梅傳強，刁雪云

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

一、問題的緣起：由最高人民法院97號指導案例引發(fā)的思考

在最高人民法院發(fā)布的97號指導案例中，原審法院認為王某在未辦理糧食收購許可證，未經工商管理登記的情況下，擅自收購玉米的行為，應當適用非法經營罪之兜底條款。而后，最高人民法院審判委員會在指定再審時提出，適用非法經營罪兜底條款，“應當根據(jù)相關行為是否具有與《刑法》第225條前三項規(guī)定的非法經營行為相當?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰必要性進行判斷”①中華人民共和國最高人民法院“指導案例97號：王力軍非法經營再審改判無罪案”( http://courtapp.chinacourt.org/fabu-xiangqing-136361.html，最后訪問日期，2019年10月16日)。。最終再審法院以王某收購玉米的行為未嚴重擾亂市場秩序為由改判其無罪。原審法院在審理此案時，運用了同類解釋規(guī)則，將無證收購玉米的行為與非法經營罪前三項行為進行類比，兩者在沒有經營許可證，買賣行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品方面，具有同類性。表面上看，將同類解釋規(guī)則作為理解兜底條款的方法，遵循了體系解釋的規(guī)律，導出了法秩序統(tǒng)一的結論。但實質上，僅僅將同類解釋規(guī)則作為兜底條款的唯一解釋標準，容易忽視條文規(guī)范保護目的，最終損害刑法法益保護和人權保障的兩大基本價值。

自儲槐植教授較早提出同類解釋規(guī)則后，在兜底條款解釋的相關文獻中，未提及同類解釋規(guī)則者鮮有(1)在知網上以“兜底條款”為篇名查閱到，2009年到2019年，71篇相關論文中有59篇論文提及了同類解釋規(guī)則或體系解釋。。其中大部分將同類解釋規(guī)則直接作為兜底條款解釋之方法，而對同類解釋規(guī)則的質疑則從2016年始才有學者提出[1]?？v然這是不完全統(tǒng)計，卻也間接說明了學者運用同類解釋規(guī)則對兜底條款進行解釋是普遍現(xiàn)象。雖然不能否認同類解釋規(guī)則在闡明兜底條款內容時的作用，但“玉米案”充分說明了該規(guī)則并非解釋兜底條款的唯一真理，如果僅使用同類解釋規(guī)則進行兜底條款解釋，結論未必可靠。最高人民法院提及的“社會危害性、刑事違法性、刑事處罰必要性”，實際上說明了在運用同類解釋規(guī)則時，還應當重視條文的規(guī)范保護目的，從而形成例示條文與規(guī)范保護目的對兜底條款的雙重制約，有利于探明兜底條款的內涵，更有利于抑制兜底條款的濫用。

二、問題的分析：同類解釋規(guī)則的來源及適用誤區(qū)

(一)同類解釋規(guī)則的起源

刑法條文的設定主要有三種模式：概念式立法，如故意傷害罪、故意殺人罪；列舉式立法，如票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪；綜合概念式和列舉式的例示主義立法，如虛假破產罪、非法經營罪。其中例示主義立法集中體現(xiàn)了法安定性與靈活性的統(tǒng)一。兜底條款的立法都屬于例示主義立法，法律既列舉了部分行為對象、行為方式、行為主體，又以“其他”涵括了潛在類似行為的入罪可能性。

同類解釋規(guī)則是例示主義立法模式的主要解釋規(guī)則，是解釋兜底條款時運用最廣泛的規(guī)則，但對同類解釋規(guī)則的定義有所不同。部分學者認為通過同類解釋規(guī)則可以得出結論是兜底條款隱含了與列舉情形相似的行為[2]。亦有學者指出同類解釋規(guī)則就是指兜底條款與例示條文具有相當性，兜底條款既然存在于相關罪刑條款之中，就必須與前面所列舉的行為相當[3]。還有學者指出兜底條款規(guī)定之行為，應當與該罪明示列舉的部分具有“同質性信息”，而“同質性信息”應當從該罪的實質中探析[4]。在我國，較早提出同類解釋規(guī)則的學者認為，解釋兜底條款必須結合列舉事項，僅限于與之同類的情形，而不包括不同類的部分[5]。

同類解釋的體系性思維值得贊賞，但同類解釋規(guī)則并不能完全準確揭示兜底條款之真意，忽略了條文規(guī)范保護目的的同類解釋規(guī)則，不當限縮或過分擴大了兜底條款的范圍。

(二)同類解釋規(guī)則的適用誤區(qū)

首先，同類解釋規(guī)則面臨的第一個問題來自其本身的疑問：同類的內容何為，即同類解釋標準的問題，同類的對象究竟是例示條文還是例示結果。以操縱證券、期貨市場罪為例，該罪前三項列舉了操縱證券、期貨市場的三種情形，第四項為“其他操縱證券、期貨市場行為”的兜底條款。采用不同標準，對搶帽子交易行為(2)搶帽子交易即證券機構、專業(yè)中介機構及其工作人員買賣或持有相關的證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待市場波動取得經濟利益的行為。的定性則不同。如果從行為視角出發(fā)，則類比對象是“單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣”，“與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易”，“在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約”三項行為，此時搶帽子交易的行為就不應該被兜底條款包含，應予出罪。理由在于，搶帽子交易的行為方式主要分為三步，即買入股票，發(fā)布推薦，快速拋出，本質上是通過發(fā)布虛假的咨詢報告，誤導投資人購買證券、期貨，從而影響供求關系。而操縱證券、期貨市場罪規(guī)定的行為是聯(lián)合買賣、連續(xù)買賣、相對委托和洗售，本質上是直接利用交易行為影響供求關系。結論為搶帽子行為與例示條文行為類型不相符，不構成操縱證券、期貨市場罪。如果從結果視角出發(fā)，類比搶帽子交易行為與前三項行為所造成的結果，則會增加該行為的入罪可能性。因為搶帽子交易行為通過發(fā)布虛假信息等不正當方式，影響了證券、期貨的交易價格和交易量，這與該罪前三項行為造成的“操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”之結果同類?？梢?，同類解釋規(guī)則類比標準將直接影響行為成罪與否的判斷。

