為了規(guī)制而規(guī)制。相反，為了實現(xiàn)社會總福利最大化的目標，政府應采用適當?shù)南M外部性規(guī)制形式。

1.2 界定政府干預范圍，堅持政府適度干預

政府并非一個全能組織，它是一個由具體的自然人組成的機構(gòu)，具有有限理性而非完全理性。基于政府的有限理性，政府在處理市場失靈問題時也會出現(xiàn)失靈。政府失靈現(xiàn)象的出現(xiàn)也反證了政府能力的有限。因此，政府干預也非萬能，而是適用一定的范圍。

有學者就提出，在界定政府干預范圍時，需要考量3個因素，即干預行為的替代性、干預行為的不完美性、干預行為的動態(tài)博弈性[6]。首先，政府干預行為是對市場機制的替代。其次，政府干預存在自身固有的局限性，干預范圍的邊界就是政府干預行為有限性的邊界，政府干預范圍起始于市場失靈，終止于干預極限。最后，政府和市場不是二元對立，而是處于動態(tài)的博弈中。

消費外部性作為一種市場失靈表現(xiàn)，決定了其需要由政府進行干預，這也是政府干預范圍的起點。而由于政府的有限理性以及干預效率的要求，我們需要界定政府干預消費外部性問題的終點。消費外部性問題的3個層次區(qū)分，可以幫助我們界定政府干預消費外部性問題的終點，即需要政府干預的是具有強外部性的消費。因此，并非所有類型的消費外部性問題都屬于政府干預的范圍，政府干預的往往是那些有較大危害性的消費負外部性和較大受益的消費正外部性，這也是政府適度干預的要求。

1.3 落實政府干預程序，完善政府干預機制

政府干預程序由干預規(guī)則、干預反饋、干預糾正3個部分組成。落實政府干預的程序就是踐行這3部分內(nèi)容，即政府需要制定干預規(guī)則，在執(zhí)行規(guī)則時接受干預反饋，并針對反饋進行干預糾正。

首先，政府需要制定關于消費外部性問題的干預規(guī)則，這也是由我國的立法法賦予政府的職能之一。政府制定的干預規(guī)則主要體現(xiàn)為：行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件3種形式。中央人民政府可以制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，地方人民政府可以制定地方政府規(guī)章。此外，各種行政機關還可以制定規(guī)范性文件，來細化內(nèi)容。因此，行政機關在處理消費外部性問題時，可以通過以上幾種形式來制定關于消費外部性問題的干預規(guī)則。

其次，政府需要在實施干預規(guī)則的過程中，對干預消費外部性問題的效果進行反饋，以判斷干預規(guī)則是否適應消費外部性問題的社會現(xiàn)實。干預反饋的方式可以表現(xiàn)為績效評價。所謂績效評價，就是通過一定的方式或標準對政府干預效果進行評判。它可以評判政府干預是否具有效益和存在問題，有利于提高民眾的滿意度和深化政府體制改革[7]。

最后，針對干預反饋，政府需要進行干預調(diào)整或糾正，將干預規(guī)則與現(xiàn)實中的消費外部性問題表現(xiàn)相結(jié)合，調(diào)整一些與消費外部性表現(xiàn)不相容的規(guī)則。政府干預行為在經(jīng)過制定規(guī)則—干預反饋—干預糾正后，又將重新回到制定規(guī)則上。此時的制定規(guī)則不再是“從無到有”的過程，而是對現(xiàn)有規(guī)則的修正和完善，從而為再次進入制定規(guī)則—干預反饋—干預糾正程序做準備。在這種持續(xù)修正的干預程序基礎上，政府便可以積累應對消費外部性問題的經(jīng)驗，提高干預能力。

1.4 明確政府干預責任，對政府不當干預進行問責

在樹立干預目標、界定干預范圍和落實干預程序之后，我們需要明確干預責任。干預責任是對不當干預行為的制裁，制裁方式既包括法律制裁也包括社會制裁，前者如行政制裁等，后者如降低社會評價等。

所謂的政府不當干預，主要是指政府存在干預不作為、干預無效、干預過度等行為。在消費領域，政府對消費外部性問題的不當干預包括干預不作為，即政府放任消費外部性問題；干預無效，即政府采取了干預行為，但對消費外部性問題的抑制不起作用；干預過度，即政府無視消費外部性問題的層次區(qū)分，采取一刀切的方式干預消費外部性問題。當政府介入消費外部性問題存在以上不當干預行為時，我們應當啟動對政府的問責機制，讓政府承擔起干預責任。

