■劉 曉

元代為中國古代法律發(fā)展的一個重要階段，其表現(xiàn)之一就是出現(xiàn)了不少影響后世的新罪名。像傳統(tǒng)盜罪衍生出的掏摸與白晝搶奪，傳統(tǒng)奸罪衍生出的刁奸與欺奸，均從元代才開始出現(xiàn)，由此產(chǎn)生了不少相關(guān)判例與法律解釋。這些罪名在當(dāng)時的法律文獻(xiàn)中常有單獨篇目，如掏摸與白晝搶奪在《元典章》“刑部·諸盜”篇中列有專目，欺奸在“刑部·諸奸”篇中亦有專目，刁奸雖無專目，但在元后期頒行的《至正條格》中至少有六個條目。元代有關(guān)盜罪與奸罪的司法實踐，直接影響到以后明清的相關(guān)立法。

元代為中國古代法律發(fā)展的一個重要階段，其立法形式、內(nèi)容及司法實踐均對后世產(chǎn)生過較大影響。不過，因元朝為少數(shù)民族統(tǒng)治者建立的王朝，且統(tǒng)治時間不長，其法律影響并未引起后世足夠重視。①當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者注意到元代法律在中國古代法律發(fā)展過程中的作用，如蔡樞衡《中國刑法史》，即多次提及中國古代罪名與處罰變化過程中元代的影響，其中有關(guān)盜罪，他根據(jù)《元史·刑法志》的相關(guān)記載，認(rèn)為：“明律除規(guī)定了上述各種盜罪外，還有掏摸和白晝搶奪二種盜罪，都是承自元代?！保?］(P135)至于刁奸，蔡樞衡雖也有所討論，但因其所根據(jù)的《元史·刑法志》未出現(xiàn)刁奸一詞，導(dǎo)致他在探討刁奸的起源時出現(xiàn)誤判。本文受蔡樞衡觀點啟發(fā)，擬將視野從《元史·刑法志》擴(kuò)及《元典章》《至正條格》等元代其他重要法律文獻(xiàn)，試圖就掏摸、白晝搶奪、刁奸及欺奸諸罪在元代立法中的面貌加以重新梳理，并在此基礎(chǔ)上討論其對以后明清的影響，以期引起學(xué)界對元代法律地位的重新認(rèn)識。

一、掏 摸

掏摸類似今天的扒竊，元徐元瑞《吏學(xué)指南》將其列入“賊盜”項下，定義為：“擇便取物曰掏，以手揣物曰摸?！保?］(P114)

元初有關(guān)強(qiáng)竊盜賊案的處理，主要是比附亡金《泰和律》，在此基礎(chǔ)上斷罪。至元八年（1271）禁行《泰和律》后，則采取“因事制宜，因時立制”［3］(P2)“隨事立法”［4］(P726)的原則，由此出現(xiàn)了大量前后不一、量刑各異的斷例。直到大德五年（1301）十二月二十六日，中書省才在“與御史臺、也可札魯忽赤一同分揀前后行過體例，斟酌輕重，定到各各等第”的基礎(chǔ)上，奏準(zhǔn)圣旨，頒布了一部《強(qiáng)竊盜賊通例》通行全國。［5］(卷四九《刑部十一·諸盜一·強(qiáng)竊盜·強(qiáng)切盜賊通例》,P1624-1627)這部通例廣泛涉及各類強(qiáng)盜、竊盜的量刑等級，徒、流、刺字等刑罰的具體內(nèi)容，以及捕盜的獎懲措施等。因內(nèi)容較系統(tǒng)全面，被現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為標(biāo)志著元代刑法體系的初步形成。②不過，在這部通例中并沒有出現(xiàn)對“掏摸”的規(guī)定。目前所見“掏摸”一詞，多見具體案件的判決。

《元典章》最早出現(xiàn)的掏摸案判決，是在至元十一年（1274）。

中書兵刑部：

為至元十一年五月捉獲到掏摸鈔賊人王合住、齊丑臉，責(zé)得各年一十四歲，同情于木塔寺前掏摸訖賣面事主鈔五錢，又于楊和門里偷訖事主鈔四兩，被捉罪犯。呈奉都堂鈞旨，依理刺斷施行。［5］(卷五〇《刑部十二·諸盜二·掏摸·年幼掏摸刺斷》，P1679)

這是在禁用《泰和律》后、頒布《強(qiáng)竊盜賊通例》前發(fā)生的一個案件。掏摸賊人王合住、齊丑臉年僅十四歲，兩次掏摸錢鈔累計四兩五錢，數(shù)額也不大，即便如此，二人依然被按普通盜竊罪刺字?jǐn)嘧铩＿@當(dāng)與元世祖忽必烈在位期間嚴(yán)厲打擊賊盜的歷史背景有關(guān)。至元二十三年（1286）四月，中書省臣上言：“比奉旨，凡為盜者毋釋。今竊鈔數(shù)貫及佩刀微物，與童幼竊物者，悉令配役。臣等議，一犯者杖釋，再犯依法配役為宜?！笔雷婊卮鹫f：“朕以漢人徇私，用《泰和律》處事，致盜賊滋眾，故有是言?！保?］(卷一四《世祖紀(jì)十一》,P289)其中“竊鈔數(shù)貫”與“童幼竊物”竟要處以“配役”（即徒刑），懲罰力度遠(yuǎn)超以前朝代。這種局面直到《強(qiáng)竊盜賊通例》頒行后，才有較大改觀。

至大元年（1308）又發(fā)生一起類似案件，程福孫受人唆使掏摸事主熊十二案，因案犯程福孫年僅十五歲，又兼贓不滿貫（至元鈔伍佰文），在地方層層上報中書省后，由刑部做出裁決：“程福孫年方十五，未行出幼，擬合免刺?！本o接其后，刑部又對此案做了擴(kuò)大性解釋：“今后強(qiáng)切盜賊，已得財者，年七十以上、十五以下，及篤廢疾不任重刑，合行免刺收贖?！币蛐滩康呐袥Q與擴(kuò)大性解釋“事干通例”,裁決做出后由中書省遍行各地作為類似案件的判決依據(jù)。［5］(卷四九《刑部十一·諸盜一·免刺·老幼篤廢疾免刺》,P1661)由此我們亦不難看出，掏摸案犯年幼免刺，也是與強(qiáng)竊盜賊一體做出規(guī)定的。

以上掏摸案，案犯均為未成年人，那么，對成年人的處理又是如何呢？

元成宗大德元年（1297），發(fā)生李萬一伙同他人掏摸事主袁慶錢鈔案。該案發(fā)生于江西行省撫州路某處勾欄門前。經(jīng)撫州路錄事司初步審得，李萬一等人從事主袁慶處共竊得贓物計至元鈔二貫文十張，合計至元鈔二十兩（一貫文為一兩），折合中統(tǒng)鈔二錠（一錠五十兩，中統(tǒng)鈔與至元鈔折算比例為5:1）。在分配贓物時，李萬一兩個同伙分得至元鈔二貫，另有“趕趁需求”軍丁索要至元鈔四貫，剩下至元鈔十四貫，也即中統(tǒng)鈔一錠二十兩，均歸李萬一所有。撫州路按規(guī)定將兩個同伙刺字，決杖五十七下，但李萬一因系中統(tǒng)鈔一錠以上罪名，上報江西行省裁決。江西行省援引先例，認(rèn)為李萬一所犯，“即與斷過偷盜官布賊人趙春二定之上罪名無異”，將李萬一項上刺“切盜一度”字樣，決杖六十七下。［5］(卷五〇《刑部十二·諸盜二·掏摸·掏摸鈔袋賊人刺斷》,P1679-1680)本案發(fā)生在《強(qiáng)竊盜賊通例》頒布前，處罰與《通例》也不盡相同（按《通例》，竊盜贓滿至元鈔十貫以上至二十貫，杖七十七下），但也是嚴(yán)格按照當(dāng)時盜竊罪的相關(guān)判例——趙春偷盜官布案的判決量刑處罰的。

