朱光星

一、性侵男童之現(xiàn)有法律定性及存在的問題

我國刑法第237條規(guī)定：“猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：(一)猥褻兒童多人或者多次的；(二)聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；(三)造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；(四)猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的?！痹撘?guī)定關(guān)于“猥褻兒童罪”的罪狀描述較為簡單，根據(jù)學(xué)界通說，猥褻兒童罪是指故意對不滿十四周歲的兒童以奸淫幼女以外的方式實(shí)施性侵犯的行為。①阮齊林：《猥褻兒童罪基本問題再研究》，載《人民檢察》2015年第22期。雖然“猥褻”作為規(guī)范性構(gòu)成要件要素，其判斷標(biāo)準(zhǔn)具有相對性和易變性，②高艷東、郭培：《未成年人保護(hù)視野下強(qiáng)奸罪的擴(kuò)張:侵入性猥褻兒童的定性》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2021年第2期。但目前學(xué)界關(guān)于“猥褻”的核心含義基本一致，即猥褻是指針對他人實(shí)施的，具有性意義、侵害他人的性的決定權(quán)的行為。③張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第877頁。與國外多數(shù)國家的立法不同，“強(qiáng)奸”一詞在我國是“一個(gè)明確的刑法規(guī)范用語”，傳統(tǒng)解釋論均將其含義限定為“男性針對女性”的強(qiáng)迫性交行為，④魏東：《從首例“男男強(qiáng)奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期。因此性侵犯罪中最嚴(yán)重的強(qiáng)奸罪在我國所涵蓋的范圍較小。相應(yīng)地在性侵兒童的場合下，我國刑法中的“奸淫幼女”是一種獨(dú)特的性侵行為方式，指的是男性行為人與不滿14周歲的幼女性交的行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。除此之外，其他針對不滿十四周歲的兒童、以奸淫幼女以外的方式所實(shí)施的具有性意義的侵犯行為，均構(gòu)成猥褻兒童罪。

該立法體例導(dǎo)致在我國當(dāng)前的刑法規(guī)制下，性侵犯不滿14周歲的兒童會因?yàn)楸缓和男詣e、遭受性侵犯的行為方式的不同而出現(xiàn)不同的定罪處罰結(jié)果。具體而言，男性行為人針對不滿14周歲的幼女實(shí)施的性器官插入行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，其最低刑罰為三年，最高可至無期徒刑甚至死刑；除此以外的針對不滿14周歲的幼女所實(shí)施的其他具有性意義的侵犯行為則構(gòu)成猥褻兒童罪；而所有針對不滿14周歲男童⑤本文所指“男童”是指年齡不滿14周歲的男性未成年人。所實(shí)施的具有性意義的侵犯行為則均構(gòu)成猥褻兒童罪，其基本刑為五年以下有期徒刑，有法律規(guī)定的加重情形時(shí)，則可被處五年以上有期徒刑。（如表1所示）

表1：我國性侵兒童的定罪量刑分類

1.性侵男童的刑法定性和刑罰后果明顯輕于奸淫幼女

需要明確的是，我國現(xiàn)有立法體例擬制所有不滿14周歲的兒童均不具備性同意的能力，任何人基于不滿14周歲兒童事實(shí)上的同意而對其實(shí)施的具有性意義的行為都構(gòu)成犯罪。比較常見的是，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交行為即便獲得了幼女的同意也構(gòu)成強(qiáng)奸罪，該規(guī)定蘊(yùn)含在我國刑法第236條第2款的規(guī)定之中，14周歲也因此被我國學(xué)者稱之為“性同意年齡”，但這只是狹義層面的性同意年齡。根據(jù)我國刑法第237條的罪狀描述，構(gòu)成猥褻兒童罪的構(gòu)成要件中并不需要具備“強(qiáng)制”這一條件，因此獲得不滿14周歲的兒童的同意而對其實(shí)施猥褻行為仍然構(gòu)成犯罪。在此意義上我國廣義的性同意年齡還包括對不滿14周歲的幼女對性交以外的其他性行為的同意、以及不滿14周歲的男童對所有性行為的同意的規(guī)制。在這些情形下，不滿14周歲的幼女和男童的同意在法律意義上也同樣無效，只是其法律后果為相對較輕的猥褻兒童罪。例如，行為人甲獲得了10歲男童乙的同意而對其實(shí)施肛交，甲仍然構(gòu)成猥褻兒童罪，10歲的乙所做的事實(shí)上的同意在法律意義上無效。

