姜 濤

在社會分工復雜且日益強調(diào)依法行政的時代，監(jiān)督、管理滲透到市場活動或社會生活的各個角落。監(jiān)督者、管理者不履行必要的注意義務(wù)間接造成某種不法結(jié)果發(fā)生的，刑法對監(jiān)督者、管理者是否需要給予刑罰處罰，這自然需要依據(jù)構(gòu)成要件的符合性、違法性與有責性進行判斷，而監(jiān)督過失在諸多要件中的穿針引線，使其成為理解監(jiān)督者、管理者所負責任的根據(jù)。監(jiān)督過失理論旨在解決領(lǐng)導者責任問題，它本就是過失認定擴張的產(chǎn)物。從司法實踐來看，監(jiān)督過失不僅涉及多數(shù)人參與過失犯罪，還涉及單一過失行為或多數(shù)過失行為的競合問題，而且由于不同行為人往往違反不同注意義務(wù)，再加上作為與不作為的區(qū)分、多重因果關(guān)系的認定問題，因此導致監(jiān)督過失的法律適用更加疑難。著眼于監(jiān)督過失的限縮適用，本文的研究大致區(qū)分為三個邏輯相關(guān)的部分：①立足于裁判文書網(wǎng)有關(guān)“監(jiān)督過失”的相關(guān)判決書，分析司法實踐有關(guān)監(jiān)督過失的爭議焦點是什么。②從理論與實踐角度分析監(jiān)督過失呈現(xiàn)擴大化處罰趨勢的原因。③基于前述分析而提出監(jiān)督過失限縮適用的教義學方案，以期能夠追尋監(jiān)督過失處罰范圍的寬嚴之道。

一、司法實踐對監(jiān)督過失的擴張化趨勢：以裁判文書網(wǎng)19份判決書為中心

刑法以處罰故意犯罪為主，以處罰過失犯罪為輔，過失犯罪相對于故意犯罪而言數(shù)量并不多，監(jiān)督過失相對于過失犯罪而言，在司法實踐中也不多，但爭議較大，值得歸納這些爭議焦點。

(一)對19份裁判文書的分析

本文以裁判文書網(wǎng)為檢索工具，以“監(jiān)督過失+刑事”為主題詞，共檢索有關(guān)監(jiān)督過失方面的司法裁判文書25份[包括刑事判決書、刑事裁定書、(刑事)駁回申訴通知書]，除去同一事件分別判決，同一案件一、二審裁判文書的重合，有效裁判文書共計21篇。此外，以“環(huán)境監(jiān)管失職罪”為主題詞可以檢索到相關(guān)裁判文書100份，以“食品監(jiān)管瀆職罪”為主題詞可以檢索到相關(guān)裁判文書147篇，上述被告人均存在監(jiān)督過失，但在裁判文書中并無適用“監(jiān)督過失”的概念。(1)在上述判決文書中，諸如“三被告人未履行環(huán)境監(jiān)管職責，間接導致了兩次重大環(huán)境污染事故的發(fā)生，且其未認真履職行為與兩次重大環(huán)境污染事故的發(fā)生具有因果關(guān)系，三被告人行為均已構(gòu)成環(huán)境監(jiān)管失職罪”的表述十分常見，但均未使用監(jiān)督過失的概念，參見山東省濟寧市中級人民法院(2015)濟刑終字第182號刑事裁定書。

從裁判過程看，二審變更一審定罪的有1起(濫用職權(quán)罪→玩忽職守罪)，判決無罪的有1起，另有1起被告人被指控玩忽職守而未被認定。其余案件判決均與檢察機關(guān)指控罪名相同。從被告主體(50人，不含單位)看，因行政職務(wù)導致監(jiān)督、管理等作為義務(wù)的居首位(24人)，因營利性法人、法定代表人、管理人等身份產(chǎn)生監(jiān)督義務(wù)的次之(12人)，因其他行為(如承包土地、出租房屋、創(chuàng)建QQ群等)產(chǎn)生監(jiān)督義務(wù)的有9人。從控辯雙方意見及判決采納意見看，有2起案件被告人辯護提出具有“監(jiān)督過失”，但均未被法院采信，法院認定為故意(間接故意)，即與指控罪名相同，涉及罪名為：污染環(huán)境罪、傳播淫穢物品罪(均為故意犯罪)。在19起法院認定具有“監(jiān)督過失”的案例中，對于行政職務(wù)上負有監(jiān)督義務(wù)的被告人進行責任認定時，未明確責任的大小，僅認定侵害結(jié)果與其玩忽職守(或濫用職權(quán))有因果關(guān)系；在非基于行政職務(wù)產(chǎn)生責任的認定上，對具有監(jiān)督過失的被告人多認定為“主要責任”。具體而言，該19篇裁判文書有如下幾個方面特點：