大德五年《強(qiáng)竊盜賊通例》頒行后，屢有更動，至仁宗延祐二年（1315），又頒行全面修訂的新例［5］(卷四九《刑部十一·諸盜一·強(qiáng)竊盜·處斷盜賊斷例》,P1634-1636)，因執(zhí)行力度不夠，延祐六年（1319）又重申新例［5］(新集《刑部·諸盜·總例·盜賊通例》,P2166-2168)。同大德舊例相較，延祐新例的處罰力度明顯加大。也正是在此期間，又發(fā)生了陸九住掏摸錢鈔案。

江浙省咨：寧國路申：歸問得賊人陸九住狀招：不合于延祐四年正月二十五日，掏摸訖事主萬眾奴中統(tǒng)鈔二十五兩五錢，被捉到官。取訖備細(xì)招詞，蒙襄陽路將九住刺訖左臂，杖斷六十七下，轉(zhuǎn)發(fā)鎮(zhèn)江翼江百戶下應(yīng)當(dāng)軍役。不合違例，于當(dāng)（司）〔年〕自用針墨，將元刺切盜一度四字，填作花繡，迷沒不見所刺字跡。又不合于延祐六年三月十八日，糾合唐定孫同情，于構(gòu)欄門首，九住掏摸訖事主潘文興中統(tǒng)鈔一定三兩六錢，被捉到官是實。［5］(新集《刑部·諸盜·騙奪·掏摸賊依切盜斷》,P2182)

江浙行省在發(fā)給中書省的咨文中提到處理本案的傾向性意見：

看詳：陸九住先于延祐四年正月二十五日，掏摸訖事主萬眾奴中統(tǒng)鈔二十五兩五錢，刺斷訖六十七下，轉(zhuǎn)發(fā)本翼當(dāng)軍。不悛前過，又行糾合唐定孫，掏摸客人潘文興中統(tǒng)鈔一定三兩六錢，準(zhǔn)至元鈔一十兩七錢二分。若比依切盜曾經(jīng)斷放、偷盜十貫以下再做賊為首出軍例斷遣，緣本賊二次所犯，倶系掏（抹）〔摸〕鈔兩，恐涉太重。如照偷盜財物十貫以下（上？）例，杖斷六十七下，及于本賊右臂上刺“切盜一度”四字，左臂上補(bǔ)刺，徒役一年。［5］(新集《刑部·諸盜·騙奪·掏摸賊依切盜斷》,P2182-2183)

咨文兩處援引的法律規(guī)定，實際上都是延祐新例。其中前者，據(jù)延祐新例：“經(jīng)斷放偷盜十貫已下的，再做賊呵，為首出軍，為從徒三年?！焙笳?，“切盜財物：……十貫以上者斷六十七，徒一年”。陸九住第二次掏摸折合至元鈔十一兩七錢二分，實際上已超過十貫。江浙行省之所以援引“經(jīng)斷放偷盜十貫已下的”云云，是因延祐新例只有此項規(guī)定，且舉輕以明重，十貫以上的處罰只能更重。因掏摸鈔兩比一般竊盜社會危害性小，江浙行省建議比照初犯竊盜十貫以上而非再犯竊盜十貫以下的處罰規(guī)定結(jié)案（前者徒一年，后者則要出軍）。該案經(jīng)中書省判送刑部后，刑部認(rèn)為：

賊人陸九住所招，先犯掏（抹）〔摸〕鈔兩，刺左臂，杖斷六十七下，在后將元刺字樣填刺作花繡。今犯不悛前過，又復(fù)掏（抹）〔摸〕事主潘文興至元鈔一十貫七錢二分，合同切盜再犯，回咨行省，補(bǔ)刺，杖斷六十七下，依例發(fā)付肇州屯種相應(yīng)。［5］(新集《刑部·諸盜·騙奪·掏摸賊依切盜斷》,P2183)

據(jù)此，刑部堅持本案應(yīng)比照竊盜再犯處理，建議“回咨行省，補(bǔ)刺，杖斷六十七下，依例發(fā)付肇州屯種相應(yīng)”。所謂“肇州屯種”，在元代適用出軍罪行較輕者，較重者則要發(fā)付“奴兒干地面”。此后，延祐七年（1320），中書省又“定擬到輕重合發(fā)奴兒干、肇州流囚”，適用“肇州屯種”者共有六類，其中就有“經(jīng)斷放、偷盜十貫以下的，再做賊呵，為首出軍”者。［5］(新集《刑部·刑制·刑法·發(fā)付流囚輕重地面》,P2156-2157)刑部的這一建議得到中書省批準(zhǔn)。

應(yīng)當(dāng)說，通過本案審理，元朝又重申了掏摸完全比照竊盜處理的原則。據(jù)《元史·刑法志》：“諸掏摸人身上錢物者，初犯、再犯、三犯，刺斷徒流，并同竊盜法，仍以赦后為坐。”［6］(卷一〇四《刑法志三·盜賊》,P2662)上述內(nèi)容應(yīng)為包括本案在內(nèi)的一些相關(guān)判例的摘要性文字表達(dá)。

掏摸作為元代才開始出現(xiàn)的一種特殊罪名，應(yīng)在元代頒行的法典性文獻(xiàn)匯編——《大元通制》尤其是《至正條格》中有記載。只是前者斷例今已全部失傳，后者目前僅斷例卷二八《捕亡》有《掏摸依竊盜捕限》條［7］(斷例目錄,P165)，內(nèi)容也已失傳，但據(jù)標(biāo)題及所屬篇目，顯然不是掏摸罪的處罰規(guī)定，但也可視為掏摸比同竊盜處理的又一旁證。至于掏摸的具體規(guī)定（有可能是判例），很有可能載于《至正條格》斷例卷一六《賊盜·盜賊通例（三條）》中的某一條。［7］(斷例目錄,P160)

明朝建立后頒布的《大明律》，吸收了元代有關(guān)掏摸的罪名設(shè)定。其中《大明律》有關(guān)竊盜的規(guī)定中，即有“掏摸者，罪同”［8］(卷一八《刑律一·賊盜·竊盜》,P141)的表述。

掏摸比同竊盜，明代各家律學(xué)注釋大同小異。如明初何廣《律解辯疑》：“謂如竊盜一體科罪。本條云‘掏摸’者，擇便取物曰‘掏’；以手揣物曰‘摸’?！保?］(卷一八《賊盜》,P183)這顯然是元代《吏學(xué)指南》定義的翻版。應(yīng)槚《大明律釋義》：“掏，擇便也；摸，取也。謂擇便而摸取其物也，即竊盜也。故罪同竊盜，三犯亦絞?！保?0］(卷一八《賊盜》,P138)王肯堂《王儀部先生箋釋》也有類似解釋：

擇便取物曰掏，以手探物曰摸。如白晝闖入人家，因便取其財物，及剪綹割包之類。此與竊盜無異，故其科罪，或笞或仗或流或徒或刺字，及為從減等，俱與竊盜同，仍并入竊盜次數(shù)通論，三犯坐絞，拒捕者亦同竊盜拒捕律論。［11］(卷一八《賊盜》,P527)雷夢麟《讀律瑣言》則強(qiáng)調(diào)掏摸與竊盜的手段不同和時間差異：

夫曰竊盜，謂其潛隱蹤跡，行之于昏夜者。若夫白日之間，乘事主之不覺而掏摸人財者，其蹤跡詭秘，與竊盜無異，故罪與竊盜同；亦以一主為重，并贓，分首從論，并刺“掏摸”二字。初犯右臂，再犯左臂，三犯處絞，一如竊盜之法，仍并入竊盜次數(shù)通論。［12］(卷一八《刑律·賊盜·竊盜》,P323-324)

