王月芳

商標(biāo)在一定程度上代表著博物館的形象和特征，對(duì)博物館事業(yè)發(fā)展、參與文化產(chǎn)業(yè)和樹(shù)立品牌影響力具有重要意義。我國(guó)實(shí)行商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)注冊(cè)取得制度,然而博物館商標(biāo)注冊(cè)并非總是一帆風(fēng)順。河北博物院的“長(zhǎng)信宮燈”商標(biāo)注冊(cè)在第43類(lèi)被駁回，駁回原因是其他主體在該類(lèi)別上在先注冊(cè)了“長(zhǎng)信宮燈”商標(biāo)。河北博物院通過(guò)異議及異議復(fù)審程序，使得該商標(biāo)被駁回，為自身商標(biāo)注冊(cè)掃清了障礙。民辦公助的寧海十里紅妝婚俗博物館也因他人已經(jīng)在先申請(qǐng)注冊(cè)“十里紅妝”商標(biāo)而無(wú)法獲準(zhǔn)注冊(cè)。故宮博物院雖然擁有馳名商標(biāo)，但在申請(qǐng)注冊(cè)“宮”圖文商標(biāo)時(shí)，曾在個(gè)別類(lèi)別被駁回，通過(guò)駁回復(fù)審才得以成功注冊(cè)?？梢?jiàn)，博物館申請(qǐng)注冊(cè)并不意味著可以獲準(zhǔn)注冊(cè)，被駁回或部分駁回的情況時(shí)有發(fā)生。遇到駁回時(shí)，通過(guò)注冊(cè)駁回復(fù)審進(jìn)一步爭(zhēng)取商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，是博物館商標(biāo)確權(quán)的關(guān)鍵步驟，對(duì)于維護(hù)博物館應(yīng)有權(quán)益必要且重要。對(duì)博物館注冊(cè)商標(biāo)駁回復(fù)審進(jìn)行研究，有助于注冊(cè)駁回復(fù)審在博物館領(lǐng)域的應(yīng)用，以提高博物館商標(biāo)注冊(cè)的成功率。

一、博物館商標(biāo)注冊(cè)駁回復(fù)審概要

（一）博物館注冊(cè)商標(biāo)駁回復(fù)審的概念

博物館申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，經(jīng)常遇到申請(qǐng)商標(biāo)被駁回或者部分駁回的情況。博物館商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被駁回，可通過(guò)商標(biāo)駁回復(fù)審?fù)緩将@得法律救濟(jì)。商標(biāo)駁回復(fù)審，是指申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)經(jīng)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局（下文簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)局）審查，被駁回或不服駁回，申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)局的駁回理由和法律依據(jù)不服，而向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下文簡(jiǎn)稱(chēng)商評(píng)委）申請(qǐng)復(fù)審。

駁回商標(biāo)的復(fù)審申請(qǐng)有法定時(shí)限，通常為自博物館收到駁回通知書(shū)之日起十五日內(nèi)（以郵局投遞日的郵戳為準(zhǔn)），過(guò)期則不被受理。商評(píng)委應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)審申請(qǐng)之日起九個(gè)月內(nèi)作出決定，如遇特殊情況確需延長(zhǎng)的，經(jīng)國(guó)務(wù)院工商行政管理部門(mén)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三個(gè)月①《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十四條（2019年修訂）。。博物館申請(qǐng)復(fù)審的理由應(yīng)與駁回理由一一對(duì)應(yīng)，如不一致則不會(huì)被受理。

（二）駁回復(fù)審的救濟(jì)目的

為了確保審查質(zhì)量，保障商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的利益，《商標(biāo)法》設(shè)置了注冊(cè)商標(biāo)駁回復(fù)審程序。一方面，商標(biāo)注冊(cè)審查結(jié)果基于商標(biāo)局的審查程序和標(biāo)準(zhǔn)，但是審查人員的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和工作經(jīng)驗(yàn)存在一定的個(gè)體差異，審查工作難免受到一定的主觀因素影響。另一方面，按現(xiàn)有注冊(cè)申請(qǐng)的程序設(shè)置，包括博物館在內(nèi)的全部申請(qǐng)人提交注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，皆無(wú)法在申請(qǐng)書(shū)中全面反映其申請(qǐng)注冊(cè)的客觀情況。但由于復(fù)審程序的存在，申請(qǐng)人得以提供其注冊(cè)申請(qǐng)的全面情況。