其次，同類解釋規(guī)則不能概括兜底條款的全部適用范圍。同類解釋規(guī)則的重要基點就是通過類比性思維限縮兜底條款“口袋化”的擴張功能，而兜底條款的設立目的是為司法預留空間，以增加法律的社會適應能力[6]。同類解釋規(guī)則這種偏向于限制解釋的方案，并不利于填補法律漏洞，更與闡明兜底條款適用范圍無益，兜底條款的補充功能將被無差別削弱，這與兜底條款的立法初衷格格不入。如《彩票管理條例》第38條規(guī)定“擅自發(fā)行、銷售彩票，或者在中華人民共和國境內發(fā)行、銷售境外彩票構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這種行政法規(guī)中包含的附屬刑法，以刑事罰則確定了非法經營罪兜底條款的適用，已經超出了該罪以同類解釋規(guī)則導出的結論。

最后，同類解釋規(guī)則具有任意解釋的空間，存在過分擴大兜底條款適用范圍的風險。同類解釋規(guī)則的出發(fā)點是，通過限制解釋的方案，抑制兜底條款的擴張，防止與罪刑法定的漸行漸遠。然而，該方案難以達到預設效果，不能對兜底條款的任意解釋起到限制作用。哪怕同樣使用同類解釋規(guī)則方法的解釋者，也會根據(jù)自身價值取向，得出不同結論。如面對搶帽子交易行為，有的學者認為要根據(jù)操縱證券、期貨市場罪已明確的行為類型，探索兜底條款的實質同等價值，同類信息應當從行為類型和實質內涵兩方面獲取。搶帽子交易行為雖然不滿足既定行為類型的規(guī)定，但是具有操縱的實質內涵，因此搶帽子交易行為具有操縱證券、期貨市場的刑法屬性[4]。相反，有的學者使用同類解釋規(guī)則，認為搶帽子交易不具有同質性，應予出罪[7]。從體系解釋的角度看，搶帽子交易行為與《刑法》第182條第1款前三項規(guī)定的行為不具有同質性，不屬于操縱市場的行為[8]?？傊?，同類解釋規(guī)則既能證成，也能證偽，如果僅使用同類解釋規(guī)則，該方法就會淪為解釋者論證個人價值預判的工具。

(三)同類解釋規(guī)則適用誤區(qū)成因

同類解釋規(guī)則需要提煉出例示條文的特性，再通過已明確的特征類比導出兜底條款的隱藏含義。該規(guī)則的參照要素主要是條文已經明確的例示項，參照標準則存在行為類型、行為結果兩種。同類解釋規(guī)則屬于體系解釋的一種，重視了同一層級的例示條文對兜底條款的限制，但忽視了規(guī)范保護目的對例示條款及兜底條款的統(tǒng)領作用，最終既不能引領出兜底條款真諦，也背離了限制解釋的初衷。

首先，將行為類型作為類比對象時，最容易僅考慮具體例示項的行為特征對兜底條款之借鑒作用，而置抽象的規(guī)范保護目的于不顧。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等多部門聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第1條明確了未經有關部門批準，以營利為目的，經常向不特定對象發(fā)放貸款的，依照《刑法》第225條的兜底條款，以非法經營罪定罪處罰。未獲得監(jiān)管部門批準進行貸款發(fā)放，與非法經營罪已列明的前三項具有行為上的同類性，但若忽視該條文對市場秩序的保護目的，則可能存在兩種誤區(qū)。其一是將僅向單位內部人員出借資金，將沒有擾亂金融市場秩序的行為納入非法經營罪中，從而打擊單位經營活力，不利于市場良性發(fā)展。其二是將以發(fā)放貸款為目的，特意吸收不特定的單位外人員進入到單位中，再向其發(fā)放貸款的行為排除在非法經營罪之外，輕縱單位非法經營行為。因此，將行為類型作為同類標準時，不能忽視規(guī)范保護目的而做出兜底條款解釋。

其次，將行為結果作為類比對象，犯了用實質后果代替形式標準的錯誤，是刑法作為二次調整法對規(guī)制范圍的僭越。不論是行政違法行為還是刑事犯罪行為，都具有社會危害性，刑法作為報應和預防犯罪不得已的“惡”，僅將其中具有相當程度的社會危害行為作為犯罪處理。而立法者最終將哪一部分社會危害行為視為值得刑法處罰的行為，就集中體現(xiàn)為刑事違法性。任何犯罪行為都具有社會危害性、刑事違法性和應受刑法處罰性的特征，其中，犯罪客體主要體現(xiàn)了社會危害性，犯罪客觀方面和犯罪主體體現(xiàn)了刑事違法性，犯罪主體及犯罪主觀方面體現(xiàn)了應受刑法處罰性。具體到兜底條款當中，例示條文的行為類型就是對刑事違法性的舉例，而例示條文造成的最終結果是社會危害性的體現(xiàn)。如若運用同類解釋規(guī)則時，將行為結果作為類比對象，就會陷入只用實質危害后果評價行為犯罪與否的風險中，造成隨意出入人罪的狀態(tài)。

