劉 穎

（河北政法職業(yè)學院，河北石家莊 050000）

靈芝（Ganoderma lucidum） 是多孔菌科（Polyporaceae）真菌子實體，靈芝孢子呈十分微小，每個孢子大小只有大約5 μm[1]。國家衛(wèi)生計生委辦公廳在2014年已經明確表示，破壁靈芝孢子粉不宜作為普通食品原料，這說明靈芝孢子粉的加工不同于簡單的食品加工工藝，要采用有一定技術含量的加工方法[2]。很早以前靈芝孢子就已經作為一種藥物被長期使用，具有補氣安神，止咳平喘的功效，對失眠、咳喘、虛勞等病癥有很好的療效[3]。但新采收的靈芝孢子其細胞壁由幾丁質和葡聚糖構成二層孢壁，外層十分堅韌，難以通過氧化、酸堿腐蝕等方法進行分解，人體很難消化吸收。因此，需要對靈芝孢子進行破壁，以便人體充分吸收利用其有效成分[4]。

靈芝孢子在破壁時，要注意其獨特的孢壁結構，采用恰當的破壁技術和方法，否則靈芝孢子不但破壁率不高，有效成分析出不足，而且破壁時靈芝孢子內的活性物質易被高溫、酸堿等破環(huán)，造成其活性成分減少。因此，科學合理的破壁技術成為了靈芝孢子粉生產的核心問題。

靈芝抱子粉的破壁技術主要有生物法、化學法、物理法、機械法和綜合法等[5]，目前多采用幾種破壁技術聯合使用的綜合破壁法。如抗氧化低溫物理復合破壁技術、微波預處理氣流粉碎破壁法等，綜合破壁技術在適宜的條件下（如低溫、微波等）激活孢子的活性，破壁率高，而且能夠最大限度地保持靈芝孢子的有效成份不被破壞，破壁時間短、工藝技術先進[6]。

許多企業(yè)和科研院所研制了不少靈芝孢子的綜合破壁技術，這些技術耗費了大量的人力物力，研發(fā)成果具有很高的科研和應用價值。但也不可避免地會被抄襲、仿制和冒用，極大地損害了研發(fā)人員的積極性和企業(yè)利益。這些新技術理應進行適當的知識產權保護，防止因技術泄漏、盜用等原因造成嚴重損失。申請專利是一個很好的知識產權保護辦法[7]，本文就破壁靈芝孢子的綜合法技術專利保護進行分析，探討專利保護的重要意義，為保護靈芝孢子破壁技術獻計獻策。

1 靈芝孢子破壁技術的知識產權保護法律法規(guī)

與靈芝孢子破壁技術專利相關的法律法規(guī)主要有《商標法》《專利法》《著作權法》《反不正當競爭法》等基礎的專利權保護法律法規(guī)[8]。對靈芝孢子破壁技術來說，主要通過發(fā)明專利、實用新型專利、外觀專利等來保護其知識產權，如一種靈芝孢子高效破壁磨粉設備（發(fā)明專利）[9]、靈芝孢子粉破壁裝置（實用新型專利）[10]、破壁靈芝孢子粉膠囊包裝罐（外觀專利）[11]；還有靈芝孢子粉生產企業(yè)所使用的各種品牌商標也是一種知識產權的保護。

1.1 利用《著作權法》保護靈芝孢子破壁技術知識產權

《著作權法》為靈芝孢子粉的相關產品文案、書法、題詞手跡等作品的保護提供了法律依據，這些作品都受我國著作權法的保護。而靈芝孢子破壁技術的生產、銷售管理系統(tǒng)和網站等計算機軟件，也可以申請軟件著作權，這也是一種著作權的知識產權保護。