（三）商標(biāo)注冊(cè)駁回復(fù)審適格主體

博物館申請(qǐng)的注冊(cè)商標(biāo)被駁回，博物館作為申請(qǐng)人，是駁回復(fù)審的唯一適格主體。商標(biāo)駁回復(fù)審程序中，訴爭(zhēng)商標(biāo)通常被稱(chēng)為申請(qǐng)商標(biāo)，且該程序中的行政相對(duì)人只有商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人一方，即駁回商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)主體為被駁回商標(biāo)的申請(qǐng)人，其他人不具有申請(qǐng)資格。駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的行政行為是商標(biāo)局依職權(quán)作出的，商評(píng)委僅根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的復(fù)審請(qǐng)求啟動(dòng)復(fù)審程序。不具有不同的行政相對(duì)人之間對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)或者有效與否產(chǎn)生糾紛并請(qǐng)求居中裁決的性質(zhì)[1]，是注冊(cè)駁回復(fù)審與異議復(fù)審、無(wú)效宣告復(fù)審的不同之處。

（四）商標(biāo)注冊(cè)駁回復(fù)審的程序設(shè)置

商評(píng)委將針對(duì)商標(biāo)局的駁回決定和博物館申請(qǐng)復(fù)審的事實(shí)、理由、請(qǐng)求以及評(píng)審時(shí)的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行評(píng)審。如果商標(biāo)局僅駁回申請(qǐng)商標(biāo)指定使用的部分商品或服務(wù)，而在其他商品或服務(wù)上準(zhǔn)予初步審定，博物館不服商標(biāo)局部分駁回決定，亦可申請(qǐng)復(fù)審，審查范圍一般限定于被駁回的部分商品或服務(wù)，而不包括已經(jīng)初步審定的商品。如果博物館對(duì)之前的申請(qǐng)并未申請(qǐng)分割，則通過(guò)的部分不會(huì)進(jìn)行公示，商評(píng)委將在駁回復(fù)審中對(duì)申請(qǐng)的全部商品或服務(wù)一并進(jìn)行評(píng)審。

注冊(cè)駁回復(fù)審可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：商評(píng)委認(rèn)為復(fù)審申請(qǐng)理由成立的，被駁回商標(biāo)準(zhǔn)予初步審定，予以公告；復(fù)審申請(qǐng)理由不能成立的，維持商標(biāo)局原駁回意見(jiàn)，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回。如果申請(qǐng)商標(biāo)違反法律規(guī)定的禁用或者禁止注冊(cè)的規(guī)定，商標(biāo)局的駁回結(jié)果正確但駁回決定中存在法律適用的錯(cuò)誤，商評(píng)委也會(huì)一并更正。商評(píng)委的復(fù)審決定一經(jīng)作出，即產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人對(duì)復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。

二、博物館商標(biāo)注冊(cè)駁回復(fù)審證據(jù)材料

申請(qǐng)復(fù)審，在一定程度上表明商標(biāo)對(duì)當(dāng)事人的重要性。復(fù)審的主要作用是為商標(biāo)申請(qǐng)當(dāng)事人提供講理由的機(jī)會(huì)。講理由需要一定的邏輯技巧，應(yīng)建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，并能夠提供證據(jù)證明。根據(jù)商評(píng)委《關(guān)于簡(jiǎn)化駁回復(fù)審案件申請(qǐng)材料的公告》，自2018年9月1日以后提起的駁回復(fù)審申請(qǐng)，不再提交駁回通知書(shū)/部分駁回通知書(shū)。因此，駁回復(fù)審答辯材料通常包括：1.博物館簡(jiǎn)介、獲得的各項(xiàng)榮譽(yù)、資質(zhì)證明（通常為組織機(jī)構(gòu)代碼證）復(fù)印件（2018年以后提起駁回復(fù)審的，如復(fù)審申請(qǐng)人與注冊(cè)申請(qǐng)人一致,可不再提交申請(qǐng)人主體資格證明材料）；2.博物館對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的構(gòu)思及使用情況（主要突出知名度），包括證明申請(qǐng)商標(biāo)“突出使用”的所有相關(guān)材料、照片、合同等復(fù)印件，使用了申請(qǐng)商標(biāo)的產(chǎn)品或服務(wù)最近三年的銷(xiāo)售、廣告費(fèi)用及相關(guān)財(cái)務(wù)情況，媒體報(bào)道或圖片，廣告原件及復(fù)印件，使用了申請(qǐng)商標(biāo)的產(chǎn)品的外觀原件及復(fù)印件，其他可以證明產(chǎn)品和商標(biāo)知名度的證據(jù)和材料；3.博物館最早使用此商標(biāo)的證明材料；4.商標(biāo)局郵寄《商標(biāo)駁回通知書(shū)》的信封（收件當(dāng)?shù)剜]戳應(yīng)清晰），以便計(jì)算博物館收到商標(biāo)局駁回通知的日期，郵戳不清或者沒(méi)有郵戳的，將商標(biāo)局發(fā)文標(biāo)注的日期順延15天視為博物館收到的日期，或者將商評(píng)委收到商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)的日期上溯15天視為博物館發(fā)出的日期；5.如委托知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)代理則需要提供商標(biāo)評(píng)審代理委托書(shū)。