綜上所述，不論同類解釋采用哪一種同類標準，都存在難以化解的弊端，要走出同類解釋規(guī)則的泥潭，就需要規(guī)范保護目的和同類解釋標準的雙重回歸。當同類解釋規(guī)則失靈時，回溯到特定類型所蘊含的規(guī)范目的[9]。

三、問題的解決：雙重標準的提倡

(一)內在標準——用規(guī)范保護目的統(tǒng)領兜底條款解釋

1．規(guī)范保護目的對兜底條款解釋的指導作用

上述最高人民法院在97號指導案例中要求的“社會危害性和刑事處罰必要性相當”之理由，就包含了規(guī)范保護目的統(tǒng)領兜底條款解釋的理念。規(guī)范保護目的的概念和運用起源于客觀歸責理論中，是“制造法所不允許的風險”中的一大要素。這一概念的產出及運用的原始作用在于否認行為人的責任，限制刑法處罰范圍。其實規(guī)范保護目的的意義不止如此，它不是單純地限制處罰范圍，而是準確揭示了立法目的，提高了行為認定的科學性。當行為和結果在規(guī)范保護目的之外時，處罰行為人不能達到一般預防的效果[6]，處罰規(guī)范保護目的之外的行為讓刑法失去意義。法律作為人類能動意識的創(chuàng)造，是作為達到某種目的的手段，其本身的遵守并不是目的，遵守后所欲達到的效果才是目的。立法活動總是先有目的，再根據(jù)目的形成文字規(guī)范語言，因而法律是有目的的，而目的是可以探尋的。所有的刑法條文都有一個目的指引，在該目的下犯罪構成要件要素得以建立。對構成要件要素的理解必然受該條規(guī)范保護目的的制約，也即規(guī)范保護目的對構成要件要素同時具備建構和解構的作用。發(fā)揮規(guī)范保護目的的指引功能，旨在遵循法律構建規(guī)律的基礎上，面對條文時始終優(yōu)先思考，刑法為何做此規(guī)定，該規(guī)定旨在保護什么，從而探尋立法真諦。

兜底條款以“其他”的方式規(guī)定在法律文本中，具有堵截犯罪人逃脫法網的功能，堵截性犯罪構成具有極大的概括性和彈性，稍有不慎便會導致刑罰權的極度擴張。如2011年群情激憤的劉某生產銷售“瘦肉精”案(3)2007年初，曾在湖北某制藥廠任職的劉某與奚某約定共同投資，研制、生產、銷售“瘦肉精”用于生豬飼養(yǎng)，直至2011年3月，劉某等5人共研制、生產、銷售“瘦肉精”2 700余公斤，非法獲利250萬余元。，最終為了安撫民意而追求重刑，法院適用了以危險方法危害公共安全罪中的兜底條款，劉某獲死刑。然而，劉某實施的生產、銷售豬肉間接危害人體健康的行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質等直接、緊迫危害公共安全的行為明顯不同，并不滿足以危險方法危害公共安全罪設立的目的。以危險方法危害公共安全罪旨在禁止故意對不特定多數(shù)人直接造成人體危害，具有一定緊迫性的行為，意在保護不特定多數(shù)人的生命、身體安全。反觀劉某的行為并非直接作用于人，而是先要進入生產流通領域，不具有以危險方法危害公共安全罪保護目的規(guī)定的相當法益侵害緊迫性。主觀目的上劉某也是為了追求經濟利益，而非危害公共安全。適用以危險方法危害公共安全罪中的兜底條款，在刑罰上雖然滿足了民眾的期望，卻不具有法律上的妥適性。諷刺的是，同年河南省出現(xiàn)的第二批“瘦肉精”案件，事實與劉某案大同小異，法院卻大相徑庭地適用了非法經營罪中的兜底條款。兩個在事實上差異甚微的案件卻適用了不同的兜底條款，罪名截然不同，刑法適用后果天壤之別，可見脫離了對規(guī)范保護目的的考量，兜底條款的解釋空間將被擴大，甚至淪為服務于政策、輿論的工具，成為司法者擴張犯罪圈、加重刑罰的利器。

在現(xiàn)實情況下，立法往往是通過例示項與兜底項相結合的方式規(guī)定兜底條款，從而達到具體性與抽象性、穩(wěn)定性與靈活性的統(tǒng)一。兜底條款是法律文義表達的一部分，源自規(guī)范保護目的，與例示條文一同受到規(guī)范保護目的的制約，因此與規(guī)范保護目的之間呈現(xiàn)為指導與被指導的關系。鑒于兜底條款與規(guī)范保護目的的此種關系，要明確兜底條款的范圍，就必須首先弄清條文的規(guī)范保護目的。規(guī)范保護目的的內涵是什么？規(guī)范保護目的如何探明？又如何指導兜底條款解釋？要解答這些疑慮，首先需要明確的是規(guī)范保護目的對兜底條款解釋的立場問題。