綜上所述，消費外部性問題的經(jīng)濟法規(guī)制，離不開政府的參與和介入，但政府介入消費外部性問題的前提，是保障市場機制的有效發(fā)揮和尊重市場主體的權(quán)利。同時，政府干預消費外部性問題的過程也需要進行限定，包括樹立干預目標、界定干預范圍、落實干預程序和明確干預責任等。

2 規(guī)制核心：平衡消費者享有的權(quán)利和負擔的義務

消費外部性具有矛盾性特征，表現(xiàn)為主體之間的利益沖突。因此，為了應對這種利益沖突，我們需要平衡消費者享有的權(quán)利和負擔的義務。具體而言，我們可以通過重構(gòu)主體的權(quán)利義務關系來改變主體之間的利益結(jié)構(gòu)，這也是消費外部性問題的經(jīng)濟法規(guī)制核心?；谙M具有外部性這一基本論斷，我們可以延伸出消費者與其他相關主體的權(quán)義關系。由于權(quán)利和義務是相應的，通常，一個人的權(quán)利成為其他人的義務；一個人的義務也會成為其他人的權(quán)利。因此，本文主要以消費者權(quán)利義務為切入點，消費者基于消費的負外部性負有社會義務；消費者基于消費的正外部性享有補償權(quán)利。

2.1 消費的負外部性為消費者負有義務提供了理論與現(xiàn)實依托

消費負外部性問題包括基于消費行為而產(chǎn)生的環(huán)境問題，也包括基于消費行為而產(chǎn)生的非環(huán)境問題，如影響市場秩序等。由于消費行為具有負外部性，基于責任自負原則，消費者應對其消極的消費行為承擔相應的責任。同時，消費負外部性的問題表現(xiàn)也能成為確立消費者義務內(nèi)容的依據(jù)。

第一，消費的負外部性為消費者義務概念的提出提供了理論依據(jù)。消費負外部性的實質(zhì)就是“損人利己”，表現(xiàn)為消費者通過消費行為而侵害了其他主體的權(quán)利或減損了其他主體的利益。并且，消費者本人并未因其“損人”行為而付出相應的代價。這種發(fā)生在消費者和其他受損主體間的利益不對稱現(xiàn)象，破壞了主體間正常的權(quán)利義務關系，導致權(quán)義結(jié)構(gòu)失衡。這種權(quán)義結(jié)構(gòu)失衡集中體現(xiàn)在我國的消費者權(quán)益保護法上。根據(jù)弱勢群體保護的理念，消費者權(quán)益保護法認為，與經(jīng)營者相比，消費者作為弱勢群體需要得到法律的特別保護，并通過設置消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務，為消費者實施特別保護。這種片面的權(quán)義分配，造成了消費者只有權(quán)利而不承擔義務的錯覺。為了回應這種錯覺，本文認為法律是一種行為規(guī)范，經(jīng)濟法對消費者利益的保護不是基于其弱勢群體的主體地位，而是基于經(jīng)營行為和消費行為的消極的外部效應。經(jīng)營行為的負外部性使得經(jīng)營者需要承擔義務，消費者享有權(quán)利；消費行為的負外部性使得消費者負有義務，經(jīng)營者享有權(quán)利?；谝陨详P于消費者保護的新認識，本文認為，消費者義務的提出就是對消費領域內(nèi)出現(xiàn)的利益不對稱和權(quán)義結(jié)構(gòu)失衡問題的回應。

第二，消費負外部性為確立消費者義務的內(nèi)容提供了現(xiàn)實保障。消費負外部性問題既包括環(huán)境問題，也包括其他非環(huán)境問題。因此，消費者負有的義務既包括環(huán)境義務，也包括尊重公序良俗義務。一方面，消費者負有環(huán)境義務，這就要求消費者在消費時保持審慎、理性和適度。首先，消費者需要審慎消費。在進行消費之前，他們應該綜合考慮自己的消費能力、消費需求和消費影響等因素。消費者在購買商品或接受服務時應當慎重、量力而行，反對從眾性、奢侈性、攀比性符號消費，避免自身消費行為對生態(tài)環(huán)境造成破壞。其次，消費者需要理性消費。消費可能出現(xiàn)異化現(xiàn)象，這就警示我們，消費者并非總是保持理性的，消費者會逐漸從物的消費變?yōu)榉栂M，因此消費者負有理性消費義務。最后，消費者需要適度消費。消費者在消費過程要節(jié)約資源和保護環(huán)境，保持適度。另一方面，消費者負有遵守公序良俗的義務，這就要求消費者的消費行為需要合法且合理。合法意味著消費者不能違反現(xiàn)行法律規(guī)范，進行非法消費；合理是指消費者的消費行為要符合社會的道德認知，不能突破道德底線。如消費者在乘坐高鐵時的霸座行為既不合法也不合理，這就屬于突破道德底線的行為。