博物館應(yīng)對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行逐一分類(lèi)編號(hào)，并制作目錄清單，對(duì)證據(jù)材料的來(lái)源、證明的具體事實(shí)做簡(jiǎn)要說(shuō)明并加蓋公章。博物館提交的證據(jù)并非越多越好，而是應(yīng)該注重證據(jù)的有效性，證據(jù)整理應(yīng)注重主次，以幫助審查人員快速理清案件情況。

三、博物館商標(biāo)注冊(cè)駁回復(fù)審答辯要點(diǎn)

注冊(cè)駁回復(fù)審案件中，駁回理由往往決定答辯策略。依據(jù)駁回理由的不同情況，商標(biāo)駁回分為絕對(duì)駁回和相對(duì)駁回。絕對(duì)駁回是指該商標(biāo)申請(qǐng)違反了《商標(biāo)法》關(guān)于注冊(cè)的禁止性規(guī)定，包括禁止使用和禁止注冊(cè)的規(guī)定，主要涉及違反社會(huì)公序良俗或缺乏顯著性的情形[2]。相對(duì)駁回是指申請(qǐng)商標(biāo)與在先申請(qǐng)或在先注冊(cè)的商標(biāo)、在先馳名商標(biāo)整體或者部分存在近似，或者妨礙他人在先權(quán)利例如著作權(quán)、商號(hào)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)等。

博物館在申請(qǐng)注冊(cè)前，通常會(huì)對(duì)《商標(biāo)法》規(guī)定的禁止使用和禁止注冊(cè)情形進(jìn)行了解和規(guī)避，因此以《商標(biāo)法》禁止使用和禁止注冊(cè)規(guī)定作為理由而被駁回的情形較少。在博物館的商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐中，因與在先商標(biāo)構(gòu)成近似而被駁回占大多數(shù)，即博物館申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先的引證商標(biāo)，包括他人已注冊(cè)的商標(biāo)、他人已經(jīng)初步審定公告的商標(biāo)和他人注冊(cè)申請(qǐng)中的商標(biāo)，構(gòu)成相同或類(lèi)似商品上的相同或近似情形。因此，厘清因在先商標(biāo)而被駁回情況下的復(fù)審答辯思路，對(duì)博物館通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)駁回復(fù)審爭(zhēng)取商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)具有重要意義。

2018年7月24日故宮博物院申請(qǐng)注冊(cè)“宮”商標(biāo)，2019年2月收到商標(biāo)局下發(fā)的《商標(biāo)部分駁回通知書(shū)》，第32452247號(hào)“故宮博物院THE PALACE MUSEUM及圖”商標(biāo)（見(jiàn)圖1）初步審定在第3類(lèi)“研磨劑，拋光制劑，香料，香”上使用該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，予以公告。同時(shí)，駁回在第3類(lèi)“清潔制劑，梳洗用制劑，洗衣劑，化妝品，香水，牙膏”上使用該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。理由如下：該商標(biāo)與四川久大索貝斯日化有限責(zé)任公司在類(lèi)似商品上注冊(cè)期滿(mǎn)未續(xù)展，但自期滿(mǎn)之日起未滿(mǎn)一年的第4520094號(hào)“宮”商標(biāo)（見(jiàn)圖2）近似。且該商標(biāo)與廣州旺族寵物用品有限公司在類(lèi)似商品上已注冊(cè)的第20697973號(hào)“宮”商標(biāo)（見(jiàn)圖3）近似。該商標(biāo)與青島佰納因子生物科技有限公司在類(lèi)似商品上已注冊(cè)的第20724775號(hào)“佰納因子 宮THE SECRET OF”商標(biāo)（見(jiàn)圖4）近似。