1.監(jiān)督過失在何種意義上使用

從裁判文書來看，監(jiān)督過失作為判決依據(jù)的最多，作為辯護理由和無罪理由的較少，故監(jiān)督過失更多是在入罪意義上使用。

圖1 監(jiān)督過失表述

2.監(jiān)督過失涉及罪名分析

瀆職罪、危害公共安全罪是監(jiān)督過失的主要罪名，其中又以玩忽職守罪、重大責任事故罪占比最大，其他涉及失火罪、傳播淫穢物品罪、重大勞動安全事故罪。

圖2 具體罪名

3.監(jiān)督過失處罰主體類型

國家機關(guān)工作人員系監(jiān)督過失的最大處罰主體，其他具有管理地位的管理者次之，也包含一般公民被認定為監(jiān)督過失的情況。就罪名分布而言，監(jiān)督過失在我國刑法中主要集中于瀆職罪與責任事故類犯罪。(2)瀆職罪包括：第397條的玩忽職守罪；第399條第3款執(zhí)行判決、裁定失職罪；等等。

圖3 處罰主體

(二)監(jiān)督過失的司法難題

司法實踐“向后看”的初衷始終是理論“向前看”的方向，即從理論上對司法實踐把脈，分析其面臨的問題。由上分析可見，就監(jiān)督過失而言，不僅涉及罪與非罪問題，而且涉及處罰責任主體范圍的大小。司法實踐基本上是以因果關(guān)系為中心展開論證的，主觀意義上的預見可能性或輕信能夠避免則被因果關(guān)系判斷包含。

1.監(jiān)督過失的因果關(guān)系認定困境

因果關(guān)系是監(jiān)督過失司法實踐爭議的焦點，對因果關(guān)系的不同認識，會帶來對案件定性的分歧，導致罪與非罪判斷上的難題。

作為通說的必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系說只是提供了一個因果關(guān)系理論的粗略概述，使我們能夠反思其對刑事司法的影響，以及其作為控制過度刑事化現(xiàn)象的智力工具的潛力。對于控制國家刑罰權(quán)的過度適用而言，偶然因果關(guān)系的認定比較抽象、概括，本身就是一種不合理的推定，因為它掩蓋了因果關(guān)系理論與條件說之間的差異，它也未能解決過于形而上的重大弊病。司法實踐中往往運用偶然因果關(guān)系說認定監(jiān)督過失的因果關(guān)系，進而入罪。例如，在韓永躍玩忽職守案中，(3)韓永躍玩忽職守案，參見山西省襄汾縣人民法院(2016)晉1023刑初字第157號刑事判決書。法院認定，韓某某作為負有道路運輸監(jiān)管職責的道路運輸管理機構(gòu)工作人員，在工作中不認真履行監(jiān)管職責，因監(jiān)督過失放任沒有從業(yè)資格證的司機載貨拉運一年有余，最終因司機的過失行為導致二人死亡的交通事故發(fā)生，致使人民利益遭受重大損失，其瀆職行為侵犯了國家機關(guān)的正常管理活動，與交通肇事致二人死亡的危害后果存在刑法上的因果關(guān)系。

出罪往往以不具有必然因果關(guān)系為理由。比如，在王良玩忽職守案中，(4)王良玩忽職守案，參見?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2018)瓊01刑終字第540號刑事裁定書。法院認定王良不構(gòu)成本罪，理由是：①王良發(fā)現(xiàn)涉案違章建筑后下達了《責令停止違法行為通知書》和《限期改正通知書》，并在當天報告了領(lǐng)導何和樂，何和樂就已經(jīng)知曉案情，第二天何和樂帶隊到現(xiàn)場調(diào)查，王良也參加其中，上述過程應(yīng)視為何和樂已經(jīng)接手參與處理該工作，根據(jù)行政管理流程，王良已經(jīng)完成了職責交接，故該履職不當行為可能造成的不法后果不能歸責于王良。②因果關(guān)系是實行行為與法益侵害結(jié)果之間的關(guān)系。本案存在兩個行為，即被告人王良不正確履行職責的行為，以及相關(guān)人員違法施工的行為；存在兩個結(jié)果，即涉案倉庫違法施工的結(jié)果以及發(fā)生坍塌造成人員傷亡的結(jié)果。王良不正確履行職責的行為與違法施工的結(jié)果具有因果關(guān)系，但是該行為本身并未具有造成人身傷亡的危險，本案所涉犯罪的實行行為并非王良不正確履行職責的行為，而是建設(shè)單位、施工單位等其他責任主體的行為。