2.2 消費的正外部性為消費者享有權(quán)利提供了理論與現(xiàn)實依托

消費者的權(quán)利來源包括經(jīng)營行為的負外部性和消費行為的正外部性。經(jīng)營者基于經(jīng)營行為的負外部性而負有一定的義務，這種義務與消費者享有的權(quán)利相對應，如消費者享有知情權(quán)，則經(jīng)營者就負有提供真實信息的義務。同時，消費行為具有正外部性也是消費者享有權(quán)利的一種依據(jù)。

第一種具有正外部性的消費行為是綠色消費，但這種行為的可持續(xù)性低。如前所述，經(jīng)濟法可以通過減稅激勵和補貼激勵兩種方式實現(xiàn)激勵功能。因此，為了應對消費者綠色消費行為可持續(xù)性低這一問題，以鼓勵消費者進行綠色消費，我們可以通過一定的技術(shù)手段來激勵消費者。例如，將消費的外部性通過賦予消費者生態(tài)補償權(quán)并獲得額外補償?shù)男问絻?nèi)在化。目前，關于消費者生態(tài)補償權(quán)的研究還處于空白狀態(tài)，因此，本文只是在此提出消費者生態(tài)補償權(quán)的概念，或者說只是提出一種假設，即賦予消費者生態(tài)補償權(quán)可以激勵消費者進行綠色消費，而如何豐富消費者生態(tài)補償權(quán)的內(nèi)涵，還需要進一步論證。如：確定權(quán)利的來源，補償?shù)闹黧w和補償?shù)膶ο?，以及補償?shù)姆秶取?/p>

第二種具有正外部性的消費行為是教育消費，但教育消費需要進行長期且穩(wěn)定的成本投入，有的消費者可能難以承受這種巨大的成本代價。因此，為了鼓勵這種具有正外部性的消費行為，我們可以通過賦予消費者教育權(quán)和補償權(quán)的方式來激勵消費者進行教育消費。其中，教育權(quán)是消費者依據(jù)憲法和消費者權(quán)益保護法所享有的法定權(quán)利，而補償權(quán)尚未成為一種法定權(quán)利。本文認為，賦予消費者補償權(quán)可以激發(fā)消費者接受教育的興趣和動力，讓這種具有正外部性的消費行為具有可持續(xù)性。如國家通過助學金、獎學金以及助學貸款等多種形式對學生進行教育補貼，就是消費者享有補償權(quán)的體現(xiàn)。克服消費正外部性問題的方式除了直接給予補貼外，還包括通過減稅來激勵消費者進行教育消費，如對公民應繳納的個稅進行教育支出的專項附加扣除等。

綜上所述，一方面，經(jīng)濟法可以通過賦予消費者生態(tài)補償權(quán)來鼓勵消費者的綠色消費行為；另一方面，經(jīng)濟法可以通過賦予消費者補償權(quán)來鼓勵消費者的教育消費行為。而生態(tài)補償權(quán)是補償權(quán)的特殊形態(tài)，仍然屬于補償權(quán)的范疇。因此，本文認為，經(jīng)濟法可以通過賦予消費者補償權(quán)的方式來克服正外部性消費存在的問題。

3 規(guī)制輔助：發(fā)揮消費外部性的社會中間層的規(guī)制能力

根據(jù)規(guī)制空間理論的內(nèi)容，由于規(guī)制資源呈現(xiàn)碎片化形態(tài)，社會中間層主體因占有碎片化的規(guī)制資源而具備規(guī)制能力和享有規(guī)制權(quán)威[8]。社會中間層主體雖然屬于一種非政府機構(gòu)或組織，但同樣存在一定的規(guī)制能力，這種規(guī)制能力應當?shù)玫匠浞掷谩Ｒ虼?，我們需要發(fā)揮其在規(guī)制消費外部性問題方面的作用。