圖1 第32452247號(hào)商標(biāo)

圖2 第4520094號(hào)商標(biāo)

圖3 第20697973號(hào)商標(biāo)

圖4 第20724775號(hào)商標(biāo)

申請(qǐng)人故宮博物院對(duì)駁回決定不服，向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)復(fù)審。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)復(fù)審認(rèn)為∶至該案審理時(shí)，駁回決定中引證的第4520094號(hào)“宮”商標(biāo)因?qū)Ｓ闷谙迣脻M(mǎn)未在法定期限內(nèi)申請(qǐng)續(xù)展注冊(cè)，已喪失商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，不再構(gòu)成申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)障礙。申請(qǐng)商標(biāo)與駁回決定中引證的第20697973號(hào)“宮”商標(biāo)和第20724775號(hào)“佰納因子宮THE SECRET OF”商標(biāo)在構(gòu)成要素、呼叫、含義、整體視覺(jué)效果等方面存在一定差異，未構(gòu)成《商標(biāo)法》所指使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。因此國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出申請(qǐng)商標(biāo)在復(fù)審商品上的注冊(cè)申請(qǐng)予以初步審定的決定①商評(píng)字〔2019〕第0000234918號(hào)《關(guān)于第32452247號(hào)“故宮博物院THE PALACEMUSEUM及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書(shū)》。。

故宮博物院申請(qǐng)注冊(cè)的第32456596號(hào)“故宮博物院THE PALACE MUSEUM及圖”商標(biāo)（見(jiàn)圖5）注冊(cè)申請(qǐng)被部分駁回。初步審定在第19類(lèi)“石膏（建筑材料）,木材，磚，非金屬耐火建筑材料，路面敷料，石、混凝土或大理石藝術(shù)品,非金屬水管，涼亭（非金屬結(jié)構(gòu)），建筑玻璃”上使用該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。駁回在第19類(lèi)“制陶器用黏土”上使用該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，理由為該商標(biāo)與奉化市天宮石材有限公司在類(lèi)似商品上已注冊(cè)的第12297121號(hào)“宮”商標(biāo)（見(jiàn)圖6）近似。

圖5 第32456596號(hào)商標(biāo)

圖6 第12297121號(hào)商標(biāo)

故宮博物院對(duì)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局駁回第32456596號(hào)“故宮博物院THEPALACEMUSEUM及圖”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不服，申請(qǐng)復(fù)審。經(jīng)復(fù)審，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)與駁回決定中引證的第12297121號(hào)“宮”商標(biāo)在構(gòu)成要素、呼叫、含義、整體視覺(jué)效果等方面存在一定差異。申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成《商標(biāo)法》所指使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。因此作出申請(qǐng)商標(biāo)在復(fù)審商品上的注冊(cè)申請(qǐng)予以初步審定的決定①商評(píng)字〔2019〕第0000234919號(hào)《關(guān)于第32456596號(hào)“故宮博物院THEPALACEMUSEUM及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書(shū)》。。

以上案例可以看出，博物館在注冊(cè)駁回復(fù)審中，證明申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)未與引證商標(biāo)構(gòu)成近似，應(yīng)主要著重證明引證商標(biāo)已不屬于合法有效狀態(tài)或者博物館申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)不是同種商品（服務(wù)）、類(lèi)似商品（服務(wù)）上的近似商標(biāo)。兩種情形，只要滿(mǎn)足其中一種，即可排除在先障礙。

（一）引證商標(biāo)狀態(tài)

無(wú)論引證商標(biāo)屬于公告期被異議駁回，屬于過(guò)期未續(xù)展，還是因“連續(xù)三年未使用”而被撤銷(xiāo)或因存在不當(dāng)手段取得注冊(cè)而被無(wú)效宣告，皆屬于引證商標(biāo)處于失效狀態(tài)，不構(gòu)成近似，不再構(gòu)成博物館申請(qǐng)注冊(cè)障礙。

（二）是否為同種商品/服務(wù)或類(lèi)似商品/服務(wù)上的近似商標(biāo)

關(guān)于博物館申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)是否為同種商品/服務(wù)或類(lèi)似商品/服務(wù)上的近似商標(biāo)的問(wèn)題，應(yīng)另分兩個(gè)層面進(jìn)行證明。