對將掏摸從竊盜罪單獨列出的原因及其弊端，蔡樞衡有很好的總結(jié)與評價：

從傳統(tǒng)觀點看：掏摸人身上財物亦屬《唐律疏議》中所謂“方便私竊其財”，顯屬一種竊盜，無庸另定罪名及處罰。惟因《明律》公取竊取皆為盜條夾注解竊盜為“潛行隱面，私竊取其財。”掏摸既非潛行，又不隱面，因而不屬竊盜范圍。若不另定罪名，便成于法無據(jù)。這就是《明律》在竊盜條中所以明定“掏摸者罪同”的緣故。實則潛行既與私竊含義重復(fù)，不可并舉；強(qiáng)盜化裝，亦屬隱面。隱面、顯面實非強(qiáng)、竊分界的合理標(biāo)準(zhǔn)?！睹髀伞穵A注變更《唐律疏議》解釋，顯屬畫蛇添足，以致割裂竊盜概念。拙劣解釋之為害，于此足見一斑?！肚迓伞酚榷е?，不覺其非，自屬漢、唐以來重儒輕法積弊之一種表現(xiàn)。［1］(P135-136)

盜竊罪傳統(tǒng)理論對“秘密竊取”的界定曾經(jīng)歷從“絕對秘密”到“相對秘密”的發(fā)展，掏摸不屬“潛行隱面”，因此在元代被從盜竊罪名中剝離出來，成為比同竊盜處理的一項新罪名，這一罪名歷明、清兩朝而不改，直到民國始廢除，重又并入盜竊罪。

除普通意義上的掏摸外，《元典章》在“掏摸”項下還列出兩個特殊案例，一為李廣志使用懵藥摸鈔案，一為席驢兒等白晝毆打搶摸鈔兩案。但兩案實際上并非嚴(yán)格意義上的掏摸。其中后者筆者將放入白晝搶奪進(jìn)行討論，這里只介紹前一案。

案犯李廣志，專門摘取曼陀羅、萆麻子制作懵藥藥丸，后在大德七年（1303）十二月二十七日，買到葷面一份，將事先準(zhǔn)備好的藥丸碾碎放在面中，誘騙吳仲一食用。等到吳仲一昏迷不醒，李廣志即將其拽至東湖畔空野處，用刀子將其絹袋割斷，竊去中統(tǒng)鈔五錠二十五兩。此案刑部照依竊盜例擬判，結(jié)果被監(jiān)察御史刷卷時查出，由御史臺呈報中書?。骸靶滩繑M依切盜，似有未盡。原其罪犯，合從強(qiáng)盜論罪。然系通例，宜令合干部分再行定擬相應(yīng)。”刑部在接到省判后，雖然認(rèn)為：“李廣志所犯，用懵藥令吳仲一食用，割取鈔定情罪，既已照依切盜呈準(zhǔn)刺放，又系大德十年十二月十八日欽遇圣旨分揀踈放罪囚已前事理，別難定奪?！钡膊坏貌蛔龀鲆?guī)定：“今后似此賊徒，若于飲食內(nèi)加藥，令人迷謬而取其財者，合從強(qiáng)盜法論罪相應(yīng)?！保?］(卷五〇《刑部十二·諸盜二·掏摸·懵藥摸鈔斷例》,P1680)也即變相承認(rèn)了以前的判決違錯。

實際上，對此類犯罪行為，《唐律疏議》已有比同強(qiáng)盜的解釋：“若飲人藥酒，或食中加藥，令其迷謬而取其財者，亦從‘強(qiáng)盜’之法?！保?3］(卷一九《賊盜·強(qiáng)盜》,P357)《元史·刑法志》：“諸以藥迷瞀人，取其財者，以強(qiáng)盜論?！保?］(卷一〇四《刑法志三·盜賊》,P2658)及《至正條格》斷例卷一七《賊盜·藥人取財（二條）》（已佚）［7］(斷例目錄,P160)，均應(yīng)與本案相關(guān)?！洞竺髀伞芬鄬⑵淞腥搿皬?qiáng)盜”項下：“若以藥迷人圖財者，罪同?！保?］(卷一八《刑律·賊盜·強(qiáng)盜》,P140)此后清代頒布的《大清律》直至清末《大清現(xiàn)行刑律》，均相沿而未改。

二、白晝搶奪

搶奪在元代多指白晝強(qiáng)搶財物。早在元朝建立前的大蒙古國時期，當(dāng)權(quán)者就曾打擊過這種犯罪行為。像蒙古第二代大汗窩闊臺去世后，“燕多劇賊，未夕，輒曳牛車指富家，取其財物，不與則殺之”。所謂“未夕”，應(yīng)指傍晚之前的黃昏。這些劇賊實際上“皆留后（燕薊留后長官石抹咸得卜）親屬及勢家子”，他們的行為表現(xiàn)為恃強(qiáng)凌弱，公然強(qiáng)搶百姓財物。當(dāng)時因成吉思汗業(yè)已去世，新任大汗尚未選出，由主持蒙古政務(wù)的拖雷派出耶律楚材等到燕京，將這些人按圖索驥，“盡捕下獄”，“獄具，戮十六人于市，燕民始安”。［6］(卷一四六 《耶律楚材傳》,P3456-3457)入元后，元朝相繼在大德五年（1301）與延祐二年（1315）頒行《強(qiáng)竊盜賊通例》與《新例》，但其中并無有關(guān)白晝搶奪的特別規(guī)定。［5］(卷四九《刑部十一·諸盜一·強(qiáng)竊盜·強(qiáng)切盜賊通例》《處斷盜賊斷例》,P1624-1627,P1634-1636)對白晝搶奪的記載，目前主要見一些具體案件的處理。

《元典章》有關(guān)白晝不持仗搶奪的案例主要有三件。

一為巡軍張焦住搶奪顧同祖錢鈔案。本案案犯張焦住，系南康路建昌縣巡軍。至元二十三年（1286）二月二十九日，張焦住碰到事主顧同祖攜帶贖田價鈔回家，即暗中尾隨。在跟蹤至大街無人處后，張焦住將顧同祖拖入巷內(nèi)偏僻處，打了兩拳，奪走鈔一百二十五兩。此案先經(jīng)審斷罪囚官審理，擬“比附強(qiáng)盜不傷事主刺斷”，但“緣所犯在分揀罪囚已前，卻該釋免”。江西行省以張焦住“情犯頗重”為由，建議杖斷一百七下。最后中書省的意見為：“賊人張焦住罪犯，依準(zhǔn)本省所擬，市曹對眾杖斷一百七下，刺面配役?！保?］(卷五〇《刑部十二·諸盜二·搶奪·巡軍奪鈔刺斷》,P1682;新集《刑部·諸盜·騙奪·革閑弓手祗候奪騙錢物》,P2185)

二為席驢兒等白晝毆打搶摸繆喜等鈔兩案。本案案犯席驢兒，以前曾因偷盜銅錢，經(jīng)斷刺臂。后來再次糾合孫兒、張驢兒，“于街衢白晝將繆喜等用拳打傷，搶摸鈔兩”。此案經(jīng)杭州路及江浙行省審理后認(rèn)為：“若以比附強(qiáng)盜持杖劫物傷人刺字，恐涉太重?！痹诮?jīng)江浙行省移咨中書省判送刑部后，刑部認(rèn)為：“席驢兒等所犯，既非持杖施威，強(qiáng)劫民財，難同強(qiáng)盜定論。合咨行省照勘，如已招明白，比依切盜刺字相應(yīng)?！辈⒌玫街袝∨鷾?zhǔn)。［5］(卷五〇《刑部十二·諸盜二·掏摸·白晝毆打搶摸鈔兩》,P1681)在這里，刑部開始將持仗與否作為區(qū)分比同強(qiáng)盜抑或竊盜的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。