該法律擬制具有合理性，因?yàn)椴粷M14周歲的兒童從生理、心理及情感發(fā)育的角度都不成熟，尚不能夠充分理解性的意義及后果，如果法律不對該群體加以特殊保護(hù)，則很容易使其淪為年長者尤其是成年人性剝削的對象，從而嚴(yán)重影響其以后身心的健康發(fā)展。但我國現(xiàn)行有立法和司法實(shí)踐對“性交”做狹義理解，僅僅指的是男性行為人對女性被害人的性器官插入行為，并不包括較為常見的口交、肛交等其他性行為方式，該做法的直接后果之一是導(dǎo)致針對不滿14周歲兒童的性侵行為會因?yàn)楸缓和詣e的差異而出現(xiàn)定罪量刑的不同，所有針對男童的性侵犯行為都只可能構(gòu)成較輕的猥褻兒童罪。但從觀念上講，在我國的傳統(tǒng)文化中“猥褻”的危害性通常被認(rèn)為遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于“強(qiáng)奸”，生活中諸如成年人當(dāng)眾逗玩男孩生殖器等行為并不被認(rèn)為是違法或不當(dāng)；體現(xiàn)在法律層面即為強(qiáng)奸罪是自然犯，其法益侵害性是一種客觀評價(jià)，而猥褻類犯罪則帶有一定的法定犯色彩，其法益侵害性更多的是規(guī)范評價(jià)。①高艷東、郭培：《未成年人保護(hù)視野下強(qiáng)奸罪的擴(kuò)張:侵入性猥褻兒童的定性》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2021年第2期。我國刑法對于猥褻兒童罪和強(qiáng)奸罪規(guī)定的不同量刑幅度也使人認(rèn)為猥褻兒童罪是比強(qiáng)奸罪較輕的犯罪，由此難免給人以“性侵男童的性質(zhì)和后果并沒有奸淫幼女那么嚴(yán)重”的錯(cuò)覺。

有學(xué)者對奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪的量刑做實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中猥褻兒童罪的量刑普遍偏低——奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的量刑集中于3-7年有期徒刑，而猥褻兒童罪被判處3年以下有期徒刑的約占80%。②高艷東、郭培：《未成年人保護(hù)視野下強(qiáng)奸罪的擴(kuò)張:侵入性猥褻兒童的定性》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2021年第2期。例如，2017年江蘇常州發(fā)生的一起女教師猥褻男學(xué)生案中，被害人王某是不滿14周歲的初一學(xué)生，由于被家長發(fā)現(xiàn)其微信聊天記錄不正常，且學(xué)習(xí)成績下降、經(jīng)常不回家、甚至夜不歸宿，父母感到情況異常遂反映到學(xué)校，經(jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)是由于王某與其班主任黃某多次發(fā)生性行為所致，而教師黃某第一次與王某發(fā)生關(guān)系是在黃某幫助王某輔導(dǎo)學(xué)習(xí)的時(shí)候。之后被告人黃某在明知其學(xué)生王某未滿十四周歲的情況下，仍在家中、賓館等地多次與王某發(fā)生性關(guān)系。從生理、心理和情感發(fā)育的角度來看，該案中不滿14周歲的王某相較于作為成年人的女教師黃某明顯處于劣勢地位，該情形在國外屬于性質(zhì)嚴(yán)重的性剝削，與成年男性強(qiáng)奸未成年女性的法益侵害性相當(dāng)，但是在我國當(dāng)前的立法體例下，黃某的行為僅構(gòu)成猥褻兒童罪，且法院最終對其判處的刑罰也僅為有期徒刑三年。③《常州一女教師與男學(xué)生發(fā)生性關(guān)系犯猥褻兒童罪獲刑3年》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/145077853_123753，最后訪問日期2020年9月20日。此種較為寬宥的刑罰必然不利于實(shí)現(xiàn)對男童與女童的平等保護(hù)，這進(jìn)一步驗(yàn)證了觀念和立法上的差異導(dǎo)致了實(shí)踐中對性侵男童行為的處罰力度較輕，同時(shí)也間接說明了當(dāng)前立法對男童性自主權(quán)的保護(hù)力度（奸淫幼女型強(qiáng)奸中的）比女童的保護(hù)力度要小。