同時，司法實踐對監(jiān)督過失的論證很少提及主觀層面的預見可能性或畏懼感等，而是用“關(guān)聯(lián)性很小”“不具有因果關(guān)系”“認定為犯罪違背刑法的謙抑性”等理由。這里就存在一個因果關(guān)系選擇上的悖論，即出罪是以不具有必然因果關(guān)系為理由，入罪是以具有偶然因果關(guān)系為理由。

2.監(jiān)督過失的歸責范圍寬窄不一

現(xiàn)代社會分工明確，即使是監(jiān)督者、管理者，也往往存在一級監(jiān)督甚至多級監(jiān)督，如企業(yè)內(nèi)部總經(jīng)理、副總經(jīng)理、生產(chǎn)部部長、生產(chǎn)部組長、直接責任人員等。這就會帶來監(jiān)督過失歸責范圍上的寬窄不一，何種監(jiān)督者當以過失追責，就是監(jiān)督過失理論必須慎重對待的課題。

歸責范圍涉及過失犯罪的處罰主體對象，如果對這一問題缺乏合理界定，也會罰及無辜或形成處罰漏洞，造成司法不公。比如，在劉某甲、李某甲等重大責任事故案中，(5)劉某甲、李某甲重大責任事故等重大責任事故案，參見淄博市周村區(qū)人民法院(2018)魯0306刑初字第353號刑事判決書。監(jiān)督過失、管理過失、業(yè)務(wù)過失等并存，共同對不法結(jié)果負責。法院認為，被告人李某甲作為承包某環(huán)保施工工程的負責人，應(yīng)當對氨水的灌注及可能產(chǎn)生的危險采取防范措施卻未采取，負有監(jiān)督過失責任。被告人劉某甲作為河北某公司的項目施工指揮者對氨水在使用過程中產(chǎn)生的風險應(yīng)當預料到，并提醒河北某公司、某熱力公司防范，卻未提醒，負有管理過失責任?！C上，被告人沒有履行安全管理、監(jiān)督、檢查等義務(wù)導致了事故發(fā)生，與事故發(fā)生具有因果關(guān)系?？梢?，法院在確立處罰責任主體范圍時，亦是以因果關(guān)系為中心展開論證。

顯然，法院采取的是集體負責的因果關(guān)系立場，這一因果關(guān)系以每個監(jiān)督者的不作為為基礎(chǔ)，即當想象監(jiān)督者履行作為義務(wù)時不法結(jié)果就不會發(fā)生，這種假定因果關(guān)系其實就會把處于監(jiān)督者地位的“所有人”一網(wǎng)打盡，以此表征對監(jiān)督者的追責更加符合法情感。毋庸置疑，當出現(xiàn)重大責任事故時，更多的人為這種不法結(jié)果“埋單”，更加符合一般民眾或被害人家屬的報應(yīng)情感，但仍需警惕這種責任追究會形成放大的株連效應(yīng)。監(jiān)督過失理論設(shè)想建立一個責任株連系統(tǒng)，其目的只有一個：讓更多的人為某種重大事故負責。國外亦存在相同問題，1955年4月至7月，日本森永乳業(yè)(公司)德島工廠所購買的生產(chǎn)原料含有大量的砒霜，造成食用奶粉的12000名嬰兒中毒、133人死亡。一審法院經(jīng)審理認為，被告人不會預見到購進的物品含有對人體有害的砒霜，因而宣判二被告人無罪。二審法院撤銷了原判，發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審認為，“預見的可能性并不是要求必須預見到具體的因果關(guān)系的可能性，而是，雖然不能確定會發(fā)生什么事，但是，只要有不能絕對排除的危險和不可忽視的恐懼感就夠了”。因此，一審法院認定制造科長有罪，同時認定廠長與事件沒有具體聯(lián)系，判決廠長無罪。(6)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第209-210頁。