3.1 社會中間層主體及其規(guī)制能力

所謂的社會中間層主體，是指在政府與市場之外，為它們之間的相互聯(lián)系提供輔助和中介作用的主體，使政府更好地干預市場，更好地體現(xiàn)市場對政府的影響[9]。這一主體的出現(xiàn)打破了“政府—市場”的二元結(jié)構(gòu)，從而形成了這種“政府—社會中間層—市場”的經(jīng)濟法主體理論框架。這一類主體的常見形式包括行業(yè)協(xié)會、各類團體和各類銀行等，它們雖然數(shù)量龐雜、種類繁多和形式各異，但理論上講，大致可以分為4種類型，即社團型、經(jīng)濟鑒證型、經(jīng)濟調(diào)節(jié)型和市場中介型4類主體。如工商業(yè)者團體、消費者團體和勞動者團體屬于社團型中間層主體；資產(chǎn)評估機構(gòu)和產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)屬于經(jīng)濟鑒證型中間層主體；國有資產(chǎn)投資機構(gòu)、商業(yè)銀行和政策性銀行屬于經(jīng)濟調(diào)節(jié)型中間層主體；交易中介機構(gòu)屬于市場中介型中間層主體。本文認為，這些數(shù)量龐雜、種類繁多和形式各異的社會中間層主體所具備的功能，可以引申出它們擁有的規(guī)制能力。

首先，社會中間層主體的規(guī)制能力來源于其具有的服務、干預和協(xié)調(diào)三大功能。王全興教授認為，社會中間層主體具有上述3種功能，這要求社會中間層主體要服務于政府和市場，同時要對其進行干預，最后要實現(xiàn)它們之間的相互協(xié)調(diào)[9]。基于上述內(nèi)容，本文認為，社會中間層主體的規(guī)制能力就是對這3種功能的歸納和總結(jié)。其中，服務功能代表了為政府和市場服務的價值取向。干預功能和協(xié)調(diào)功能則是實現(xiàn)價值取向的兩種基本途徑。因此，這類中間主體的規(guī)制能力主要表現(xiàn)為干預和協(xié)調(diào)兩種能力。

其次，社會中間層主體規(guī)制能力體現(xiàn)為干預能力。除政府能夠成為干預主體之外，中間層機構(gòu)也可以基于其干預能力而成為干預主體。這種干預能力是對市場失靈和政府失靈的回應，這表明該類主體既能干預市場，也能干預政府。一方面，社會中間層主體可以對作為市場失靈表現(xiàn)的消費外部性進行干預，如加強內(nèi)部成員的自律以及對在綠色消費、環(huán)保消費等方面做出突出貢獻的消費者給予精神或物質(zhì)上的獎勵。另一方面，社會中間層的主體也可以干預政府行為，例如參與政府對購買的限制和限制性政策的實施，為政策制定提供市場信息，并就政策實施的社會影響提供反饋等。

最后，社會中間層機構(gòu)的規(guī)制能力體現(xiàn)在協(xié)調(diào)能力上，協(xié)調(diào)市場主體之間的關系以及政府與市場之間的關系。消費外部性更多地發(fā)生在市場主體之間，表現(xiàn)為一種主體間的利益沖突。應對利益沖突的方式之一就是協(xié)調(diào)利益關系，而協(xié)調(diào)能力正是社會中間層主體規(guī)制消費外部性問題的重要依據(jù)。此外，它們還能協(xié)調(diào)市場與政府之間的關系，避免政府決策和執(zhí)行的專斷，從而緩解政府信任危機。

3.2 社會中間層主體對消費外部性問題的規(guī)制

社會中間層主體具有的干預和協(xié)調(diào)能力，是其規(guī)制消費外部性問題的基礎和依據(jù)，也是其規(guī)制能力的體現(xiàn)。經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題需要以政府規(guī)制方式為前提，整合多種規(guī)制方式來實現(xiàn)合作治理。因此，社會中間層主體在規(guī)制消費外部性問題時，需要以政府規(guī)制為前提，運用多種規(guī)制方式，在政府和市場之間實現(xiàn)有益的互動。

首先，社會中間層規(guī)制需要以政府規(guī)制方式為前提，不能取代政府規(guī)制，而是作為一種輔助性力量來幫助政府規(guī)制消費外部性問題。但政府也不是無所不能的，這表明現(xiàn)實世界中存在著某些不適合由政府直接規(guī)制的消費外部性問題，尤其是那些外部性較弱的消費外部性問題，可以通過社會中間層主體來進行規(guī)制。