2.在處理青少年之間自愿發(fā)生性關(guān)系問題上，“適度介入、慎重干預(yù)的刑事政策”的貫徹不徹底

現(xiàn)有立法體例導(dǎo)致的另一個(gè)后果是猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪的不協(xié)調(diào)。如前所述，在我國與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且根據(jù)刑法規(guī)定要從重處罰。同時(shí)，強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任年齡是14周歲，由此帶來的問題是早戀關(guān)系中已滿14不滿16周歲的男性未成年人與幼女自愿發(fā)生性行為的，可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但發(fā)生在早戀關(guān)系中的性行為情形較為復(fù)雜，幼女作為被害人一方，需要法律予以特殊保護(hù)；而作為刑事被告人的未成年男性一方，與幼女一樣具有身心發(fā)育未成熟、尚不能夠充分理解性的意義及后果的特點(diǎn)，因此早戀關(guān)系中的性行為雙方均屬于法律應(yīng)予以特殊保護(hù)的對象。若僵硬地適用強(qiáng)奸罪的法律規(guī)定，必然導(dǎo)致大量未成年男性被貼上“強(qiáng)奸犯”的標(biāo)簽，不利于其日后的人生發(fā)展。因此，雖然這類行為從形式解釋的角度出發(fā)完全符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，但為了縮小打擊面、實(shí)現(xiàn)對未成年男性的同等保護(hù)，《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪”。我國有學(xué)者將該條司法解釋稱為強(qiáng)奸罪“兩小無猜”的出罪事由。①羅翔：《刑法中的同意制度——以性侵犯罪為切入》，法律出版社2012年版，第226頁。該出罪事由一方面體現(xiàn)了對早戀中的未成年人進(jìn)行特殊保護(hù)，而對“情節(jié)輕微及后果嚴(yán)重性的判斷”則需要綜合考慮行為人與幼女是否存在戀愛關(guān)系，以及對于幼女的身心影響等因素做出綜合判斷；另一方面也反映出我國司法機(jī)關(guān)在處理青少年之間自愿發(fā)生性關(guān)系問題上，“堅(jiān)持適度介入、慎重干預(yù)的刑事政策，這也是刑法謙抑性的體現(xiàn)”。②《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》有關(guān)問題的解讀，載《人民法院報(bào)》2014年1月4日第4版，由最高人民法院刑一庭組織撰文。

但猥褻兒童罪卻沒有類似的出罪事由。我國猥褻兒童罪的刑事責(zé)任年齡為16周歲，由此帶來的后果是處于戀愛關(guān)系中的青少年很有可能觸犯猥褻兒童罪而沒有相應(yīng)的出罪事由予以非罪化處理。例如，16周歲的甲女與不滿14周歲的乙男是戀愛關(guān)系，倆人出于好奇在雙方自愿的前提下多次發(fā)生性行為，按照當(dāng)前立法，16周歲的甲女構(gòu)成猥褻兒童罪，且符合第237條規(guī)定的“猥褻兒童多次”的加重處罰情節(jié)，其量刑幅度為5年以上有期徒刑。該處理方式雖然實(shí)現(xiàn)了對不滿14周歲男童的特殊保護(hù)，但對同樣為未成年的甲女貼上“猥褻兒童罪”標(biāo)簽，且適用法定升格刑必然不利于其日后的健康成長，不符合我國保護(hù)未成年人的政策。因此，當(dāng)前的立法體例導(dǎo)致我國在處理青少年之間自愿發(fā)生性關(guān)系問題上“適度介入、慎重干預(yù)的刑事政策”③《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》有關(guān)問題的解讀，載《人民法院報(bào)》2014年1月4日第4版，由最高人民法院刑一庭組織撰文。貫徹得并不徹底。