新過失論取代舊過失論旨在限制過失犯存在范圍，即力圖避免舊過失論所存在的處罰范圍過于寬泛從而阻礙社會進步之流弊，并結(jié)合被允許的危險、信賴原則等理論，限制注意義務(wù)的范圍，從而改變了舊過失論下過于寬泛的處罰范圍給社會發(fā)展帶來的障礙。監(jiān)督過失采取的新新過失論卻與此背道而馳，在刑事政策層面使過失犯罪的處理存在“兩極化”現(xiàn)象：一方面擴大對部分嚴重過失犯罪的處罰范圍，追究安全事故等背后的領(lǐng)導者責任，以免造成處罰漏洞；另一方面輕微的過失危害行為向非犯罪化方向發(fā)展，更依賴行政或民事手段予以救濟。

監(jiān)督過失的歸責主體范圍與因果關(guān)系問題(主觀意義上的預見可能性說或畏懼感說與因果關(guān)系判斷具有某種重合性)是監(jiān)督過失理論的難點，歸責范圍涉及在何種意義上對監(jiān)督者、領(lǐng)導者應(yīng)當以監(jiān)督過失追究刑事責任，而因果關(guān)系涉及監(jiān)督者是否需要承擔刑事責任。

二、監(jiān)督過失何以走向擴大化處罰趨勢

監(jiān)督者過失意味著即使一個人沒有意圖或預見到任何法益的實害或?qū)嵑Φ奈ｋU，也可以對造成實際不法結(jié)果負責。如果缺乏更為精細化的教義學成果，那么刑法處罰為此可能由“糟糕”走向“瘋狂”。分析這種擴張化趨勢發(fā)生的原因，才能尋找到監(jiān)督過失限縮適用的理論方案。

(一)因果關(guān)系理論不夠精細化

因果關(guān)系在于架構(gòu)不法行為與不法結(jié)果之間的合法則性，設(shè)想某一不法行為不存在，則與之相關(guān)的不法結(jié)果不會發(fā)生，這就可以把某種不法結(jié)果視為實施不法行為者的“作品”。相反，如果沒有不法行為，與之具有關(guān)聯(lián)的不法結(jié)果還會發(fā)生，則這種不法結(jié)果不屬于不法行為者的“作品”，此時把這種作品歸責于沒有實施某種不法行為的監(jiān)督者就存在疑問。

監(jiān)督過失的因果關(guān)系類似于多重因果關(guān)系，即導致同一不法結(jié)果的多個完全不同或部分不同的充分條件同時被滿足了。我國臺灣地區(qū)學者指出，“欲探究監(jiān)督者之過失責任，即有先肯定監(jiān)督者之過失行為與被監(jiān)督者之行為所發(fā)生之結(jié)果間因果關(guān)系存在之必要”。(7)廖正豪：《過失犯論》，(臺灣地區(qū))三民書局1993年版，第365頁。大陸學者主張，監(jiān)督過失因果關(guān)系應(yīng)當是監(jiān)督過失行為與被監(jiān)督者過失行為之間的因果關(guān)系。(8)參見彭風蓮：《監(jiān)督過失責任論》，載《法學家》2004年第6期，第62頁。也有學者指出，監(jiān)督過失的因果關(guān)系，從監(jiān)督者行為到危害結(jié)果發(fā)生，整個過程存在兩個階段：“第一個階段是監(jiān)督過失行為引起被監(jiān)督者的行為，第二階段是被監(jiān)督者行為引起危害結(jié)果。監(jiān)督過失犯罪的成立，顯然以第二階段存在因果關(guān)系為前提?！?9)謝雄偉：《監(jiān)督過失中因果關(guān)系的“二階判斷”》，載《政治與法律》2016年第5期，第151-152頁。這種監(jiān)督行為與被監(jiān)督者過失行為之間的因果關(guān)系是直接的，監(jiān)督行為與被監(jiān)督者行為所引起的不法結(jié)果之間的因果關(guān)系是間接的。