三為唐周卿等搶奪蔡國祥棕帽案。本案案犯唐周卿，糾合賈國賢，將蔡國祥棕帽搶去，上有紅瑪瑙珠子一串、白氈帽一個。此案在經(jīng)潭州路錄事司審理后，由湖廣行省移咨中書省，建議：“如蒙比同切盜一體刺字相應(yīng)?！敝袝〗荧@咨文后，判送刑部。刑部認(rèn)為：“唐周卿所招，糾合賈國賢同謀強(qiáng)行奪搶蔡國祥棕帽罪犯，即與席驢兒一體。既已斷訖，擬合比依切盜刺字相應(yīng)?！保?］(新集《刑部·諸盜·騙奪·革閑弓手祗候奪騙錢物》,P2186)

上述三案，除時間較早的第一個案件比附強(qiáng)盜不傷事主例，處罰較重外，其他兩案的處理均發(fā)生在仁宗皇慶元年（1312），且均比依竊盜罪處理，理由正如席驢兒案中刑部所云，系“非持杖施威，強(qiáng)劫民財”。

《元典章》有關(guān)白晝持仗搶奪的案例亦有三件。

一為出征軍人羅八等持仗搶奪案。羅八本名羅俊，為起補(bǔ)云南出征軍人。起先，羅俊等人只是恐嚇勒取百姓錢物，后來發(fā)展到公然手執(zhí)刀刃棍棒，“白晝強(qiáng)劫打傷”。江西行省經(jīng)審理認(rèn)為：“若同殺傷事主定擬，卻緣詔書已前（或指大德六年三月詔赦），止招持杖強(qiáng)劫民財。詳情，擬合將各人杖斷一百七下，刺訖，發(fā)付云南應(yīng)充軍役?！币谱芍袝『?，中書省裁決：“羅俊等所犯，若依行省所擬刺斷，緣系云南出征軍人，擬將各人比同強(qiáng)盜，免刺，杖斷訖，發(fā)付云南出軍?！保?］(卷五〇《刑部十二·諸盜二·

搶奪·出征軍人搶奪比同強(qiáng)盜杖斷》,P1682)

二為楊貴七等持仗白晝搶奪施進(jìn)孫、柯唐保案。楊貴七此前曾因偷盜牛只被斷罪刺臂，后又騙要潘益隆等錢物，被再次斷罪。此次，楊貴七又“為首起意，糾合何勝一持仗，就路上打奪過往客人錢物”。［5］(新集《刑部·諸盜·騙奪·持仗白晝搶奪同強(qiáng)盜》,P2184)二人誘騙事主施進(jìn)孫、柯唐保至僻靜處，奪得中統(tǒng)鈔七錠三十兩五錢（合至元鈔七十六兩一錢）及絹纏袋一條。當(dāng)時，施進(jìn)孫曾掙扎反抗，被楊貴七用木棒在左邊腰下打訖二下。柯唐保要向前揪住楊貴七，又被楊貴七持刀威逼，何勝一用言語恐嚇，不敢向前。事后，楊貴七與何勝一坐地分贓，將錢物全部揮霍完畢。本案先由太平路總管府審理，將楊貴七杖斷九十七下，何勝一八十七下。太平路對本案的處理，顯然依照的是《強(qiáng)竊盜賊通例》中的竊盜條款：“十貫以下六十七，至二十貫七十七，每二十貫加一等?！保?］(卷四九《刑部十一·諸盜一·強(qiáng)竊盜·強(qiáng)切盜賊通例》,P1625）至元鈔七十六兩一錢，量刑適合贓物六十貫至八十貫的幅度，首犯楊貴七合杖九十七下，從犯何勝一減一等，合杖八十七下。不過，依《通例》的規(guī)定，竊盜已得財是要刺字的，對此，太平路總管府卻猶豫不定，以“若便刺字，終無通例”的理由，將此案上報江浙行省，移咨中書省請示處理意見。

刑部接到省判后，全盤推翻太平路的處理：“楊貴七等所犯，將施進(jìn)孫打訖二下，及用刀子唬嚇，雖無檢驗到傷痕，即系強(qiáng)盜有仗不曾傷人，正贓已及二十貫以上，擬合依例，將首賊楊貴七結(jié)案，從賊何勝一流遠(yuǎn)。外據(jù)太平路官吏不應(yīng)將楊貴七等減輕斷訖一節(jié)，系在延祐元年正月二十三（二？）日以前，別無定奪?！保?］(《刑部·諸盜·騙奪·持仗白晝搶奪同強(qiáng)盜》,P2184)在這里，刑部認(rèn)為，楊貴七等使用暴力（棒打）與威嚇（持刀恐嚇）手段搶奪錢物，雖然事主沒有檢驗到傷痕，但應(yīng)比照《通例》中的強(qiáng)盜條款：“持仗……不曾傷人者……但得財……至二十貫，為首者死，余人流遠(yuǎn)?！保?］(卷四九《刑部十一·諸盜一·強(qiáng)竊盜·強(qiáng)切盜賊通例》,P1625）因此，“擬合依例，將首賊楊貴七結(jié)案，從賊何勝一流遠(yuǎn)”，并得到中書省批準(zhǔn)。［5］(《新集《刑部·諸盜·騙奪·持仗白晝搶奪同強(qiáng)盜》,P2183-2184)對照《通例》，我們不難看出，刑部所稱對楊貴七的所謂“結(jié)案”，實際應(yīng)指處死。至于太平路官員的故出人罪的錯判責(zé)任，因碰到延祐元年改元大赦③，沒有受到追究。

三為余云六等白晝持仗搶奪案。江浙行省信州路賊人余云六，以前曾犯撇捲騙鈔，雖經(jīng)多次斷罪處罰，仍怙惡不悛。后來糾合陳嫰、徐仁三，同謀白晝持仗劫財，將客人王壽甫以呵問私鹽為由，用棒毆打，推下水坑，奪走其袋包錢物。本案先經(jīng)信州路總管府與江浙行省審理，將余云六、徐仁三、陳嫰三犯“比依切盜一體刺配”。因“事干通例”，由江浙行省移咨中書省請示。中書省判送刑部后，刑部援引以前楊貴七等持仗白晝搶奪施進(jìn)孫、柯唐保例，認(rèn)為：“賊人余云六、徐仁三、陳嫰，供系先犯撇捲騙鈔經(jīng)斷賊徒，不悛前過，今又同謀白晝持仗截路，虛指巡問私鹽為由，將事主王壽甫用棒打傷，推入水坑，奪訖錢物，比依合同強(qiáng)盜定論。緣本省已將各賊刺斷，以此參詳：賊人余云六等所犯，既已刺斷，似難追改。擬合將各賊發(fā)付奴兒干出軍相應(yīng)。”刑部意見得到中書省批準(zhǔn)。延祐七年（1320）六月，中書省有關(guān)本案最終裁決的咨文送達(dá)江浙行省。［5］(新集《刑部·諸盜·騙奪·持仗白晝搶奪同強(qiáng)盜（又）》,P2184-2185)

本案的處理是在延祐七年（1320），也許正因此前元代歷次所頒案例不一，較為含混，信州路總管府與江浙行省在處理此案時，仍將首犯余云六、從犯陳嫰與徐仁三，比依竊盜例一體刺字?jǐn)嘧?。其實，本案與前面提到的楊貴七等持仗白晝搶奪案極為相似，且案發(fā)地均發(fā)生在江浙行省。江浙行省也許為慎重起見，又以“事干通例”為由，將案件移咨中書省請求批示。中書省將本案移交刑部后，刑部首先援引楊貴七等持仗白晝搶奪案，并以此為據(jù)，認(rèn)為余云六等所犯情節(jié)與楊貴七等持仗白晝搶奪案同，應(yīng)“比依合同強(qiáng)盜定論”。雖然江浙行省已將余云六等人刺字杖斷，無法追改，但刑部仍要求將三人按強(qiáng)盜例發(fā)付奴兒干出軍。