二、背后的原因：傳統(tǒng)性別刻板印象及強(qiáng)調(diào)女性貞操所導(dǎo)致的性別主義立法模式

1.傳統(tǒng)的性別刻板印象

性別刻板印象（gender stereotype）是“關(guān)于女性和男性應(yīng)當(dāng)具備的屬性、特征或角色的一種一般化的觀點(diǎn)或認(rèn)知”。④陸海娜：《從“刻板印象”到“關(guān)系型歧視”——美國性少數(shù)群體就業(yè)歧視訴訟的發(fā)展歷程及啟示》，載《中外法學(xué)》2019年第6期。歷史上無論在西方還是我國，人們對男性和女性以及其在性行為中的角色形成了一定的性別刻板印象。例如，女性被認(rèn)為是柔弱、感性、情緒化、易受傷害的，與此相對應(yīng)，男性則是強(qiáng)壯、理性、強(qiáng)硬、富有攻擊性等。相應(yīng)地，社會對于性行為也有一些長期以來形成的“標(biāo)準(zhǔn)化模式”，即性行為只能發(fā)生在異性之間，通常男人是性行為的發(fā)起者，所以性犯罪的實(shí)施者只可能是男人；而女性在性行為中則處于被動地位，她們只負(fù)責(zé)對男性發(fā)起的性行為作出回應(yīng)而不可能自己主動發(fā)起性行為，所以女性也就不可能實(shí)施性犯罪，她們只可能是性犯罪的受害者；男性的特點(diǎn)決定了其只能是性犯罪的實(shí)施者，不可能是受害者。

在異性戀和男子氣概（masculinity）盛行的社會大背景下，受害人為男性的性侵犯罪中，行為人是女性的報(bào)案率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于行為人是男性的案件的報(bào)案率。①M(fèi)ichelle Davies (2002), Male sexual assault victims: a selective review of the literature and implications for support services, Aggression and Violent Behavior Vol7, pp.203-214.因?yàn)槿绻粋€(gè)男性向警察報(bào)案說自己并不想和一個(gè)女性發(fā)生性行為但卻被對方強(qiáng)迫發(fā)生了，這明顯不符合大家對性行為以及異性戀“標(biāo)準(zhǔn)化模式”的想象，可能沒有人會相信，甚至?xí)馐芫胶蜕鐣馁|(zhì)疑和嘲笑而受到二次傷害。所以實(shí)踐中針對女性發(fā)起的性侵行為，有時(shí)男性當(dāng)事人并不愿意，但是出于對男子氣概的考慮他們也會違心地順從。在受害人為男性的性侵情形下，如果性侵行為人是男性，受害人的奮力反擊從某種程度上可以證明他自己不是同性戀；而如果性侵行為人是女性，則受害人的拒絕和反抗會被解讀為“他對女性不感興趣，肯定是個(gè)同性戀”。有統(tǒng)計(jì)顯示，在所有針對男性的性侵害中，男性對男性的性侵害被公開的比例低于1/10, 而女性對男性的性侵害被公開的比例比這還要低。②劉天紅：《男性性侵受害者的“羞恥”如何破除》，載《中國婦女報(bào)》2020年7月7日第6版。

這些關(guān)于男性女性以及其在性行為中角色的刻板印象為傳統(tǒng)的性侵犯罪立法奠定了思想基礎(chǔ)，因此歷史上中西方多數(shù)國家的性侵犯罪立法主要針對的是男性犯罪者，女性往往被定位為被害人的角色。立法者可能并不認(rèn)為女性會主動實(shí)施性侵犯，或者認(rèn)為男性遭受性侵的概率較低或者所造成的危害性較小。例如，在我國不乏有學(xué)者認(rèn)為針對成年男子的猥褻行為構(gòu)成犯罪的范圍小一些，因?yàn)槠鋵δ凶有孕邜u心的侵犯可能較為輕微從而使其違法性程度較低，③王政勛：《論猥褻行為違法性程度的判定》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第4期。該觀點(diǎn)便帶有明顯的性別刻板印象的色彩。與此相對應(yīng)，在針對兒童的性犯罪立法中，男童遭受性侵的行為在法律定性上要么缺位，要么認(rèn)為其社會危害性低于男性對女童的性侵。而事實(shí)上男性遭受性侵的可能性并不比女性低，“據(jù)媒體報(bào)道，2013年廣東省青少年健康危險(xiǎn)行為監(jiān)測報(bào)告顯示，男生被迫發(fā)生性行為是女生的2.2倍至2.3倍，且男性被迫發(fā)生性行為在我國有不斷增加的趨勢?！雹芩迯V田：《男性被性侵在法律上如何認(rèn)定》，載《檢察日報(bào)》2017年8月24日第4版。