監(jiān)督過失在我國司法實踐中與偶然因果關(guān)系相互支撐。偶然因果關(guān)系說強調(diào)不法行為本身并不包含產(chǎn)生不法結(jié)果的必然因素，而是不法行為發(fā)生之后，其他因素介入并與不法行為一起引起不法結(jié)果。有學者指出，“這一類似條件說因果關(guān)系的歸責原理，面臨著一個極嚴重的弊病，即通過擴大犯罪圈從而導致無辜者受到刑罰責難”。(10)陳偉：《監(jiān)督過失理論及其對過失主體的限定——以法釋[2007]5號為中心》，載《中國刑事法雜志》2007年第5期，第25頁。筆者深以為然，從事后判斷角度看，偶然中往往包含著必然。比如，防火管理體制不完善與火災(zāi)死傷結(jié)果之間的偶然因果關(guān)系，這種因果關(guān)系就像慢性病發(fā)展成為重癥病，往往是一種累積因素作用的結(jié)果，很難否定防火管理體制對火災(zāi)死傷結(jié)果不具有因果關(guān)系。這種因果關(guān)系說固然可以解決監(jiān)督過失的因果關(guān)系判斷難題，但卻存在擴大化處罰問題，因為它并不考慮監(jiān)督行為對不法結(jié)果發(fā)生的原因力大小，也不考慮被害人自陷風險的情況。

偶然因果關(guān)系的論證基本上是刑事政策性的，即需要監(jiān)督者為不法結(jié)果負責，即使監(jiān)督者的行為只是間接造成不法結(jié)果發(fā)生。偶然因果關(guān)系說并不是定義因果關(guān)系，只是提供了一個不確定的標準，用以論證監(jiān)督者是否需要對被監(jiān)督者的作品(不法結(jié)果)負責，這種因果關(guān)系已經(jīng)背離演繹推理的法則，其判斷并不需要從經(jīng)驗法則或鑒定的角度證明某種原因力或本質(zhì)的必然性，因此，是一個過時的、缺乏操作標準的、形而上學的理論主張。在因果解釋中，應(yīng)當盡量避免這種過于模式化的一般性陳述，因為原因與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)并不是個別的、偶然的聯(lián)系，而是一般的、普遍的。如果采用偶然因果關(guān)系理論，固然能夠滿足從嚴懲治瀆職犯罪、領(lǐng)導者為不法結(jié)果負責的刑事政策需要，但卻存在處罰范圍過度擴大化的風險。

監(jiān)督過失需要監(jiān)督者負責的往往是極端的匪夷所思的不法結(jié)果，會出現(xiàn)部分監(jiān)督者的監(jiān)督對避免不法結(jié)果發(fā)生概率很小的情況。比如，在層層監(jiān)督中，局長對副局長的監(jiān)督、副局長對處長的監(jiān)督、處長對副處長的監(jiān)督、副處長對科長的監(jiān)督、科長對科員的監(jiān)督，只要任何一個環(huán)節(jié)的監(jiān)督到位，則均可能避免不法結(jié)果發(fā)生，那么，面對某種極端的匪夷所思的不法結(jié)果時，需要局長、副局長、處長、副處長、科長、科員均需要因監(jiān)督過失而被追責嗎？在偶然因果關(guān)系說之下，上述人員不履行監(jiān)督職責均是不法結(jié)果發(fā)生的偶然原因，他們的行為與不法結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

(二)新新過失論判斷抽象化

如所周知，監(jiān)督過失是在重大事故案件中，解決“職位越高，離事故現(xiàn)場越遠，越不需要負責任”的問題，國內(nèi)學者指出，“監(jiān)督過失不要求監(jiān)督者對具體的危害結(jié)果有所預見，只要對介入的被監(jiān)督者的行為引發(fā)身體、生命、財產(chǎn)等某種危害有不安感，即可認定具備過失的預見可能性”。(11)同前注〔8〕，彭風蓮文，第59頁。國內(nèi)學者的主張來自于對日本刑法犯罪過失理論的借鑒。對此，陳興良教授指出，“監(jiān)督過失理論是新新過失論的副產(chǎn)品，雖然新新過失論不再被日本刑法學界采用，但監(jiān)督過失理論則成為富有特色的過失理論并在日本刑法學中成為一個亮點”。(12)陳興良：《過失犯論的法理展開》，載《華東政法大學學報》2012年第4期，第45頁。