其次，社會中間層主體可以運用多種方式來實現(xiàn)對消費外部性問題的規(guī)制。社會中間層主體作為連接政府和市場的中間方，既可以運用政府規(guī)制方式，也可以運用市場規(guī)制方式來處理消費外部性問題。社會中間層主體可以基于政府的授權(quán)而獲得某種正式的規(guī)制權(quán)威，擁有與政府相等同的規(guī)制能力。社會中間層主體也可以通過對市場主體的監(jiān)督或自律來實現(xiàn)，如通過搜集消費者信用信息，建立信用評級體系，來引導消費者的消費行為等。此外，社會中間層主體還可以通過斯科特提出的設計規(guī)制方式來規(guī)制消費行為，抑制消費的外部性。如北京環(huán)境交易所通過與螞蟻金服公司合作，共同研發(fā)了一套計算法則，用于計算“螞蟻森林”項目的綠色能量[10]。消費者通過低碳消費行為可以得到一定數(shù)額的綠色能量，憑綠色能量獲取種植樹木的資格。北京環(huán)境交易所通過與其他市場主體合作，以軟件代碼來控制、引導消費行為，這種方式屬于設計規(guī)制形式。

最后，社會中間層規(guī)制消費外部性問題的最終目標是要達成政府與市場之間的有益互動，實現(xiàn)在消費外部性問題方面的合作治理。介于政府和市場之間的社會中間層具有中介性，該類主體既可以吸收從政府中分離出的職能部門，也可以包容來自市場的社會團體，實現(xiàn)與政府和市場的相互聯(lián)系，擁有政府和市場的部分功能[11]。這就使得社會中間層主體既可以和政府相互溝通協(xié)調(diào)，也可以和市場相互溝通協(xié)調(diào)。這種協(xié)調(diào)能力，對于社會中間層主體規(guī)制消費外部性問題，具有重要參考價值。

4 規(guī)制補充：利用軟法規(guī)范規(guī)制消費外部性問題

軟法是與硬法相對應的概念。硬法通常等同于法律，而法律則主要通過國家的強制力來實施[12]。軟法不依賴于國家強制。法國學者弗朗西斯·施尼德認為，軟法是一種行為規(guī)則，原則上沒有法律約束力，但具有實際效力[13]。羅豪才教授也指出，軟法是一種行為規(guī)則，這種行為規(guī)則可以不依賴于國家強制力的保障，而從事實上約束人們的行為[14]。這種具有軟約束力的軟法大量存在于經(jīng)濟法中，成為經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題的補充資源。正如胡元聰教授所言，經(jīng)濟法中存在大量的軟法是經(jīng)濟法規(guī)制外部性問題的優(yōu)勢所在[15]。

4.1 作為經(jīng)濟法規(guī)制補充的軟法規(guī)范

軟法規(guī)范作為經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題的補充資源，大量存在于經(jīng)濟法中。這些軟法規(guī)范通常表現(xiàn)為規(guī)劃、政策、行業(yè)規(guī)則、行業(yè)標準、交易習慣、計劃、通知、會議紀要等形式。由于經(jīng)濟法主體結(jié)構(gòu)從“政府—市場”二元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢鐣虚g層—市場”三元結(jié)構(gòu)，因此，根據(jù)經(jīng)濟法主體的劃分原則，經(jīng)濟法中大量存在的軟法規(guī)范包括政府層面、社會中間層面和市場層面3類軟法規(guī)范[16]。

第一，政府層面的軟法規(guī)范包括各種規(guī)劃、政策以及其他規(guī)范性文件。如國務院制定的旨在發(fā)揮新消費引領作用的“指導意見”和國務院部委制定的促進綠色消費的“指導意見”，就屬于政府層面的軟法規(guī)范。這些軟法規(guī)范認為，綠色消費作為一種消費行為，其特點是節(jié)約資源和保護環(huán)境，表現(xiàn)為崇尚勤儉，堅持節(jié)約，避免浪費，減少損失和減少污染。政府層面制定的關于綠色消費的軟法規(guī)范，雖然沒有國家強制力，但也具有規(guī)范作用。