國外也有越來越多的研究證明，性侵犯男性的社會危害性并不像傳統(tǒng)觀念所認(rèn)為的那樣低。性侵犯罪的男性受害人跟女性受害人一樣，會經(jīng)受“強(qiáng)奸創(chuàng)傷綜合征”，他們也會反映自己受到了驚嚇，感覺自己被玷污了等等，并表示在被性侵時(shí)感到自己很無力、很脆弱，除此之外，他們還要遭受各種各樣的污名化和二次創(chuàng)傷。⑤Craig L Anderson MSW（1982），Male as sexual assault victims: multiple level of truma，Journal of Homosexuality Vol7（2-3）, pp.145-162, DOI: 10.1300/J082v07n02_15.基于此，越來越多的國家開始拋棄歷史上對性侵男性犯罪忽視或者重視不足的做法，開始對性侵男性犯罪也予以嚴(yán)厲打擊。

2.對女性貞操的格外重視和以生殖為中心的性觀念

除了上述性別刻板印象之外，傳統(tǒng)社會對女性貞操的格外重視也是性侵犯罪立法著重保護(hù)女性而忽視男性尤其是男童權(quán)益的一個(gè)重要原因。傳統(tǒng)法律認(rèn)為性犯罪是一種風(fēng)俗犯罪，女性曾被視為丈夫的財(cái)產(chǎn)，承擔(dān)著生產(chǎn)繼承人的使命，因此性犯罪作為風(fēng)俗犯罪特別強(qiáng)調(diào)女性的貞潔。⑥羅翔：《刑法中的同意制度——以性侵犯罪為切入》，法律出版社2012年版，第20頁。相比較而言，男性遭受的性侵則顯得無足輕重。即便到了近代，對女性貞操的強(qiáng)調(diào)有所式微，但以生育為中心的性觀念仍不同程度地影響著一些國家的性侵犯罪立法。針對女性的性侵行為可能帶來的后果之一是導(dǎo)致被害女性的懷孕，從而引發(fā)一系列的社會問題，而性侵男性犯罪則不存在該復(fù)雜問題，從該角度出發(fā)，也可以理解為什么許多國家的立法重視性侵女性犯罪而忽視性侵男性犯罪。

以美國為例，歷史上美國的性同意年齡立法僅僅適用于被害人是未成年女性的情形。20世紀(jì)90年代美國最高法院曾經(jīng)作出判決，認(rèn)為性同意年齡僅適用于女孩是符合憲法的，其重要理由就是性同意年齡的設(shè)定是為了控制未成年少女的懷孕率。當(dāng)時(shí)美國的保守派正在想辦法控制少女懷孕率，同時(shí)還有一批社會福利改革運(yùn)動者宣稱，如果少女被成年男子性剝削造成懷孕，那么國家的社會福利成本就會上升，而執(zhí)行性同意年齡立法能夠控制少女懷孕率，從而降低國家的社會福利成本。正是基于此理由，美國的性侵兒童立法對女性未成年人采取特殊保護(hù)的性別主義立法模式執(zhí)行了至少十年。①Stephen Robertson, "Age of Consent Laws," in Children and Youth in History, Item #230, https://chnm.gmu.edu/cyh/case-studies/230，最后訪問日期2021年9月20日。該做法仍保留有傳統(tǒng)的以生殖為中心的性觀念的痕跡，司法者只看到女性被性侵懷孕所帶來的傷害和不利后果，卻忽視了男性被性侵后在生理、心理等各方面所遭受的傷害同樣值得法律保護(hù)。但隨著對性侵男性犯罪的重視，美國目前的性侵兒童犯罪，尤其是性同意年齡立法不再對被害人的性別做出特殊規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)了對性侵未成年女性和性侵未成年男性的同等打擊力度。

3.性別主義立法模式

鑒于前述兩個(gè)理由，中西方國家歷史上對性侵犯罪的立法都采用的是性別化的立法模式，即在性侵犯罪立法中，性犯罪主體主要指向男性，被害人則主要是指女性。但是，伴隨著20世紀(jì)中后期西方國家女權(quán)運(yùn)動的發(fā)展，為消除長期以來對婦女歧視所形成的社會經(jīng)濟(jì)差異，女權(quán)主義者開始提倡在立法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)語言的“性別中立”。②Christopher Williams (2008), The End of the ‘ Masculine Rule ’ ? Gender-Neutral Legislative Drafting in the United Kingdom and Ireland, Statute Law Review Vol29(3), pp.139-153.