作為前提，“日本刑法典并沒有對過失的明確定義，因此日本刑法學在對過失進行解釋時，并沒有把疏忽大意的過失和過于自信的過失當作過失的主要類型來闡述，往往以疏忽大意的過失為闡述對象，因而強調(diào)結(jié)果預見義務(wù)”。(13)同上注，第35-36頁。在日本，盡管有學者將監(jiān)督、管理過失犯罪視為不作為犯,首先在構(gòu)成要件該當性階段考察有無結(jié)果回避義務(wù)或者作為義務(wù)違反,其次在有責性階段考察有無注意義務(wù)或者結(jié)果預見義務(wù)違反。(14)參見呂英杰：《德日刑法上的監(jiān)督、管理責任》，載《刑事法評論》2012年第2期，第70-71頁。但更多學者主張畏懼感說，該說認為,成立責任過失不要求行為人對結(jié)果發(fā)生具有“具體的預見可能性”，而只要有一種抽象的危懼感就可以了。比如，滕木英雄教授認為，預見可能性不以對具體的因果過程那樣的可能性的預見為必要,只要有不無視任何事情都絕對沒有危險的危懼感就可以了。(15)參見同上注，第71頁。

新新過失主張的畏懼感的概念具有不明確性，無法依靠它來限定監(jiān)督過失的處罰范圍。不難理解，“危懼感說的最大特色在于導入了不安感、危懼感的概念，輕視新過失論所要求的(包含因果關(guān)系的重要部分)的具體預見可能性，亦即只要對結(jié)果發(fā)生有一種不安感、危懼感，就可以認定成立過失，這樣過失的處罰范圍就被擴張了”。(16)錢葉六：《監(jiān)督過失理論及其適用》，載《法學論壇》2010年第3期，第26頁。因為它并不要求對符合構(gòu)成要件的不法結(jié)果有預見的可能性或回避的可能性，只要判斷監(jiān)督者、管理者對于其違背監(jiān)督、管理義務(wù)可能會導致法益侵害，其一旦有某種畏懼感或者不安感,即可認定具有結(jié)果預見可能性。但既然監(jiān)督者、管理者離事故發(fā)生較遠,其在違背監(jiān)督、管理義務(wù)時對事故的預見往往都有某種抽象的不安感,以此為根據(jù)肯定責任過失有違反罪責原則之嫌。(17)參見同前注〔14〕，呂英杰文，第71-72頁。事實證明，它受到法院的歡迎，并符合風險社會背景下預防監(jiān)督、管理過失的需要。

這種對過失的新定義，固然能夠滿足需要更多的人為重大災(zāi)害事故負責的報應(yīng)情感，也對強化監(jiān)督者的責任意識、減少和預防重大責任事故具有一定意義，但其問題也是很明顯的，監(jiān)督過失對畏懼感說的主張，其實打著功能責任論等幌子，嚴重淡化了現(xiàn)代責任原則在犯罪認定中的價值，甚至有學者批評這屬于結(jié)果責任，如西田典之教授就指出，“認為只要具有危懼感即為已足，而不具體研討行為之時的預見可能性，要求行為人采取事后才能明白的結(jié)果回避可能性的措施的做法，終究屬于追究結(jié)果責任”。(18)[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第242頁。日本的司法實踐對此的反應(yīng)也大抵如此，如日本有毒油癥事件第一、二審判決，大阪天方瓦斯爆炸事件判決，窒素水俁病事件的第一、二審判決，等等，均是采取危懼感說對監(jiān)督者認定犯罪成立。(19)參見同前注〔7〕，廖正豪書，第228-229頁。其“活的副作用”正如國內(nèi)學者所指出，這使得監(jiān)督者的過失責任具有不確定性，甚至有無限擴大責任范圍的趨勢。(20)參見韓玉勝、沈玉忠：《監(jiān)督過失論略》，載《法學論壇》2007年第1期，第51頁。

盡管國內(nèi)學界并不主張畏懼感說，但又主張，“管理、監(jiān)督過失的預見對象是以被管理的物或者被監(jiān)督的直接行為人的行為為中介的危害結(jié)果,預見可能性程度應(yīng)當界定為對危害結(jié)果及其因果過程基本內(nèi)容的概括性預見”。(21)王良順：《管理、監(jiān)督過失及其判斷》，載《政法論壇》2010年第6期，第148頁。概括性預見是極為抽象的概念，缺乏可操作性，往往被司法人員法情感替代，司法實踐基本上不去判斷監(jiān)督者的預見的可能性。