2．規(guī)范保護目的對兜底條款解釋的應然立場

進行兜底條款解釋時，只有在特定規(guī)范目的下，才能探尋例示條文類型的本來面貌，所以要用目的解釋補足兜底條款的殘缺要素[9]。而刑法解釋是一種目的性的論證，裁判者對規(guī)范的理解是實質性的知識構建，以此彌補刑法規(guī)范適用的困境[10]。目的解釋是還原規(guī)范保護目的的重要方法之一，目的解釋是手段，探尋規(guī)范保護目的是目標。對目的解釋采取什么樣的立場，直接決定了規(guī)范保護目的的去向。目的的解釋存在主觀目的解釋、客觀目的解釋兩種立場。從主觀目的解釋出發(fā)，就會認為在進行條文解釋時，應當按照立法者規(guī)范制定時所欲實現(xiàn)的保護目的作為解釋的標準。從客觀目的解釋出發(fā)，則會認為因為條文一經制定就擁有了獨立生命力，所以應當以條文本身的客觀規(guī)范目的作為解釋基準。

采取主觀主義目的解釋的立場闡明規(guī)范保護目的具有合理性，可以滿足罪刑法定的要求和現(xiàn)代法治基本精神。為了避免司法恣意，罪刑法定原則要求法官作為解釋者應當遵從立法者的價值設定，否則就是篡奪立法權，難以實現(xiàn)現(xiàn)代法治基本精神，目的的追溯要從立法者的視野出發(fā)。刑法規(guī)范創(chuàng)設的目的在立法階段就已然得到了貫徹，法條并不能朝令夕改，創(chuàng)設階段到適用階段存在相當長的時間差，刑法規(guī)范的適用階段也存在某些目的，但此時的目的并不一定是刑法的規(guī)范保護目的。有學者認為由于經濟發(fā)展的日新月異，變遷迅速，應當在經濟犯罪領域采取客觀目的解釋，在對經濟刑法規(guī)范進行目的論解釋時，使用以邊際效益及邊際成本為中心的經濟分析法[11]，但如若采取客觀目的解釋的立場，對法條的解釋就可能脫離立法劃定刑罰邊界的韁繩。

采取客觀主義目的解釋的立場發(fā)現(xiàn)規(guī)范保護目的不具有合理性。在諸如兜底條款一類具有模糊性和擴張性的法條中，尤其不能使用客觀主義目的解釋的立場。當司法者持客觀目的解釋觀點時，其以刑法法條本身的客觀目的作為解釋根據(jù)，就有可能背離由立法者根據(jù)立法時的情景創(chuàng)設出來的價值目標，這樣一來，所謂的在探尋立法條文的真實含義前提下解釋法律的過程，不過是法官基于個人價值判斷預設案件結果，再論證預設結果的過程罷了。

以非法經營罪為例，如果采用客觀目的解釋論，不去探究該條制定時的規(guī)范保護目的，該條就容易成為現(xiàn)階段打擊某些行為的工具。在我國由計劃經濟轉為市場經濟期，以及經濟改革不斷深化時期，自由競爭市場的開放為我國經濟注入嶄新血液的同時，也催生了大量新型經濟違法行為。為了凈化市場行為，將非法經營罪做違法行為時的客觀目的解釋，就會背離立法初衷。如有學者基于經濟轉型期，市場經濟體制確立的背景，認為非法經營行為大量存在，因此必須發(fā)揮國家的“有形之手”，將非法經營罪的犯罪客體理解為正常的市場交易秩序[12]，只要行為擾亂了市場秩序，就構成非法經營罪。還有論者指出非法經營罪破壞的市場管理秩序是整個國家經濟活動的秩序[13]。令人困惑的是，國家整體經濟秩序邊界之大，甚至可以含括所有經濟犯罪類型。如此一來，非法經營行為的內容將不勝枚舉。對非法經營罪規(guī)范保護目的的理解決定著對該條第4項兜底條款的把握，決定著某些經營行為入罪與否的命運，在非法經營罪不斷擴張淪為口袋罪的現(xiàn)狀下，有必要回歸立法時的規(guī)范保護目的，才能逃離犯罪圈漫無邊際的現(xiàn)狀。我國刑法是法律移植的產物，深受蘇聯(lián)刑法體系的影響。在俄羅斯學者看來，非法經營罪設立的目的在于預防經營活動事實上轉變?yōu)榉欠ǖ摹坝白印苯洕?，從而預防經營活動脫離國家監(jiān)督，因為這種情況一般導致經營者不履行對國家和公民負有的義務[14]。非法經營罪是破壞社會主義市場經濟秩序下的個罪，其侵害的法益除了宏觀的市場經濟秩序或國家整體經濟秩序外，還存在個罪法益具體化的問題，因此不能廣而化之地理解該罪侵害的法益，結合非法經營罪前三項規(guī)定來看，該罪并非是要將所有侵犯經濟秩序的行為包含其中，而是通過保護特許經營形成的那部分市場秩序。因此，將非法經營罪的規(guī)范保護目的定位于市場準入秩序，更符合法律制定時的價值追求，也更能限制非法經營罪的濫用。

3．規(guī)范保護目的探明的實然路徑

規(guī)范保護目的存在空間分為內部協(xié)調型(同一刑法條文內部)、總則分則型(總則條文與分則條文)，以及內外交織型(刑法和所參照的法律、法規(guī))三類[6]。而兜底條款本身的抽象性和模糊性決定了單純從兜底條款出發(fā)無法復原法律規(guī)范保護目的。所以，需要從條文內部和外部兩個面向探求規(guī)范保護目的。在條文內部，可以通過逆推法，分析、整合例示條文所欲實現(xiàn)的規(guī)范保護目的。在條文外部，可以通過總則與分則之間、不同條文之間呈現(xiàn)的邏輯關系推導具體條文的規(guī)范保護目的。再由該規(guī)范保護目的導出兜底條款的正確解釋結論，這樣既可以增加規(guī)范保護目的發(fā)現(xiàn)的科學性，又能制約兜底條款的解釋結論。就順序來說，應當遵循從外到內的順序，即從條文外部到條文內部，這亦是由抽象到具體的過程。