立法語言的性別中立主要通過兩種方式來實(shí)現(xiàn)：第一，盡量在立法中避免特指某種性別的用語，例如，盡可能地用“他人”或“個(gè)人”等中性化的表達(dá)，或者用復(fù)數(shù)指代詞“他們”（they）來替代之前的“他”或“她”等；第二，在立法文本中同時(shí)加上指代男性和女性的名詞或形容詞，例如，廣泛地適用“他或她”（he or she, him or her），“他的或她的”（his or her）。③Christopher Williams (2008), The End of the ‘ Masculine Rule ’ ? Gender-Neutral Legislative Drafting in the United Kingdom and Ireland, Statute Law Review Vol29(3), pp.139-153.對立法語言采取性別中立化在性犯罪立法中表現(xiàn)為，立法文本不再對性犯罪主體和被害人有特定的性別要求，男性和女性都可以成為性犯罪的行為人，也都可以成為性犯罪的被害人，由此在性侵兒童犯罪立法中實(shí)現(xiàn)了對男童和女童的平等保護(hù)。例如，現(xiàn)行德國刑法第177條強(qiáng)奸罪的行為對象是“他人”，包括了婦女和男性，第176條對兒童的性濫用罪的行為對象是“兒童”，包括了不滿14周歲的男童和女童。④徐久生：《德國刑法典》，北京大學(xué)出版社2019年版，第131-133頁。

在性侵犯罪中采用性別中立的立法語言也使得立法文本對性行為的規(guī)制不再拘泥于傳統(tǒng)的以生殖為中心的性交方式。具體而言，目前一些國家的性侵兒童犯罪立法普遍對性交采取較為寬泛的理解，不再對行為人和被害人的性別做出性別要求，一切的性插入（sexual penetration），⑤趙合俊：《性騷擾與強(qiáng)奸——走向“性別中立”》，載《婦女研究論叢》2006年增刊。不管行為人是否是男性，也不管其使用的是自己性器官還是異物，都屬于性交的范疇。例如，英國2003年的性侵法案將性行為指向由被害人的陰道和肛門擴(kuò)大到被害人的陰道、肛門和口腔。⑥朱沅沅：《性侵害男性未成年人的法律思考》，載《青年探索》2014年第5期。為了使法定強(qiáng)奸罪變得性別中立，美國曾對強(qiáng)奸罪進(jìn)行了改革擴(kuò)大了涵蓋面：歷史上的法定強(qiáng)奸罪僅指陰莖-陰道插入類的性交(penile-vaginal intercourse)，但現(xiàn)在的強(qiáng)奸罪包括用陰莖以外的其他東西進(jìn)行插入、以及對除了陰道以外的其他孔口的插入。⑦Novotny, Patricia (2002) "Rape Victims in the (Gender) Neutral Zone: The Assimilation of Resistance?," Seattle Journal for Social Justice Vol.1(3), p.745.挪威刑法典第213條也明確規(guī)定：“性交一詞在本章中包括陰道性交和肛門性交。陰莖插入口部以及物品插入陰道或直腸的，等同于性交。”①馬松建、趙秉志：《挪威一般公民刑法典》，北京大學(xué)出版社2005年版，第44頁。因此，肛交、口交、用異物插入身體等其他方式的性行為在上述語境下具有與男性針對女性的性器官插入行為同等的法益侵害性和可罰性。

日本刑法曾與我國一樣，出于對女性的特殊保護(hù)而將強(qiáng)奸罪僅限定為男性對女性實(shí)施的奸淫行為，但從2014年10月31日至2015年8月6日，日本共舉辦了12次的“有關(guān)性犯罪罰則的研討會”（以下簡稱“研討會”），其中討論的一個(gè)重要議題就是，在社會性、道德性的觀念與立法時(shí)期大不相同的今天，仍然在性犯罪中維持性別差異是否妥當(dāng)。②[日]佐伯仁志：《日本的性犯罪——最近修改的動向》，曾文科譯，載《刑事法評論》2017年第1輯。研討會上的多數(shù)意見認(rèn)為“在保護(hù)性自由這一點(diǎn)上沒有設(shè)置性別差異的理由，男性對男性的‘強(qiáng)奸’與男性對女性的強(qiáng)奸在被害程度上是相同的，所以在強(qiáng)奸罪的行為人和被害人方面應(yīng)該消除性別差異”，且多數(shù)意見認(rèn)為肛交、 口交應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)的狹義性交行為同等對待。③需要注意的是，在研討會上日本學(xué)者的多數(shù)意見認(rèn)為，將手指、異物插入陰道、肛門等的行為則仍應(yīng)歸入猥褻行為。詳情請參閱張明楷：《日本刑法的修改及其重要問題》，載《國外社會科學(xué)》2019年第4期。因此，修改后的日本刑法典將第177條規(guī)定的性行為方式擴(kuò)大為“性交、肛交和口交”。④[日]佐伯仁志：《日本的性犯罪——最近修改的動向》，曾文科譯，載《刑事法評論》2017年第1輯。