第一層面，證明博物館申請(qǐng)注冊(cè)的商品或服務(wù)與引證商標(biāo)注冊(cè)的商品或服務(wù)不為同種或類(lèi)似的商品或服務(wù)。判斷商標(biāo)核定的商品和服務(wù)是否類(lèi)似，主要考察在功能、用途、主原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、消費(fèi)渠道等方面是否具有一定共同性[3]。

第二層面，證明博物館申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與引證商標(biāo)不是近似商標(biāo)。

商標(biāo)是否近似的證明與商標(biāo)類(lèi)型有一定的關(guān)系。文字商標(biāo)主要從音、形、義三個(gè)方面證明近似與否?；谡\(chéng)信、合情合理、不存在抄襲和模仿等情形，文字商標(biāo)應(yīng)充分列明申請(qǐng)注冊(cè)使用商標(biāo)。圖形主要從外觀即圖形構(gòu)圖、設(shè)計(jì)證明區(qū)別之處；圖形有含義的情況下，含義也可列入比較的范圍；對(duì)于圖形商標(biāo)，還應(yīng)說(shuō)明該商標(biāo)怎樣稱(chēng)呼。對(duì)于圖文組合商標(biāo)，則應(yīng)證明主要識(shí)別部分的對(duì)比情況。因文字容易稱(chēng)呼，商評(píng)委對(duì)圖文組合近似的認(rèn)定，仍以文字作為主要識(shí)別部分居多，少部分案例以圖形或者圖文組合整體作為主要識(shí)別部分[1]226。

判斷商標(biāo)是否近似，除了要考慮商標(biāo)標(biāo)志的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度[1]231，因此博物館在證明引證商標(biāo)與博物館申請(qǐng)商標(biāo)不近似時(shí)，應(yīng)在答辯中對(duì)自身申請(qǐng)商標(biāo)的顯著性和引證商標(biāo)知名度進(jìn)行論述，如果存在引證商標(biāo)知名度較高而博物館申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)顯著性較低的客觀情況，商標(biāo)并存使用容易引起混淆，則被認(rèn)定為近似商標(biāo)的可能性較高，予以注冊(cè)的可能性較低。

尊重已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)實(shí)際，是考量商標(biāo)是否予以注冊(cè)的另一因素。如果博物館商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)前，已經(jīng)將申請(qǐng)商標(biāo)投入使用，并形成一定影響力，從而使一般公眾能夠?qū)⒃撋虡?biāo)與博物館形成固定聯(lián)系，即屬于“通過(guò)使用獲得了顯著性”，考慮到已經(jīng)形成的市場(chǎng)秩序和聲譽(yù)，以及業(yè)已形成的公眾群體，相關(guān)公眾可以將博物館商標(biāo)與引證商標(biāo)區(qū)分，在不會(huì)造成混淆誤認(rèn)的情況下，可被認(rèn)定為不近似。這點(diǎn)在《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中已明確：“對(duì)于使用時(shí)間較長(zhǎng)、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭(zhēng)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場(chǎng)秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開(kāi)來(lái)的市場(chǎng)實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。”這也是商評(píng)委評(píng)審注冊(cè)駁回復(fù)審案件的標(biāo)準(zhǔn)和原則。使用的事實(shí)，應(yīng)以證據(jù)佐證，否則無(wú)法認(rèn)定。因此博物館申請(qǐng)商標(biāo)之前已經(jīng)投入使用的，應(yīng)提交使用證據(jù)。使用證據(jù)多為實(shí)際使用中的商標(biāo)圖樣、產(chǎn)品照片和相應(yīng)的廣告宣傳等。關(guān)于申請(qǐng)商標(biāo)的知網(wǎng)、百度等網(wǎng)絡(luò)搜索結(jié)果和博物館獲得獎(jiǎng)項(xiàng)的相應(yīng)媒體報(bào)道，也可作為商標(biāo)知名度和影響力的證明。

四、博物館商標(biāo)注冊(cè)駁回復(fù)審適用的其他輔助手段

輔助手段的作用在于使引證商標(biāo)失去原有法律效力，從而消除在先障礙，使博物館申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)被核準(zhǔn)。前文案例可以看出，在注冊(cè)駁回案例中，可存在一個(gè)或者多個(gè)引證商標(biāo)。實(shí)踐中，根據(jù)引證商標(biāo)法律狀態(tài)的不同情形，可分別采用“撤三”“無(wú)效”“異議”等輔助手段，消除引證在先障礙。

（一）撤銷(xiāo)連續(xù)三年不使用的注冊(cè)商標(biāo)