首先，從條文外部看，可以大致明確具體條文規(guī)范保護目的的范圍。條文外部的要素包括了章節(jié)位置，與刑法其他條文的關系，與其他所參照法律法規(guī)的比較。其一，刑法通過類型劃分，將具有相同法益侵害類型的犯罪規(guī)定在同一章節(jié)，每個章節(jié)的具體罪名既有自己獨特的規(guī)范保護目的，也能被所屬章節(jié)總括性的規(guī)范保護目的所包含。如合同詐騙罪位于刑法第三章第五節(jié)金融詐騙罪中，其規(guī)范保護目的必然與金融管理秩序掛鉤，并非在金融領域發(fā)生的詐騙行為就不能構成合同詐騙罪。其二，就與刑法其他條文的關系來說，除了要考察分則條文之間的關系，遵循不可能有兩個規(guī)范保護目的完全重合的規(guī)律，還要將目光放到總則與分則的關系中去。在進行兜底條款符合性判斷時，要用總則第13條“情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪”的規(guī)定檢驗行為入罪的結論是否合理。利用中國在犯罪成立上“定性+定量”的模式，將不具有刑罰妥當性的行為排除在犯罪圈外，形成對兜底條款適用的制衡。其三，刑法具有二次保障法的地位，其規(guī)范保護目的是行政法、民法等規(guī)范保護目的的盾牌。當其他法律并未確定某一行為的違法性時，刑法不得篡位，優(yōu)先確定行為的違法犯罪性質，更不能用兜底條款將此行為解釋為符合某一犯罪構成。如1999年出臺的《刑法修正案》在將操縱期貨市場的行為納入操縱證券市場罪，由1997年《刑法》中的操縱證券市場罪變?yōu)榱瞬倏v證券、期貨市場罪。但當時并沒有期貨交易相關行為被部門法確認為違法之現(xiàn)實，直到2007年才有了《期貨交易管理條例》，那么1999年至2007年間，操縱證券、期貨市場罪的正當性就疑團莫釋。

其次，通過條文內部觀察規(guī)范保護目的，既可以細化其范圍，也可以檢驗第一步之結論。立法制定時的“立法原意”會被表現(xiàn)在條文內部的規(guī)范文字中，同法的指導思想、基本原則一樣，立法意圖亦是法的精神品格之所在。整個法案都是圍繞立法意圖設計的，要較好地完成法案起草任務，務必明確立法意圖[15]。這反過來說明了，法律規(guī)范語言是探尋規(guī)范保護目的不可或缺的資料，通過可見的文字表達可以逆推語言背后隱性的規(guī)范保護目的。法律是行為規(guī)范，通過簡單、明確的文字使社會一般人知悉和了解可為與不能為，具有可預測性的法律才能起到行為規(guī)范的作用。因此，在一般情形下，通過條文表面的文義就可以了解規(guī)范目的，法律解釋的首要方法就是文義解釋。條文內部的所指對象為兜底條款中的實質性規(guī)定和例示條文之文義表達。以《刑法》第193條貸款詐騙罪舉例說明。該條第5項規(guī)定的兜底條款“以其他方法詐騙貸款”，其中“詐騙貸款”就屬于兜底條款中實質性規(guī)定，能夠大致反映本罪的規(guī)范保護目的在于銀行和其他金融機構的財產所有權。加之基于前文所提及的條文外部關系，結合本罪所在章節(jié)，得知本罪的規(guī)范保護目的還在于金融機構管理秩序。而本罪第1項至第4項屬于例示條文，列舉了規(guī)范保護目的下，符合兜底條款概括性規(guī)定的行為類型，“編造引進資金、項目等虛假理由”，“使用虛假的證明文件”等規(guī)定可以佐證本罪保護目的在于避免行為人在貸款過程中，虛構事實，隱瞞真相，非法占有銀行等金融機構的資金，損害金融管理秩序之行為?；诖耍p騙小額貸款公司的行為就不符合此罪的規(guī)范保護目的。

規(guī)范保護目的在確定行為是否滿足兜底條款的實質上具有先決性，當行為并未損害某罪所欲保護的規(guī)范目的時，無論如何也不能將其納入兜底條款的范疇。但這并不能顛倒著說，某一行為具有實質處罰性就必然適用兜底條款，是否適用還需另一項重要標準，即例示條文的形式特征對兜底條款的限制，此時用到的主要方法就是同類解釋規(guī)則。

(二)外在標準——用例示條文特征限制兜底條款解釋

1．例示條文對兜底條款解釋的平行制約

從規(guī)范保護目的的角度出發(fā)，例示條文對兜底條款解釋具有限制作用。規(guī)范保護目的決定了立法者的法律制定活動圍繞某種意圖展開，因而法條之間規(guī)范保護目的的融洽性會被考量，條文內部間的文字表達指向同一個規(guī)范保護目的。例示項與兜底項在條文整體的文義表達之中，也必然反應相同規(guī)范保護目的，不可能存在例示條文保護的是某一具體規(guī)范保護目的，而兜底條款卻保護另一具體規(guī)范保護目的之情形。