以上這些國家立法中所規(guī)定的性侵兒童犯罪也均對傳統(tǒng)性交、肛交、口交等采取同樣的定性和處罰，所以不存在對性侵男童和性侵女童做出不同定罪和處罰的做法。與此相對應(yīng)的是，多數(shù)國家的性侵兒童立法中也有類似我國“兩小無猜”的辯護(hù)理由，⑤羅翔：《刑法中的同意制度——以性侵犯罪為切入》，法律出版社2012年版，第226頁。有學(xué)者將其稱作“年齡相仿”（age similarity）的辯護(hù)理由，即原則上法律禁止與一定年齡以下的未成年人發(fā)生性行為，但如果行為人與未成年人年齡相仿，雙方基于自愿而發(fā)生性行為，且兩人的年齡差距在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，則行為人不構(gòu)成犯罪，以此實(shí)現(xiàn)對未成年人性自主權(quán)和性探索的尊重，避免將部分未成年人貼上“性犯罪者”的標(biāo)簽。⑥Steve James(2009）Romeo and Juliet were sex offenders: an analysis of the age of consent and a call for reform,UMKC LA W REVIEW Vol 78(1), pp.241-262.戀愛關(guān)系中無論是男性與女童之間的性行為，還是女性與男童之間的性行為，只要符合“年齡相仿”的辯護(hù)理由，則均不構(gòu)成犯罪，從而實(shí)現(xiàn)了對男性和女性未成年人的平等保護(hù)。該做法與我國司法實(shí)踐中所提倡的在處理青少年之間自愿發(fā)生性關(guān)系問題上，“適度介入、慎重干預(yù)” 的刑事政策精神相一致。

三、性侵兒童犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)核及法律定性的改造

1.性侵兒童犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)核——對兒童的性剝削

不滿14周歲的兒童無論是生理、心理還是情感的發(fā)育，都尚未成熟，其知識儲備和生活閱歷尚不足以使其完全理解性的意義及其后果，因此成年人即便獲得了該兒童口頭上的同意而與其發(fā)生性行為，無論是何種性質(zhì)的性交，無論該兒童是幼女還是幼男，其本質(zhì)都是對兒童的性剝削，把幼童作為實(shí)現(xiàn)自己性欲的工具而加以利用。此類行為的法益侵害性并不會因?yàn)閮和怯着€是幼男而有所差異，因此，刑法應(yīng)當(dāng)對這類性侵行為做出同等評價(jià)，不能因兒童性別的差異而出現(xiàn)罪刑不協(xié)調(diào)的結(jié)果。事實(shí)上，這也曾是我國歷史上的做法。我國清代時(shí)期就明確將雞奸幼童與奸淫幼女進(jìn)行同等保護(hù)，并且將雞奸行為作為奸罪的一種類型加以規(guī)制。⑦姚澍：《清代的性侵男性青少年犯罪研究》，載《青少年犯罪問題》2018年第2期。此外，1951年中央人民政府法制委員會的《中華人民共和國刑法大綱草案》也曾將雞奸幼童與奸淫幼女并列。①趙合俊：《兒童免受性侵害的權(quán)利——對我國兒童性法律的審視》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。