如果引證商標(biāo)已注冊(cè)滿(mǎn)三年，注冊(cè)核準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)與其經(jīng)營(yíng)范圍不相關(guān)，可推測(cè)其真正使用該商標(biāo)的可能性較低，則博物館可在提出駁回復(fù)審申請(qǐng)的同時(shí)，就引證商標(biāo)向商標(biāo)局提出“撤三”申請(qǐng)。若引證商標(biāo)因連續(xù)三年未使用而被撤銷(xiāo)，則博物館申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)可能被核準(zhǔn)注冊(cè)。

（二）注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效宣告

如果引證商標(biāo)已注冊(cè)但尚未滿(mǎn)三年，且符合《商標(biāo)法》規(guī)定的“誤認(rèn)”“不良影響”“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”等情形，博物館可在提出駁回復(fù)審申請(qǐng)的同時(shí)，嘗試就引證商標(biāo)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效宣告申請(qǐng)。若引證商標(biāo)被宣告無(wú)效，相當(dāng)于商標(biāo)權(quán)自始不存在，則博物館申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)可能被核準(zhǔn)。

（三）商標(biāo)異議

如果引證商標(biāo)正處于公告期，博物館可對(duì)該引證商標(biāo)提出異議申請(qǐng)。如果引證商標(biāo)正處于待審或?qū)嵸|(zhì)審查階段，博物館應(yīng)持續(xù)監(jiān)控引證商標(biāo)的法律狀態(tài)，一旦引證商標(biāo)進(jìn)入公告期，博物館便可提出異議。若能成功異議引證商標(biāo)，博物館申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)可能被核準(zhǔn)注冊(cè)。

（四）商標(biāo)共存

如果引證商標(biāo)不存在對(duì)博物館商標(biāo)的搶注，雙方商標(biāo)并存不損害任何一方利益時(shí)，博物館可通過(guò)協(xié)商爭(zhēng)取在先引證商標(biāo)注冊(cè)人向博物館單方出具《商標(biāo)注冊(cè)同意書(shū)》或者雙方共同簽訂《商標(biāo)共存協(xié)議》，以表明對(duì)方同意博物館申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，可幫助博物館在注冊(cè)駁回復(fù)審中獲得允許注冊(cè)的機(jī)會(huì)?！渡虡?biāo)注冊(cè)同意書(shū)》和《商標(biāo)共存協(xié)議》均能反映在先引證商標(biāo)注冊(cè)人同意在后商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人注冊(cè)申請(qǐng)商標(biāo)的意思表示[2]83。

商標(biāo)共存的前提是，雙方商標(biāo)的注冊(cè)和使用皆出于善意或無(wú)任何不正當(dāng)目的，博物館商標(biāo)與引證商標(biāo)雖然近似但仍然存在一定的差異，博物館申請(qǐng)注冊(cè)的產(chǎn)品或者服務(wù)與引證商標(biāo)申請(qǐng)或者核準(zhǔn)的產(chǎn)品或服務(wù)，雖然相近但不完全相同。所以?xún)缮虡?biāo)并存使用，不會(huì)引起混淆或影響市場(chǎng)秩序，不至于損害消費(fèi)者利益。否則，即使博物館獲得對(duì)方出具《商標(biāo)注冊(cè)同意書(shū)》或者雙方共同簽訂《商標(biāo)共存協(xié)議》，商評(píng)委也不會(huì)允許商標(biāo)共存。

（五）協(xié)商轉(zhuǎn)讓

在商業(yè)領(lǐng)域中，通過(guò)協(xié)商獲得商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形并不鮮見(jiàn)。甚至很多不法分子專(zhuān)門(mén)搶注他人商標(biāo)而通過(guò)轉(zhuǎn)讓獲利。在引證商標(biāo)不存在可被撤銷(xiāo)、可被宣告無(wú)效的情況下，或者異議、無(wú)效宣告失敗的情形下，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與引證商標(biāo)注冊(cè)人進(jìn)行協(xié)商，嘗試將引證商標(biāo)轉(zhuǎn)讓至自己名下的確是一種有效的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)獲得策略。但是，博物館特別是國(guó)有博物館是否適合采用這種方式獲取商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，尚有待于進(jìn)一步論證。

輔助手段的運(yùn)用，有助于消除在先障礙，從而使博物館申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)被核準(zhǔn)。運(yùn)用“異議”“撤三”“無(wú)效宣告”等手段，應(yīng)根據(jù)引證商標(biāo)的狀態(tài)和具體情形采取適宜的手段。