從類型化的思維出發(fā)，應重視例示條文在兜底條款解釋方面的作用。立法者并不一定是抽象生活中所有犯罪行為類型的高手，例示條文的行為類型是對某一規(guī)范保護目的下典型行為的明確歸納，而兜底條款正是對與例示條文所述相似行為的抽象補足。采取類型化的思維，讓兜底條款涵攝范圍與例示條文具有一致性，才能更加具體、細致地把握未被明確規(guī)定的行為類型。將兜底條文與例示條文作類型化的思考，可以將不同要素組合作為一個整體看待，通過要素間的聯(lián)系與區(qū)分，清晰地顯現(xiàn)整個體系的意義脈絡[16]。因此，兜底條款的解釋不能脫離例示條文行為類型的特征。

從刑事違法性的視角出發(fā)，應重視例示條文對兜底條款解釋的形式制約，未被刑法規(guī)定為犯罪的行為，即便具有違法性和社會危害性，亦只能按行政違法行為處理。例示條文是刑法明確規(guī)定的違法犯罪類型，是對典型犯罪行為的抽象總結，反映了在廣泛的相似違法行為中，刑法選取作為犯罪的部分，而在同一條文中兜底條款隱含的行為類型應當與例示條文的行為類型在行為方法、嚴重程度上具有融洽性。因此，例示條文對未被明確規(guī)定的兜底條款具有提示和限制的作用。

2．例示條文對兜底條款解釋的圭臬抉擇

在明確了例示條文對兜底條款的限制作用后，就面臨方法論的問題，即如何通過對例示條文的分析，提示兜底條款的潛在內容。同類解釋規(guī)則穿針引線地連接著例示條文與兜底條款，其功能就是提煉出例示條文的特性，再比照新型行為是否滿足該特性，最后確定能否適用兜底條款。同類解釋規(guī)則的標準選擇問題直接關系著例示條文特征內容，影響著兜底條款的解釋結論。

同類解釋要求兜底條款隱含的行為類型應當與例示條文所列舉的行為類型具有相同的屬性或者是同一類別，這無疑體現(xiàn)了對體系思維的融會貫通。運用這一規(guī)則可以明晰與兜底條款平行的比較基準，利用類比推斷的方法在眾多行為中揪出那些規(guī)范目的所欲打擊的行為類型。然而不同的學者、司法實務者在運用同類解釋規(guī)則作為兜底條款的解釋工具時，卻出現(xiàn)了截然相反的結論，形成此種泥潭的根本原因，并非來源于同類解釋作為兜底條款解釋之主要方法的錯誤，而在于對同類解釋本身的理解出現(xiàn)了偏差。即判斷行為是否滿足兜底條款的規(guī)定時，將同類解釋規(guī)則作為最常用、最基礎的解釋工具是正確的，差之千里的地方在于對工具內容標準的理解。這就好比建房都需要鋼筋水泥，而不同質地結構的鋼筋水泥卻能影響房屋的質量。同類解釋規(guī)則之于兜底條款解釋，就像鋼筋水泥之于房屋，不可或缺，而對同類解釋規(guī)則內涵的理解就像不同質地結構的鋼筋水泥，影響著對行為定性的妥適性。因此，要正確界定兜底條款所包含的范圍，并非要對同類解釋規(guī)則進行全盤否定，而是對其的重新定義與運用。

學界就同類解釋規(guī)則的標準問題主要分為兩派，一派是行為類型標準說，其將具有與例示條文行為類型相似性的行為，認定為滿足了兜底條款概括性規(guī)定。如有學者指出，兜底條款認定的行為必須與同一條文明確規(guī)定的行為類型在法律性質方面具有相同或類似的價值[8]。另一派則是實質相同說，認為要通過實質判斷挖掘同質性信息，兜底條款涉及的行為都應當回溯到實質內涵所反映的行為事實屬性[17]。實質相同說存在先天缺陷，因為其將本屬于規(guī)范保護目的標準的判斷，誤入了例示條文特征對兜底條款的限制，消解了行為類型對兜底條款解釋的制約功能，存在類推解釋的風險。該說實際上只重視了規(guī)范保護目的對兜底條款解釋的引導作用，忽視了立法者在列舉例示條文時，對兜底條款適用的限制。兜底條款具有極強的概括性、模糊性，如果僅從例示條文造成的實質結果相似出發(fā)，那刑法適用將漫無邊際，公民自由無從談起，人們將在對國家法律的恐懼中惶惶不可終日。

總的來說，實質相同說從根本上將本應采用的雙重標準，異化為實質代替形式的一重標準，具有擴張性可能，因而不利于兜底條款適用的明確性。只有采用行為類型作為提煉例示條文特征的圭臬，才能避免實質相同說的弊端。唯如此，才能同時考慮實質與形式雙重標準對兜底條款解釋的限制。面對兜底條款開放性、擴張性的頑劣天性，通過例示項所定之行為類型為兜底條款量身定做一個“緊箍咒”，為人們預測自己的行為提供標準，避免將兜底條款的觸角延伸到僅與例示項具有結果相似性的行為上，具有限制法官權利濫用的作用。因此，對兜底條款的解釋不能無視立法者提煉出的行為類型特征，而在立法行為類型外以規(guī)范保護目的為由另設其他行為。