上述三案，因涉及案犯攜帶武器（持仗，即執(zhí)把器仗），均比照強(qiáng)盜處理，處罰力度明顯比不持仗要大許多。

此外，尚有周大添累犯竊盜、白晝搶奪案。周大添曾有多次竊盜、白晝搶奪等犯罪行為?！俺醴盖斜I刺斷，今次白晝搶奪張四嫂麻皮，強(qiáng)行剝脫王千二〔衣服〕鈔物，又復(fù)為首糾合陸貴六等，偷盜金正二桑葉，用禾叉戳傷事主，前后十次，如此兇惡，累犯不悛。”在首次竊盜被斷刺字后，周大添還曾將刺字改作雕青，以圖遮蓋。此案先后經(jīng)嘉興路與江浙行省審理，“擬將本賊杖斷一百七下，補(bǔ)刺元字，遷徙他方”。移咨中書省后，刑部建議：“合準(zhǔn)行省所擬，將本賊杖斷一百七下，補(bǔ)刺，遷徙遼陽地面屯種相應(yīng)?！焙蟮玫街袝∨鷾?zhǔn)。［5］(新集《刑部·諸盜·再犯賊人·再犯賊徒斷罪遷徙》,P2181-2182)本案案犯周大添“白晝搶奪”“強(qiáng)行剝脫”，不曾明言是否持仗，但因?qū)倮鄯?，處罰也很嚴(yán)厲。

綜合上述案例，不難發(fā)現(xiàn)，元代對白晝搶奪的概念定義比較含混，不論持仗與否，有時作“搶奪”，有時又作“毆打搶摸”“強(qiáng)劫”“強(qiáng)行劫訖”“強(qiáng)行奪搶”“打奪”乃至“強(qiáng)行剝脫”等等，不一而足，并不統(tǒng)一。但有一點似可基本肯定，即依持仗與不持仗的區(qū)別，當(dāng)時此類犯罪行為可分別比同強(qiáng)盜與竊盜處理。

除上述案例外，元朝頒布的法令或批復(fù)中有關(guān)此類規(guī)定還有不少，多集中在仁宗在位期間。

如皇慶元年（1312）刑部根據(jù)中書省判送江浙行省咨文所擬批復(fù)提到：

江浙行省咨：“據(jù)安撫使王宣武所言：澉浦海口等處新附軍人弟男子侄，結(jié)連灶戶、鹵丁、惡少、潑皮人等，糾合成群，執(zhí)把器仗，白晝聚眾搶劫商船財物，及拆毀船只”等事。以此參詳：今后若有經(jīng)過官民船只遭風(fēng)著淺，拘該地面諸色人等晝即并力救護(hù)，敢有似前乘時聚眾搶劫財物、拆毀船只之人，即將犯人捉拿赴官，追問是實，同強(qiáng)盜法科斷?！?］(卷五九《工部二·造作二·船只·禁治搶劫船只》,P1988)

上述意見得到中書省批準(zhǔn)。

再如延祐二年（1315）江浙行省咨文提到：

理問所知事劉將仕呈：“杭州路軍人趙黑兒，延祐元年閏三月初五日，達(dá)達(dá)鎮(zhèn)撫將引前來佑圣觀橋救火，中路背棄，強(qiáng)盜民財，不能鈐束，不為無罪。各處官司別無奉到遵守定例，輕易發(fā)落?！币源藚⒃敚河鲇芯用癫粶y遺漏，軍民官司嚴(yán)加關(guān)防，軍民人等毋得乘時為奸。兇徒惡黨乘風(fēng)火驚擾之際強(qiáng)奪財物，比同白晝搶劫，枷令示眾，照依強(qiáng)盜通例科斷?！聪禐槔吕?，咨請照詳。

刑部所擬批復(fù)除援引上述皇慶元年禁治搶劫船只例外，又提到：“居民不幸遭值風(fēng)火，燒胤房屋，驚擾之際，搶奪財物，亦合比依強(qiáng)盜例計贓科斷，仍刺字。”刑部上述意見也得到中書省批準(zhǔn)。［5］(卷五七《刑部十九·諸禁·禁遺漏·遺火搶奪》,P1908)

通過這些批復(fù)內(nèi)容，我們不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時元朝的公文用語中，搶劫與搶奪確實混用不分。上述無論是搶劫船只財物、拆毀船只，抑或失火乘機(jī)搶奪財物，以后都被《大明律》據(jù)以吸收進(jìn)“白晝搶奪”罪的相關(guān)規(guī)定中（見后）。

延祐七年（1320），針對淮西廉訪司申文所云：“今因照刷文卷，多有革閑弓手、祗候、無役軍人糾合游食之徒，聚成朋黨，多者十?dāng)?shù)人，少者不下五六人，懸?guī)Ч?，?zhí)把槍、刀、鐵尺，將路行客旅攔截，詐稱捕限拿賊、根捉逃軍，辨驗引據(jù)，將平民拷打，搜番行李，劫奪錢物。若不禁治，慮恐滋蔓。”刑部接連援引前面提到的巡軍張焦住搶奪顧同祖錢鈔案，唐周卿等搶奪蔡國祥棕帽案，楊貴七等持仗白晝搶奪施進(jìn)孫、柯唐保案，余云六等白晝持仗搶奪案，共計四案判決，認(rèn)為：

公取、切取，皆為盜論。今淮西廉訪司所言，革閑弓手、祗候人等執(zhí)把器仗，攔截路行客旅，詐稱捕捉逃軍、辨驗引據(jù)等項為名，強(qiáng)行奪騙錢物等事，若便議擬，中間各各情犯不同，難便定立通例。以〔此〕參詳：今后此等賊徒發(fā)露到官，招贓明白，比依前例，臨時量情刺斷。其有司禁治不嚴(yán)及不依例決遣者，驗事輕重斷罪相應(yīng)。［5］(新集《刑部·諸盜·騙奪·革閑弓手祗候奪騙錢物》,P2186)

“公取、竊取皆為盜”，源自《唐律》的表述?！啊　?，謂行盜之人，公然而?。弧`取’，謂方便私竊其財：皆名為盜?！保?3］(卷二十《賊盜·公取竊取皆為盜》,P379)直到此時，雖然地方多以此類案件“事干通例”，上報中書省移送刑部擬定意見，但在處理多起案件后，刑部依然沒有定立相關(guān)通例，而是要求地方比依四案處理，臨時量情刺斷。檢討上述四案，其實只有唐周卿等搶奪蔡國祥棕帽案未見使用暴力威脅等手段，比依竊盜處理，其他三案案犯，不論持仗與否，均使用了暴力與威脅手段，比依強(qiáng)盜處理。這大概就是當(dāng)時刑部對如何處理白晝搶奪罪的傾向性意見。需要提到的是，此處刑部沒有援引席驢兒等白晝毆打搶摸繆喜等鈔兩案，大概是因案犯雖使用暴力手段（用拳打傷），但被當(dāng)時的刑部比同竊盜定罪，已不太符合此時刑部對白晝搶奪的認(rèn)識。正所謂彼一時、此一時也。

元朝前后頒布的兩部具有法典性質(zhì)的法律文獻(xiàn)——《大元通制》與《至正條格》，前者因系收錄延祐三年（1316）以前的法律文書，上述刑部意見肯定不在其中?！吨琳龡l格》斷例卷一七《賊盜》單獨列有《強(qiáng)奪財物（三條）》［7］(斷例目錄,P160)，應(yīng)該與白晝搶奪有關(guān)，但可惜具體內(nèi)容已失傳。