1.2 利用《反不正當競爭法》保護靈芝孢子破壁技術知識產權

《反不正當競爭法》主要涉及靈芝孢子破壁技術和產品在國內外市場銷售過程中，對技術或產品的名稱、品牌、包裝等方面侵權和不正當競爭問題。

1.3 利用《植物新品種保護條例》保護靈芝孢子破壁技術知識產權

《植物新品種保護條例》也是靈芝新品種種源保護的重要法規(guī)。為了保護靈芝等食用菌新品種，國家專門對食用菌新品種的鑒定標準、菌種的知識產權等內容進行了法律層面的規(guī)范。目前列入新品種保護名錄的食用菌有16個種（屬），可以申請品種權，也享受與專利一樣的知識產權法律保護。這對規(guī)范我國目前靈芝菌種市場的同種異名、同名異種等亂像十分重要。這對保障靈芝孢子產品生產的原材料來源具有重要的意義，正規(guī)的原材料才能生產出質量有保障的靈芝孢子產品。

1.4 利用《地理標志產品保護規(guī)定》保護靈芝孢子破壁技術知識產權

《地理標志產品保護規(guī)定》也是靈芝孢子技術和產品保護的重要法律規(guī)范。國內地理標志的食用菌有很多，如“慶元香菇”“清水河花菇”等。主要是從食用菌的栽培原材料、產地屬性和生產加工工藝等方面進行保護，有強烈的地域特征。2010年、2011年國家質檢總局對龍泉靈芝、龍泉靈芝孢子粉實施國家地理標志產品保護，還有而“林芝靈芝”等也是國家地理標志產品[12]?！兜乩順酥井a品保護規(guī)定》主要保護的內容是地理標志名稱及專用標志的使用，避免其它靈芝（或靈芝孢子粉）使用與專用標志相近、易產生誤解的名稱或標識、誤導消費者的文字或圖案標志，從法律的角度避免了假冒、偽造靈芝孢子地理標志產品的專用標志或地理標志商標。

2 靈芝孢子破壁技術的專利維權和保護方式

2.1 專利維權的方式

2.1.1 相關證據收集

如果已經發(fā)生了專利侵權行為，應在第一時間使用法律武器進行維權。對靈芝孢子專利來說，首先要收集侵權人的侵權行為，如在靈芝孢子破壁方法和工藝上的核心技術環(huán)節(jié)、破壁工藝的溫度范圍、時長、采用的輔助設備和溶劑等。并對其靈芝孢子產品的銷售渠道、客戶和原材料供應商等進行取證，得到第一手的證據。由于靈芝孢子專利都有一定的技術含量，需要有專業(yè)人員指導生產，因此要侵權時，也要注意保存好自己的專利證書、與專業(yè)技術人員的勞動合同或合作關系證明、技術保密協議、行業(yè)競爭限制協議等，如果有些紙質證據取證困難，可以通過合法途徑采集錄音錄像等證據；條件允許的情況下，還要想法取得侵權人工藝流程、規(guī)范、操作規(guī)程、生產規(guī)章等，這些都可能是侵權方法、工藝的重要證據。

2.1.2 協商解決

在起訴專利侵權前，可以發(fā)律師函，尋求調解和解。通過訴訟外程序解決問題也是一個不錯的方法，甚至有許多的專利侵權是通過合作生產和技術轉讓等方式讓雙方共同受益。如果立案起訴，針對靈芝孢子這類方法專利糾紛，法律上有一個舉證責任倒置，這是對專利權利人有利的規(guī)定，對方必需提供其合法的專利所有權證據。所以無論是從知識產權保護還是訴訟法律保護的角度，對專利維權都是十分有利的。

2.2 專利維權中的問題

在依法制國的思想指引下，雖然已經有許多企業(yè)和科研機構越來越重視專利的保護和維權工作，也了解了一些靈芝孢子專利技術保護的重要性，但由于多方面的原因，維權工作困難重重，特別是靈芝孢子專利權維權的可操作性較差。如現在電商網站上購物靈芝孢子粉時，只要是靈芝孢子粉產品介紹的頁面上出現了“破壁”這兩個字，即使靈芝孢子產品包裝上沒有“破壁”字樣，也可以控告其所售的靈芝孢子粉不符合食品安全，沒有生產許可，進行維權。