四、問題的檢驗：雙重標準的解釋進路及具體運用

(一)雙重標準的解釋進路

在討論雙重標準的適用方法之前，有必要探討雙重標準的關系，意義在于厘清規(guī)范保護目的、例示條文與兜底條款之間的關聯(lián)，有利于在兜底條款解釋的過程中，依次適用兩項必不可少標準，避免因忽略其中一項標準造成的兜底條款解釋錯誤。

由于規(guī)范保護目的是被反應、被揭示的對象，具有根源性本體之意義，因而能夠指導例示條文及兜底條款在其涵攝范圍內展開。首先，兜底條款是規(guī)范保護目的的進一步細化，規(guī)范保護目的統(tǒng)領了對細化概念的理解，也當然限制兜底條款的解釋范圍。其次，就例示條文與兜底條款的關系來說，雖然例示條文相較于兜底條文的模糊性具有明確性，在例示條文下法律是相對清晰的行為規(guī)范，但兜底條款隱含的行為類型與例示條文所列行為類型都指向同一個規(guī)范保護目的，兩者處于平級關系并共同反應規(guī)范保護目的。綜上所述，從整體上看，規(guī)范保護目的、例示條文、兜底條款之間可以刻畫出一個等腰三角形關系，規(guī)范保護目的在頂端，例示條文與兜底條款分別在等腰三角形的兩端。

這種等腰三角形的關系要求從整體上把握規(guī)范保護目的、例示條文及兜底條款，亦是對體系性思維的提倡。刑法條文的體系性包含了三個方面：其一是獨立法條的條文內部體系，表現(xiàn)形式為該法條下的款、項能夠共同反映出目的指向。如《刑法》第120條之二準備實施恐怖活動罪中的第4項兜底條款的保護目的就應當結合前3項的規(guī)定，規(guī)范保護的范圍主要為恐怖活動實施的準備行為，而不是燒殺搶虐等直接對公共安全造成事實損害的恐怖行為。其二是刑法條文的外部體系，每一法條存在獨特目的，法條的目的應當是單一無重復的，因為如果既已存在條文能夠實現(xiàn)某一目的，就無需為實現(xiàn)這一目的而另設新的具有罪刑構造的刑法條文[18]。對某一條文的規(guī)范保護目的進行理解時，應當與其他條文作出區(qū)分。如劫持航空器與劫持船只、汽車的侵害對象均是交通工具，也都是刑法第二章中涉及危害公共安全的行為，但是卻被規(guī)定為兩個罪名，是因為規(guī)范保護目的的范圍、程度并不一樣。劫持航空器比劫持船只、汽車更容易造成更大程度的損害，對前者的制裁也明顯重于后者。

綜上所述，對兜底條款解釋的進路大體為：第一，通過上文所述的條文內部和條文外部，探明具體條文的規(guī)范保護目的，對其進行解構，找到條文的設定目的和價值追求。第二，將相對具體、明確的例示條文與規(guī)范保護目的相結合，尋找出為實現(xiàn)規(guī)范保護目的、刑法禁止的具體行為類型。第三，通過起統(tǒng)率作用的規(guī)范保護目的，以及起具體化作用的例示條文，共同揭示兜底條款包含的行為類型。

(二)雙重標準的適用示例

《刑法》第162條之二規(guī)定的虛假破產罪，采用了列舉式與概括式相結合的混合式立法模式，其中列舉了典型的虛假破產行為，即“隱匿財產”“承擔虛構債務”，同時也以“其他方法轉移、處分財產，實施虛假破產，嚴重損害債權人或者其他人利益”作為兜底，堵截除了例示項以外的，損害債權人、其他人利益的虛假破產行為，系典型的兜底條款。而就偏頗清償行為能否適用虛假破產罪中的兜底條款還存在爭議。筆者以偏頗清償行為為例，嘗試用雙重標準得出結論。

偏頗清償行為指債務人在宣告破產前，向債權人進行財產權利轉讓，讓部分債權人優(yōu)先獲得比正常清算程序應得更多的清償。聯(lián)合國國際貿易法委員會編著的《破產法立法指南》中列舉的偏頗清償行為包含了償付以債務人資產相比數(shù)額相當可觀的債務；償付尚未到期債務；為無擔保債務提供擔保；以非正常支付方式償付到期債務。偏頗清償違背了同一地位債權人在破產程序中應受公正清償?shù)脑瓌t，為受償?shù)膫鶛嗳死鎸乐厥軗p，故偏頗清償根據(jù)破產法，系管理人可撤銷事項。那么，在破產法中被禁止的偏頗清償行為能否被虛假破產罪兜底條款所涵括呢？