《元史·刑法志》與白晝搶奪有關(guān)的記載如下：

諸強(qiáng)奪人財，以強(qiáng)盜論?！T白晝持仗，剽掠得財，毆傷事主；若得財，不曾傷事主，并以強(qiáng)盜論。諸官民行船，遭風(fēng)著淺，輒有搶虜財物者，比同強(qiáng)盜科斷。若會赦，仍不與真盜同論，征贓免罪。［6］(卷一〇四《刑法志三·盜賊》,P2658)因《元史·刑法志》對據(jù)以成書的《經(jīng)世大典·憲典》刪節(jié)很多④，這是否就是全部內(nèi)容，目前還不好判斷。但從《至正條格》與《元史·刑法志》的表述，似可認(rèn)為此罪到元代后期或已統(tǒng)一定名為“強(qiáng)奪”。

明朝建立后頒布的《大明律》，開始列有“白晝搶奪”的專條：

凡白晝搶奪人財物者，杖一百，徒三年。計贓重者，加竊盜罪二等。傷人者，斬。為從，各減一等。并于右小臂膊上，刺搶奪二字。若因失火及行船遭風(fēng)著淺，而乘時搶奪人財物及拆毀船只者，罪亦如之。其本與人斗毆，或勾捕罪人，因而竊取財物者，計贓準(zhǔn)竊盜論；因而奪去者，加二等，罪止杖一百，流三千里。并免刺。若有殺傷者，各從故斗論。［8］(卷一八《刑律一·賊盜·白晝搶奪》,P141)

“白晝搶奪”條在《大明律》的位置，介于強(qiáng)盜、劫囚與竊盜之間。按，有關(guān)普通強(qiáng)盜罪，《大明律》規(guī)定：“凡強(qiáng)盜已行，而不得財者，皆杖一百，流三千里。但得財者，不分首從，皆斬?！备`盜罪，“凡竊盜已行而不得財，笞五十，免刺。但得財者，以一主為重，并贓論罪。為從者，各減一等。初犯并于右小臂膊上刺竊盜二字，再犯刺左小臂膊，三犯者絞。以曾經(jīng)刺字為坐。”［8］(卷一八《刑律一·賊盜·強(qiáng)盜》《竊盜》，P140，141)由此可見，《大明律》對白晝搶奪的量刑幅度，應(yīng)是介于強(qiáng)盜與竊盜之間，這與元朝依案情分別比同強(qiáng)盜與竊盜論處的做法明顯不同。至于“若因失火及行船遭風(fēng)著淺，而乘時搶奪人財物及拆毀船只者，罪亦如之”，顯然參考了元朝的立法經(jīng)驗。除《大明律》外，《皇明條法事類纂》專列“白晝搶奪”一項，收錄從《白晝搶奪三五成群及打攪倉場充軍為民例》（天順八年，1464）至《各處聚眾爭斗及拒捕挾仇強(qiáng)奸奪財毆打職官號稱搥聊婁頭等項不分首從俱充軍》（弘治四年，1491）相關(guān)事例15件。［14］(卷三四《刑部類·白晝搶奪》,P340-364)以后編纂成書的《（萬歷）問刑條例》對白晝搶奪亦有專門規(guī)定：

凡號稱喇唬等項名色，白晝在街撒潑，口稱圣號，及總甲、快手、應(yīng)捕人等，指以巡捕勾攝為由，各毆打平人，搶奪財物者，除真犯死罪外，犯該徒罪以上，不分人多人少，若初犯一次，屬軍衛(wèi)者，發(fā)邊衛(wèi)充軍，屬有司者，發(fā)口外為民。雖系初犯，若節(jié)次搶奪及再犯、累犯笞、杖以上者，俱發(fā)原搶奪地方，枷號一個月，照前發(fā)遣。若里老、鄰佑知而不舉，所在官司縱容不問，各治以罪。［8］(附錄《問刑條例·刑律一·賊盜·白晝搶奪條例》,P410)

所謂“喇?！?，元代多作“潑皮”“無藉之徒”，相當(dāng)于今天的地痞無賴?！痘拭鳁l法事類纂》所收事例，多系此類人當(dāng)街撒潑，毆打平民，強(qiáng)搶財物，這應(yīng)是明代白晝搶奪罪最常見的一種情形。

除官方規(guī)定外，明代律學(xué)家對白晝搶奪也多有解釋，像王肯堂《王儀部先生箋釋》認(rèn)為：

白晝搶奪與邀劫道路，形跡相似，須當(dāng)有辨。出其不意攫而有之曰搶，用力而得之曰奪。人少而無兇器者，搶奪也，人多而有兇器者，強(qiáng)劫也。凡徒手而奪于中途，雖暮夜亦是搶奪，但無白晝二字耳。若昏夜搶奪，執(zhí)有兇器，即是強(qiáng)盜，欺其不知不見而取之，即是竊盜，故不言。［11］(卷一八《賊盜》,P524)

雷夢麟《讀律瑣言》的解釋大致相同。［12］(卷一八《刑律·賊盜·竊盜》,P320-321)按，王肯堂將“人少而無兇器”與“人多而有兇器”作為區(qū)分白晝搶奪與強(qiáng)劫（即強(qiáng)盜）的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，直接影響到以后《大清律例》的相關(guān)規(guī)定。［15］(卷二四《賊盜·白晝搶奪》,P386)不過，他的觀點在當(dāng)時還僅限于學(xué)理解釋。像人數(shù)，《皇明條法事類纂》所收相關(guān)事例即有一人、“二三成群”“三五成群”甚至“數(shù)十成群”不等，并未有人數(shù)多少的限定。清沈之奇《大清律輯注》也提到：“注雖以人少人多，有無兇器，分別搶奪、強(qiáng)劫，然亦不可拘泥。有人少而有兇器為強(qiáng)劫者，有人多而無兇器為搶奪者，總以情形為憑，不在人多人少?！保?6］(卷一八《賊盜·白晝搶奪》,P590)至于兇器，前述元代白晝搶奪已多含持仗威脅施暴的情況，《皇明條法事類纂》也有類似案例。如金吾右衛(wèi)前所軍匠籍余丁張昭，多次搶奪他人錢物，罪行累累。其中，“成化十一年十一月內(nèi)，因昭手執(zhí)鐵斧，將軍匠張源要砍，強(qiáng)奪綢巾一頂”，后被捉獲到官，“就于名下追出行兇斧棍等器”。［14］(卷三四《刑部類·白晝搶奪·一人兇惡節(jié)次搶奪財物滿貫徒罪充軍》,P350-351)不過，王肯堂對搶奪概念的定義，雖不盡符合明代實情，卻對后世搶奪罪有一定影響。蔡樞衡認(rèn)為：

搶奪實是強(qiáng)奪、剽掠和搶虜?shù)母爬?，而含義不盡相同。搶者，突也。突者，猝也。奪是爭取。搶奪是猝然爭得。特點在于搶者出其不意或乘其不備；被搶者措手不及。取得雖非平穩(wěn)，究未行使威力，顯不同于強(qiáng)盜，亦有異于竊盜，情節(jié)在強(qiáng)竊之間，頗與恐嚇相當(dāng)，但有用智、用力之別。故其處罰亦重于竊盜而輕于強(qiáng)盜。惟白晝限制，有不如無，白璧之玷，顯在多此一舉。［1］(P136)

蔡樞衡的觀點，無疑是從現(xiàn)代刑法學(xué)的角度出發(fā)進(jìn)行討論的，這也與目前中國刑法搶奪罪與搶劫罪的區(qū)分大體一致。搶奪罪與搶劫罪的區(qū)別，目前一般認(rèn)為搶奪行為是直接對物而非對人使用暴力，且其暴力尚未達(dá)到足以壓制他人反抗的程度。但通過對白晝搶奪的歷史考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，中國古代的搶奪，從最初的比同竊盜、強(qiáng)盜，到罪名的單獨劃出，及其概念定義的確定，應(yīng)有一個長期的演變過程。

三、刁奸與欺奸

元代諸奸罪出現(xiàn)的新罪名主要有刁奸與欺奸。其中刁奸即通常意義上的誘奸，蔡樞衡《中國刑法史》因?qū)υ傻难芯咳〔膬H限于《元史·刑法志》，認(rèn)為刁奸僅見于明清法律。［1］(P130-131)迄今為止，法學(xué)界一般也認(rèn)為刁奸源自明代，其主要依據(jù)當(dāng)為《大明律》：