第二，社會中間層的軟法規(guī)范主要是指各種自治規(guī)則和行業(yè)標準等。例如，中國消費者協(xié)會自1997年以來每年都設定一個主題，以規(guī)范或倡導經(jīng)營者和消費者的行為。中國消費者協(xié)會在確定年主題后，會公布年主題含義、依據(jù)、目標和具體工作。通過總結(jié)每年的年主題，我們可以發(fā)現(xiàn)：一方面消費者的合法權(quán)益需要得以維護;另一方面，消費者的消費行為也需要受到一定的限制。如綠色消費主題、科學消費主題、消費與責任主題等，都對消費者的消費行為提出了一定要求。

第三，市場主體層面的軟法規(guī)范包括市場主體簽署或制定的協(xié)議和管理規(guī)定等。例如，作為市場主體的鐵路總公司就制定了《鐵路旅客信用記錄管理辦法(試行)》，將不文明旅客納入信用管理系統(tǒng)，限制其購票乘車。這種規(guī)制消費行為的管理規(guī)定，是由作為市場主體的公司所制定，屬于市場主體層面的軟法規(guī)范。

綜上所述，經(jīng)濟法中的軟法規(guī)范包括3類，即政府層面、社會中間層面和市場層面的軟法規(guī)范。這些產(chǎn)生于不同主體層面的軟法規(guī)范雖然與國家的硬法規(guī)范有所區(qū)分，但都屬于能產(chǎn)生實際效力的行為規(guī)則，都能對消費者的消費行為產(chǎn)生規(guī)范作用。因此，這些存在于經(jīng)濟法中的軟法規(guī)范，可以成為經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題的補充資源。

4.2 軟法對規(guī)制消費外部性問題的作用

軟法規(guī)范作為經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題的補充資源，可以被不同規(guī)制主體所掌握和運用。作為一種補充資源，軟法在規(guī)制消費外部性問題中的作用是一種補充規(guī)制作用，是對硬法規(guī)范的補充。這種補充作用具體體現(xiàn)在軟法規(guī)范的制定和實施兩方面。

一方面，從制定上看，軟法規(guī)范是多元主體間共同參與和民主協(xié)商后的產(chǎn)物，集中體現(xiàn)了哈貝馬斯的“交往理性”。由于經(jīng)濟法中的軟法規(guī)范分散在不同主體之間，因此，在軟法規(guī)范制定中所體現(xiàn)的共同參與和民主協(xié)商，具有廣泛性，這與傳統(tǒng)法律規(guī)范所體現(xiàn)的共同參與和民主協(xié)商不同。傳統(tǒng)法律規(guī)范所體現(xiàn)的協(xié)商過程是“從下至上的不斷篩選和集中民意的過程”[17]，而軟法規(guī)范的制定會在各個層面都有一個協(xié)商過程。這種制定上的靈活性和廣泛性，使得軟法可以成為傳統(tǒng)法律規(guī)范的補充性規(guī)范，從而規(guī)制法律無法規(guī)制的消費外部性問題。

另一方面，從實施的角度來看，軟法的實施途徑和方式是多樣化的。傳統(tǒng)法律規(guī)范的實施主要依靠國家強制力來追究當事人法律責任，如對于在特定場所吸煙的人處以罰款甚至限制自由等。軟法則主要借助輿論和道德，運用自律機制來實現(xiàn)規(guī)制效果[18]。如通過降低信用評價、媒體宣傳教育和資格限制等方式，規(guī)制消費外部性問題。軟法規(guī)制消費外部性問題既可以通過自律式的自我約束，也可以通過他律式的社會監(jiān)督來實現(xiàn)。要通過自律式的自我約束來規(guī)制消費外部性，就需要開展消費教育宣傳工作，如通過公益廣告、社區(qū)宣傳和學校教育等形式，讓普通個體樹立積極正面的消費理念，培育科學文明的消費文化。除了自我約束外，消費外部性問題還需要靠社會監(jiān)督的方式進行規(guī)制，如對不文明消費行為進行媒體宣傳等。

綜上所述，軟法規(guī)范對規(guī)制消費外部性問題具有補充作用，既是對傳統(tǒng)硬法規(guī)范的補充，也是對前述規(guī)制前提、規(guī)制核心和規(guī)制輔助的補充。因此，經(jīng)濟法規(guī)制消費外部性問題，需要協(xié)調(diào)軟法規(guī)范和硬法規(guī)范，當硬法規(guī)范難以對消費外部性發(fā)揮作用時，則可考慮軟法規(guī)范。