首先，探尋虛假破產罪的規(guī)范保護目的范圍，解構虛假破產罪之立法目的和價值追求。1997年《刑法》規(guī)定了妨害清算罪，未規(guī)定虛假破產罪，而清算時間的起點是公司企業(yè)被宣告破產之時，這導致在破產前的轉移、隱匿等逃避債務行為就不能按妨害清算罪論處。鑒于這一立法空白，有學者認為對于虛假破產的行為可以按照詐騙罪論處，因為這一行為通過虛構事實、隱瞞真相的方式侵犯了債權人個體的財產權益。然而，《刑法修正案(六)》還是通過增設虛假破產罪的方式填補了這一空白。新罪位于刑法第三章第三節(jié)，而并非同詐騙罪一樣被規(guī)定在侵犯財產類罪名當中。可見該罪的規(guī)范保護目的不僅僅在于個體財產權益的保障，更在于對公司、企業(yè)管理秩序的維護，對社會主義市場經濟的良性發(fā)展的促進。《刑法修正案(六)》草案第二次審議稿亦說明了虛假破產罪設立的規(guī)范保護目的，明確了避免公司企業(yè)通過破產，逃避債務，轉移、處分財產，懲治“假破產、真逃債”，嚴重損害債權人利益，擾亂市場經濟秩序的行為[19]。該罪緊鄰妨害清算罪，除了實行行為外，在主體、處罰對象、危害后果上都與妨害清算罪一致，具有彌合妨害清算罪規(guī)范保護不周全的功能，如此一來形成了破產清算前后對債權人利益的全面保護。對債權人進行保護并不是此罪最終目的，否則此罪就應當被規(guī)定在刑法第五章中，本罪的最終目的在于維護超個人的市場經濟秩序。當債權人遭遇虛假破產時，可能會產生連鎖反應：導致與其有經濟往來的公司企業(yè)發(fā)生經濟危機，這些被債權人影響的公司企業(yè)又會影響其他與之有關聯(lián)的企業(yè)，導致資金受損如滾雪球一般越來越大，最終危及整個社會的經濟秩序，產生失業(yè)問題。公司企業(yè)擁有的員工眾多，尤其是大型的公司企業(yè)，如果遭遇嚴重資金問題，那么失業(yè)人員的數(shù)量難以估量。企業(yè)的存在發(fā)展與經濟景氣和金融機構貸款政策有關，如果這兩環(huán)出現(xiàn)問題，則會直接導致抗風險弱的企業(yè)破產[20]。虛假破產罪正是通過對債權人保護間接構建市場經濟秩序的穩(wěn)定發(fā)展。因此，當審查一項行為是否滿足本罪的兜底條款時，不應該忽視行為造成的危害后果，如果債權人數(shù)量微少，且造成的危害結果只在極小范圍，并沒有危及市場經濟秩序，就不能僅僅以行為損害了國家機關正?；顒踊蚱飘a制度為由將行為入罪，此時，應當將行為交由破產法等行政法規(guī)處理。

其次，結合例示條文的規(guī)定，將前述劃定規(guī)范保護目的范圍進一步細化和縮小，提煉虛假破產罪所特有的規(guī)范保護目的。虛假破產罪兜底條款中“嚴重損害債權人或者其他人利益”的規(guī)定，說明此罪的規(guī)范保護目的區(qū)別于《企業(yè)破產法》，雖然兩者都有維護企業(yè)破產程序，保全債權人權益，促進債權債務公平清算，穩(wěn)定市場經濟秩序的功能，但虛假破產罪僅對違法行為中具有一定嚴重程度的，擾亂了市場經濟秩序的虛假破產行為進行規(guī)制。虛假破產罪的主要保護目的是經濟管理中的破產制度觀點[21]，存在將虛假破產罪與《企業(yè)破產法》之規(guī)范保護目的相同之嫌。這樣一來，《企業(yè)破產法》中列舉的除隱匿行為、承擔虛構債務行為以外的虛假破產行為就不能全部適用于虛假破產罪的兜底條款當中。虛假破產罪中明確的“實施虛假破產”，將本罪的規(guī)范保護目的區(qū)別于妨害清算罪，旨在避免公司、企業(yè)清算以前的債務人轉移、處分財產，損害債權人利益，危害市場經濟秩序的行為。前兩項步驟共同揭示的是虛假破產罪兜底條款適用的上位概念，基于規(guī)范保護目的與兜底條款的種屬關系，挖掘立法者設定堵截條款的價值目標。

最后，重視兜底條款隱性內容與例示行為類型的同質性，用同類解釋規(guī)則連接例示條文行為類型，限制兜底條款解釋范疇。虛假破產罪中的例示行為有兩項，即“隱匿財產”和“承擔虛構債務”?！半[匿財產”系公司、企業(yè)采取令他人難以知曉的方法，隱藏不報其所有資產，隱匿用于清償債務的財產?！俺袚摌媯鶆铡毕低ㄟ^制作虛假賬目、偽造會計資料等方式，捏造并承擔不存在的債務。不論是隱匿財產，還是承擔虛構債務，都是破產人為了逃避債務，避免向債權人清償進行的轉移、處分行為，最終勢必會損害債權人整體受償權。就偏頗清償行為的定性來說，有觀點認為偏頗清償屬于虛假破產罪中的“以其他方法轉移、處分財產”[22]，也有觀點認為個別清償這種偏頗清償就不屬于“以其他方法轉移、處分財產”[23]。筆者認為，偏頗行為不應適用兜底條款，理由在于：第一，偏頗行為不具有“隱匿財產”“承擔虛構債務”的同質性。偏頗清償行為本質上屬于優(yōu)惠性清償，債務人在破產前，向部分債權人優(yōu)先清償，可能會損害其他債權人公平受償?shù)臋嗬?，主要導致的是債權人內部的非公平清償，與損害債權人整體受償權的例示項相比，行為類型在程度上難以等同。第二，某些偏頗清償行為得到了《企業(yè)破產法》的肯定，刑法就不能越俎代庖?！镀髽I(yè)破產法》第32條規(guī)定了不得撤銷讓債務人財產收益的個別清償行為。當債務人與債權人進行財產互換，且互換時間同時或幾近同時完成，則只能證明當事人有損害破產財產的故意時才可撤銷[24]。第三，虛假破產罪的規(guī)范保護目的并非在于對公平受償程序的保護，因而偏頗清償行為可以根據(jù)《企業(yè)破產法》被撤銷，但不應當按虛假破產罪論處。