凡和奸，杖八十；有夫，杖九十。刁奸，杖一百?！浜图椤⒌蠹檎?，男女同罪。［8］(卷二五《刑律八·犯奸·犯奸》，P197)

這里我們不妨比較一下《元史·刑法志·奸非》的相關(guān)記載：

諸和奸者，杖七十七；有夫者，八十七；誘奸婦逃者，加一等。男女罪同，婦人去衣受刑。［6］(卷一〇四《刑法志三·奸非》,P2653)

前者的刁奸實際上對應(yīng)的就是后者的“誘奸婦逃者”，二者各罪刑罰的等差也大致相同，只不過《大明律》將元代減三下以七為尾數(shù)的杖刑又恢復(fù)為整數(shù)，即杖七十七、杖八十七、杖九十七分別調(diào)整為杖八十、杖九十、杖一百。其實，刁奸一詞在元初就已出現(xiàn)了。據(jù)《元典章》：

至元八年十月二十一日，尚書刑部符文該：來申：“任用刁奸路貴妻于都聲，招伏。倶兩目盲，即系篤疾?！笔〔肯喽龋焊魅穗m有所犯，既是篤疾，難議科決。仰將各人疏放，內(nèi)于都聲分付伊夫路貴收管施行。［5］(卷四五《刑部七·諸奸·凡奸·篤疾犯奸免罪》,P1534)

上述案件奸夫任用與奸婦于都聲的非法性行為被定義為刁奸，只因二人均為雙目失明的盲人，屬于篤廢殘疾，才免于刑事處罰。這是筆者發(fā)現(xiàn)刁奸一詞在元代司法審判中最早出現(xiàn)的例子?！对贰ば谭ㄖ尽啡缜八觯〔挠谠淖谥另樁辏?331）成書的《經(jīng)世大典·憲典》，使用的是“誘奸婦逃者”，沒有出現(xiàn)刁奸一詞，這似乎表明，直到文宗時代，刁奸尚未成為一種成熟罪名。但到順帝至正五年（1345）成書的《至正條格》，則出現(xiàn)了較大變化?！吨琳龡l格》斷例卷25《雜律》主要收錄諸奸罪名，其中集中出現(xiàn)了《刁奸品官妻妾》《刁奸侄婦》《首子刁奸》《刁奸圖財》《刁奸遇革》《刁奸庶母》六個條目。［7］(斷例目錄,P163)雖然上述條目的具體內(nèi)容已佚，不過，我們根據(jù)《元史·刑法志》的相關(guān)表述，仍可推測其中一些條目的大致內(nèi)容。如《刁奸品官妻妾》，據(jù)《元史·刑法志》：“諸以傔從與命婦奸，以命婦從奸夫逃者，皆處死?！保?］(卷一〇四《刑法志三·奸非》,P2655)傔從指侍從、仆役，命婦即品官妻妾。“以命婦從奸夫逃者”與前面提到的“誘奸婦逃者”，也即奸夫誘拐奸婦出逃，大概就是元代刁奸的最原始定義，后來又引申為至別處行奸（見后）。此外，《刁奸侄婦》，類同于《元史·刑法志》：“諸與同居侄婦奸，各杖一百七，有官者除名?！保?］(卷一〇四《刑法志三·奸非》,P2654)《首子刁奸》，類同于《元史·刑法志》：“諸子犯奸，父出首，仍坐之?！保?］(卷一〇四《刑法志三·奸非》,P2654)

從《至正條格》所載刁奸諸條目來看，至少從元末起，刁奸已成為一種新罪名，而這直接影響到后來明清的相關(guān)立法。

明代刁奸罪名，除前引《大明律》外，《皇明條法事類纂》收錄《校尉犯刁奸改調(diào)別衛(wèi)充軍例》（成化十一年，1475）、《軍職奸同僚妻女革職》（弘治三年，1490）兩則案例，［14］(卷四三《刑部類·犯奸》,P725-726)均為奸夫勾引奸婦至他處通奸，以后編纂成書的《（萬歷）問刑條例》亦有相關(guān)規(guī)定：

凡軍職及應(yīng)襲舍人犯奸，除奸所捕獲及刁奸坐擬奸罪者，官革職，與舍人俱發(fā)本衛(wèi)，隨舍余食糧差操。［8］(附錄《問刑條例·刑律八·犯奸·奸部民妻女條例》,P433)從和奸分離出來的刁奸罪名，與和奸又有何區(qū)別呢？明何廣《律解辯疑》云：

謂其人用刁詐巧言，百般調(diào)戲而求奸，〔況有〕□行他處，其婦女本以奸論，因而不合聽從刁引相類，與背夫〔在逃〕之罪同，故杖一百。又云‘刁’者，謂用言刁，而挾制求奸。蓋〔婦女先〕與人奸，而后（故）人覺者，刁而從之，婦女本以奸論，因而〔不合先與〕□不節(jié)，故坐同罪，杖一百。［9］(卷二五《犯奸》,P258)

何廣雖提到“□行他處”“背夫〔在逃〕”，但對刁奸罪名的闡釋較為復(fù)雜，不易具體操作。應(yīng)槚《大明律釋義》：“誘引婦人出其家之外和奸者?！保?0］(卷二五《刑律·犯奸》,P196)可謂抓住了罪名要害，較符合刁奸本意。以后明清律學(xué)著作大體沿襲了這一定義，雷夢麟《讀律瑣言》：“聽從奸夫刁引，出外通奸?！保?2］(卷二五《犯奸》,P447)王肯堂《王儀部先生箋釋》：“和，謂男女相愿；刁，謂用威力挾制，及巧言誘出，引至別所。然刁必從和來?！保?1］(卷二五《刑律·犯奸》,P648)沈之奇《大清律輯注》：“刁奸，謂奸夫刁誘奸婦，引至別所通奸，亦和奸也?！保?6］(卷二五《刑律·犯奸》,P912)等等。

接下來再看欺奸。欺奸在元代又被稱作嚇奸，系由強(qiáng)奸罪名衍生而成，大概指威逼婦女與之發(fā)生性行為的犯罪。《元典章》專列嚇奸篇目，但僅有《欺奸囚婦》一條，由此可見嚇奸與欺奸含義完全相同。⑤以下為該條全文：

至元二十一年八月，福建行中書?。簱?jù)汀州路來申：“謝阿丘告：‘姊夫張叔堅兄張十習(xí)學(xué)染匠師弟陳生來家，將阿丘近腹肚下摸訖一下。告到人匠提領(lǐng)所，將阿丘、陳生監(jiān)收，有謝押獄嚇奸訖?！煞溉岁惿壳閿嘧锿?，據(jù)謝旺所招欺囚罪犯，府司不曾斷過如此體例，誠恐違錯。乞照詳”事。得此。省府議得：謝旺所招欺奸囚婦謝阿丘罪犯，量情擬杖一百七下。合下，仰照驗，當(dāng)官再審已招，別無寃（仰）〔抑〕，依上決斷，省會罷役施行。［5］(卷四五《刑部七·諸奸·嚇奸·欺奸囚婦》,P1524)

謝旺有押獄職銜，為監(jiān)獄管理人員，因而有利用權(quán)勢威逼囚婦謝阿丘就范的條件，這種目的不需憑借暴力手段即可達(dá)到。公文提到謝旺的這種行為屬“嚇奸”與“欺奸”。謝阿丘從其稱謂來看（夫家姓謝，娘家姓丘），應(yīng)為有夫婦人，福建行省對謝旺的處理，大概比照強(qiáng)奸有夫婦人減一等，擬杖一百七下?！对贰ば谭ㄖ尽贰凹榉恰逼辽儆?條內(nèi)容涉及欺奸：