相反，如果兒童與其年齡相仿的未成年人基于自愿而發(fā)生性行為，則該自愿性行為是青春期青少年進(jìn)行性探索的表現(xiàn)，并不存在一方對另一方的剝削。由于雙方都是未成年人，都是需要法律予以特殊保護(hù)的對象，法律對該行為的定性需要格外謹(jǐn)慎：一方面，保護(hù)年齡較小的兒童的性自主權(quán)固然重要，但另一方面，同為未成年人的另一方也同樣需要法律的特殊保護(hù)，若貿(mào)然將該性探索行為認(rèn)定為性侵犯罪而對年齡較大的未成年人貼上“性犯罪者”的標(biāo)簽，將不利于其日后的發(fā)展和健康成長，不符合我國保護(hù)未成年人、在處理青少年之間自愿發(fā)生性關(guān)系問題上“適度介入、慎重干預(yù)”的刑事政策精神。我國現(xiàn)有司法解釋對奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪的立法規(guī)范從實(shí)質(zhì)解釋的角度出發(fā)，規(guī)定了“兩小無猜”的出罪事由，表明了對一定年齡界限以內(nèi)的青少年性探索行為的寬宥和容忍，但這一出罪事由需要貫徹到底，應(yīng)當(dāng)同樣適用于年齡相仿的未成年人之間發(fā)生的其他性行為，而不應(yīng)因?yàn)樾詣e的差異而有所區(qū)分。

2.性侵男童法律定性之改造——性別中立主義立法模式之提倡

性侵幼童犯罪的本質(zhì)是對幼童的性剝削，我國現(xiàn)行立法體例將奸淫幼女與其他性侵幼童的行為加以區(qū)分，從而導(dǎo)致口交、肛交等惡劣行為被定性為“猥褻”，平均量刑遠(yuǎn)低于強(qiáng)奸罪，此類量刑過輕的做法難以遏制猥褻兒童不斷蔓延的勢頭，也不利于保護(hù)兒童身心健康。此外，法律的區(qū)別對待還會使性侵男童行為的社會危險(xiǎn)性顯得較小，對潛在的以男童為目標(biāo)的性侵犯罪分子的威懾力大打折扣，不利于對男童性權(quán)益的全面保護(hù)。究其根本原因在于我國當(dāng)前在性侵犯罪立法中采用的是性別化的立法語言，而解決這些問題的思路之一就是采用性別中立主義的立法模式。尤其是在針對兒童的性犯罪規(guī)定中，我國應(yīng)當(dāng)刪除立法文本中對被害人性別的特別指向，同時(shí)剔除對行為人性別的特殊要求。具體而言，應(yīng)當(dāng)將刑法第236條的“奸淫幼女”修改為“奸淫兒童”。同時(shí)，對強(qiáng)奸罪中“性交”概念的界定也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，當(dāng)前猥褻兒童罪中性插入類的猥褻行為由于其客觀危害性和主觀反倫理性都較其他猥褻行為嚴(yán)重，其法益侵害性與現(xiàn)有法律規(guī)定的奸淫幼女相當(dāng)，因此，應(yīng)當(dāng)將該部分行為從“猥褻兒童罪”中剝離，將其納入強(qiáng)奸罪的規(guī)制范疇。即應(yīng)當(dāng)將口交、肛交、異物插入肛門或陰道等侵入兒童身體的行為，都解釋為修改后的“奸淫兒童”的行為，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，從而實(shí)現(xiàn)對男童和女童的平等保護(hù)。該做法不僅符合當(dāng)今社會環(huán)境下性行為方式多元化的現(xiàn)實(shí)，也符合國際立法上對男童女童平等保護(hù)的趨勢，例如，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第34條規(guī)定，禁止引誘或強(qiáng)迫兒童從事任何非法的性生活，該規(guī)定并沒有對男童、女童做出區(qū)分。

此外，由于強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任年齡為14周歲，為了避免擴(kuò)大打擊面、對青少年之間基于自愿發(fā)生的性探索行為予以寬宥化處理，現(xiàn)有司法解釋中“兩小無猜”的出罪事由也應(yīng)隨之?dāng)U張適用于所有的“奸淫兒童”的情形。換言之，《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)隨之修改為:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼童發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪”，以此來適應(yīng)將男性納入強(qiáng)奸罪的受害對象的立法趨勢。②劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時(shí)代發(fā)展需處理好5種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020 年第 2 期。即便如此，也不可避免已滿16不滿18周歲的未成年人有被貼上“強(qiáng)奸犯”、“猥褻兒童犯”標(biāo)簽的可能性，因此，在充分調(diào)查論證的基礎(chǔ)上，司法解釋可以考慮適當(dāng)擴(kuò)大“兩小無猜”出罪事由中雙方未成年人的年齡差，以實(shí)現(xiàn)對不滿18周歲未成年人的全面保護(hù)。