已經出現了一些職業(yè)的打假人，他們有的大量購買一些沒有專利保護的靈芝孢子產品，然后向電商平臺舉報，往往電商平臺都是處理商家，凍結支付寶、賣家?guī)ぬ柕?，接著就會向法院起訴，申請退一賠十。而許多破壁靈芝孢子的正規(guī)生產廠家并不清楚這種維權方式，雖然手中有專利證書，有專利法的保護，但還不知道專利維權的渠道，或者說認為專利維權的取證難度太大、維權成本高而不去維護自身的權利。但實際上，民間已經有了一些專利維權的案例，人民法院對知識產權類案件的處理也有可借鑒的案例，專利的維權并沒有想像中的那么難。

2.3 專利保護的方式

對于靈芝孢子的破壁工藝技術等方面的專利，存在取證困難的問題。雖然已經申請了專利保護，但在獲得專利保護的同時，又要滿足專利內容公開充分的要求，一些技術和方法只能公開，容易造成復制和抄襲的問題。因此，在靈芝孢子相關專利的申請書撰寫時，就要在專利說明書中隱藏一些工藝參數，或者人為的篡改一些技術要領，但需要注意的是不能影響專利的新穎性和創(chuàng)造性。專利對于公開的要求是：提供的技術方案能解決技術問題，帶來有益效果[13]，所以不一定要公開最優(yōu)方案，只需要公開的方案能達到上述目的即可。讓專利既能授權得到保護，又讓仿冒者無法復制專利文件的技術工藝流程，做出（或者調整出）符合市場要求的靈芝孢子產品。

如“一種靈芝孢子粉的微生物破壁方法”（申請?zhí)枺篊N201610728362.1） 的發(fā)明專利[14]，其權利要求中對該方法的特征有一些范圍限制的描述如；“（2）微生物液的制備：將能分泌幾丁質酶的微生物接種于液體培養(yǎng)液中，在20℃～26℃，160 r·min-1下培養(yǎng)2.5 d～3.5 d，得到微生物液備用；所述液體培養(yǎng)液質量份組成如下：可溶性淀粉21份～25份、硝酸鉀1.2份～1.8份、硫酸鎂0.6份～0.8份、氯化鈉0.6份～0.8份、磷酸氫二鉀0.6份～0.8份、硫酸鐵0.02份～0.05份、瓊脂16份～18份，所述液體培養(yǎng)液的pH為7.5，所述液體培 養(yǎng)液在122℃～125℃下滅菌25 min～30 min”。上述的參數和細節(jié)描述較好地設置了該專利的技術保護范圍。對關鍵的“溶壁菌”沒有限定在說明書所列出的“灰色鏈霉菌”這一種，而是限制了一個較大的范圍，即“能分泌幾丁質酶的微生物”；對溫度、制備時間和成分只給出了一個大概的比例和范圍，讓仿制者又不可能按照這些參數范圍和細節(jié)描述來生產出合格的產品。甚至可以說，一些技術參數和細節(jié)是專利申請人有意設置的“技術陷阱”或“技術壁壘”。

但如果過于擴大保護范圍，對技術方法的限定參數范圍設置太大，也會影響專利的授權，造成自己的權利不能得到主張。對靈芝孢子的破壁技術來說，如果讓其他人難以通過專利文件的工藝流程復制產品，這種技術就適宜申請專利保護。

最后，從知識產權保護的類別來看，專利技術屬于生物技術的專利權保護。實際上，對于靈芝孢子破壁技術來說，其專利技術的研究屬于高科技、知識產權密集型產業(yè)。在一些靈芝孢子的破壁工藝中，如果只能縮小工藝參數范圍，或者工藝流程和和關鍵環(huán)節(jié)必需清楚標明的，這類技術并不適合進行專利保護，應考慮以商業(yè)機密的方式進行保護。

3 結論

靈芝孢子的破壁技術是國際公認的無形資產，可以作為商品出售（轉讓），也可以其宣傳廣告或產品打上專利標志，提高企業(yè)和產品的可靠性和知名度。靈芝孢子破壁專利技術具有研發(fā)周期長、投入高、風險大等特點，加強其知識產權保護，特別是專利權的保護，對靈芝孢子的破壁技術的科研機構和企業(yè)獲得整個市場獨占權、保持競爭優(yōu)勢至關重要。