諸翁欺奸男婦，已成者處死，未成者杖一百七，男婦歸宗。和奸者皆處死。

諸欺奸義男婦，杖一百七，欺奸不成，杖八十七，婦并不坐。

諸男婦與奸夫謀誣翁欺奸，買休出離者，杖一百七，從夫嫁賣，奸夫減一等，買休錢沒官。

諸居父母喪欺奸父妾者，各杖九十七，婦人歸宗。

諸奴有女，已許嫁為良人妻，即為良人，其主輒欺奸者，杖一百七，其妻縱之者，笞五十七，其女夫家仍愿為婚者，減元議財錢之半，不愿者，追還元下聘財，令父收管，為良改嫁。［6］(卷一〇四《刑法志三·奸非》,P2653-2655)

有鑒于此，有的論著在總結(jié)元代欺奸時，認(rèn)為：“欺奸，也稱嚇奸，是具有一定身份、地位的人利用權(quán)勢威逼婦女就范實施性交行為，因而是違背婦女意志的，其實質(zhì)也屬強(qiáng)奸?！保?7］(P305)不過，《至正條格》斷例卷二五《雜律》有《欺奸使妻》條［7］(斷例目錄,P163)，雖內(nèi)容已佚，但從條目名稱看，“使妻”應(yīng)指使長（類似奴隸主）之妻，此條規(guī)定的犯罪主體應(yīng)為驅(qū)口（類似奴隸），而驅(qū)口欺奸使妻，自然與所謂“具有一定身份、地位的人利用權(quán)勢威逼婦女”無法榫合。揆之元朝立法本意，很有可能利用威脅手段強(qiáng)迫婦女就范，即可構(gòu)成欺奸或嚇奸。至于一般意義上的強(qiáng)奸，以后的限定范圍更窄，須視“強(qiáng)暴之狀”也即強(qiáng)暴的具體情節(jié)而定。如雷夢麟《讀律瑣言》：“凡問強(qiáng)奸，須觀強(qiáng)暴之狀，或用刀斧恐嚇，或用繩索捆縛，果有不可爭脫之情，方坐絞罪。若彼以強(qiáng)來，此以和應(yīng)，始以強(qiáng)合，終以和成，猶非強(qiáng)也?！保?2］(卷二五《犯奸》,P447)這一觀點直接影響到以后《大清律例》的規(guī)定：“凡問強(qiáng)奸，須有強(qiáng)暴之狀，婦人不能掙脫之情，亦須有人知聞，及損傷膚體，毀裂衣服之屬，方坐絞罪。若以強(qiáng)合以和成，猶非強(qiáng)也。”［15］(卷三三《刑律·犯奸》,P552)

明代欺奸，首見《大明律》：

凡男婦誣執(zhí)親翁，及弟媳誣執(zhí)夫兄欺奸者，斬。［8］(卷二五《刑律八·犯奸·誣執(zhí)翁奸》,P199)

明何廣《律解辯疑》云：“誣罔曰‘欺’，謂〔誣〕尊欺卑行奸，尊非欺非行，卑反誣反執(zhí)，故得斬罪?！保?］(卷二五《犯奸》,P261)王肯堂《王儀部先生箋釋》：“欺奸者，欺其卑幼孱弱而凌制之成奸也?！保?1］(卷二五《刑律·犯奸》,P654)上述諸家解釋欺奸，均強(qiáng)調(diào)尊長依仗地位欺凌奸淫卑幼，這顯然是對欺奸更為狹義的理解，與元朝對欺奸的寬泛定義明顯有別。清朝繼承了明朝對欺奸的狹義解釋。如清沈之奇《大清律輯注》即稱：“欺奸，謂欺其卑幼，凌制以成奸，猶強(qiáng)奸也?！保?6］(卷二五《刑律·犯奸》,P924)

在討論中國古代法律的發(fā)展階段時，學(xué)界常常宋元并舉，過分強(qiáng)調(diào)宋代法律對元代的影響，甚或以為元代法律是宋代法律影響下的產(chǎn)物。其實，遼宋金元大致可視為中國歷史上第二個南北朝時期，最后由元完成統(tǒng)一。撇去蒙古族自身的法律傳統(tǒng)不論，即使作為北朝系統(tǒng)的元朝，其法律傳統(tǒng)是否受到宋朝的直接影響，也是頗值得懷疑的。宋元類似第一次南北朝時代的陳隋，并非中國歷史上典型的王朝更替，而是又一次從南北對立走向統(tǒng)一。我們評估元代法律的淵源及其發(fā)展，應(yīng)從這一大的歷史背景出發(fā)，才更符合實際。明朝建立后，于洪武元年（1368）頒行吳元年（1367）編定的《大明令》與《大明律》，其實應(yīng)該就是《至正條格》“條格”與“斷例”影響下的產(chǎn)物。其中“條格”與《大明令》的承繼關(guān)系，日本學(xué)者內(nèi)藤乾吉曾有過較詳盡的研究，因當(dāng)時《至正條格》尚未被發(fā)現(xiàn)，他使用的是其前身——《大元通制》的“條格”殘卷。⑥至于“斷例”與《大明律》的承繼關(guān)系，因《大明律》早期版本業(yè)已失傳，研究起來要困難許多。不過，我們?nèi)钥赏ㄟ^今本《大明律》的具體內(nèi)容窺見一二。從上述盜罪與奸罪之類新罪名在明代乃至清代的發(fā)展嬗變，我們應(yīng)當(dāng)不難看出元朝立法活動與司法實踐的深刻影響。以此而論，筆者認(rèn)為，將元明清三代作為中國古代法律發(fā)展的一個階段似更為合理，至少元代是其中一個重要的承前啟后階段。此外，需要說明的是，限于篇幅，本文所揭示的新罪名僅為例舉，就盜罪而言，除掏摸與白晝搶奪外，明清法律親屬相盜規(guī)定中“無服”親的出現(xiàn)，恐怕也有元代的影響滲透其中。至于其他罪名及其處罰變化，元代法律在其中還起過怎樣的作用，尚需進(jìn)一步探究。

注釋：

①對元代法律的重視程度不夠，可以說自明以后即如此。明太祖朱元璋對元代法律評價不高，制定《大明律》時，多次強(qiáng)調(diào)要效法唐律。清人薛允升《唐明律合編》，應(yīng)該說也是這一思想意識下的產(chǎn)物。

②參見姚大力《論元朝刑法體系的形成》（元史研究會編《元史論叢》第三輯，中華書局1986年版），后收入姚大力《蒙元制度與政治文化》（北京大學(xué)出版社2011年版）。

③《元史》卷二五《仁宗紀(jì)二》：延祐元年正月“丁未，詔改元延祐。釋天下流以下罪囚”。（中華書局1976年版，第563頁）《元典章》卷三《圣政二·霈恩宥（二十）》：“延祐元年正月□日，欽奉改元詔書節(jié)文：自延祐元年正月二十二日昧爽以前，除謀反大逆、謀殺祖父母父母、妻妾殺夫、奴婢殺主、故殺致命、但犯強(qiáng)盜、偽造寶鈔及官吏取受侵盜系官錢糧不在原免，其余一切罪犯，已未發(fā)覺，并行釋免?！保ㄖ腥A書局、天津古籍出版社2011年版，第123頁）

④具體詳情，可參見拙文《再論〈元史·刑法志〉的史源——從〈經(jīng)世大典·憲典〉一篇佚文談起》（北京大學(xué)歷史學(xué)系編《北大史學(xué)》10，北京大學(xué)出版社2004年版）。

⑤嚇奸一詞，還可見《元典章》卷四二《刑部四·諸殺一·因奸殺人·傍人毆死奸夫》（第1469頁）。

⑥參見內(nèi)藤乾吉《大明令解說》（原刊《中國法制史考證》，有斐閣1963年版，譯文載劉俊文主編《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》第8卷《法律制度》，中華書局1992年版）。