(三)小結(jié)：監(jiān)督過失有滑向結(jié)果責任的風險

當發(fā)生重大安全事故時，拒絕“責任甩鍋”并不能反過來把責任無限放大，即使以監(jiān)督過失理論追究監(jiān)督者的責任，也應(yīng)有其自身的合理邊界。監(jiān)督過失是犯罪過失擴大化處罰的產(chǎn)物，與“第二次世界大戰(zhàn)”后限制過失犯成立范圍之理論發(fā)展方向相反，(22)參見[日]日高義博：《管理·監(jiān)督過失と不作為犯論》，載[日]齊藤豐治等主編：《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》，成文堂2006年版，第139頁。在社會風險增加、社會安全事故頻發(fā)的時代背景下具有一定的合理性，但如果缺乏合理的因果關(guān)系判斷標準，也會導致刑罰處罰無辜的疑慮。

結(jié)果責任以最大化的勢頭重新定義因果關(guān)系、過失的預見性標準，其結(jié)果必然對刑法的自由保障機能的實現(xiàn)造成困擾。如前所述，當嚴重不法結(jié)果發(fā)生之時，需要有人對此負責，尤其是極其嚴重的不法結(jié)果發(fā)生的情況下，司法實踐多以偶然因果關(guān)系說為依據(jù)追究監(jiān)督者的刑事責任，這明顯缺乏基本的可操作性，在證明標準上也沒有什么區(qū)分度，因此難以避免監(jiān)督過失滑向結(jié)果責任的深淵。

三、監(jiān)督過失限縮適用的法教義學方案

大多數(shù)法律制度的運作都是基于這樣一個前提，即如果一個錯誤是如此的嚴重，以至于有理由將其定罪。(23)See Andrew Ashworth & Lucia Zedner, Prevention and Criminalization: Justifications and Limits, 15 New Criminal Law Review 542, 546(2012).監(jiān)督過失是堵截刑罰處罰漏洞的產(chǎn)物，從減少重大事故、督促公務(wù)員勤政的角度出發(fā)，監(jiān)督過失對領(lǐng)導者、管理者責任的擴大化追究，符合公共政策的要求，也具有一定的公眾認同基礎(chǔ)，但是，這種追究不能退化到結(jié)果責任、嚴格責任，導致這種責任與刑罰目的背道而馳，罰及無辜，因為毫無保留地促進威懾和預防，有可能使不受限制的國家干預獲得許可，而且在缺乏具體限制的情況下，可能導致刑法過于廣泛和具有侵入性。(24)參見同上注，第553頁。故仍需要討論監(jiān)督過失的限縮適用，以追尋刑法處罰中的寬嚴之道。

(一)信賴原則與監(jiān)督過失限縮

所謂信賴原則，是指在有關(guān)多數(shù)人的事件中，與該事件有關(guān)的人，信賴其他有關(guān)人遵守規(guī)則并采取適當?shù)男袆拥南喈攬龊?，如果其他有關(guān)人無視規(guī)則不采取適當?shù)男袆樱c自己的行動相結(jié)合發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果，對其結(jié)果不追究過失責任的原則。信賴原則首先在交通事故中被廣泛適用，進而在醫(yī)療或工場領(lǐng)域等多數(shù)人分擔事務(wù)的作業(yè)也被適用。(25)參見同前注〔20〕，韓玉勝、沈玉忠文，第47頁。

那么，監(jiān)督過失是否適用信賴原則呢？固然以“信賴原則”“允許的危險”或“容許的危險”為主題詞檢索，在裁判文書網(wǎng)共檢索到0篇裁判文書，結(jié)合前文所見，司法實踐多以因果關(guān)系為由對監(jiān)督過失出罪，但是，這并不影響討論信賴原則與監(jiān)督過失出罪的意義。對此，我們不妨先從學界的爭論開始進行討論，看看學界的觀點分歧。

1.肯定論

井田良教授認為，所謂信賴原則，體現(xiàn)的是復數(shù)行為者是處在詳細分工、共同作業(yè)的環(huán)境之下的，他們信任所有的參與方都會做出適當?shù)男袆?。原則上并不要求參與者預先想定各參與方都會做出不適當?shù)呐e動，并做好結(jié)果回避措施。而這一點恰恰是信賴原則運用于復數(shù)行為者過失競合情形中的前提條件。(26)參見[日]井田良：《講義刑法學·總論》，成文堂2008年版，第212頁。國內(nèi)學者指出，“完全否定信賴原則在監(jiān)督關(guān)系中的適用不符合現(xiàn)代社會生活的實際。從現(xiàn)代社會的組織結(jié)構(gòu)和運作方式來看,分工已成為組織運行機制的核心特征,也是組織化行為得以高效運行的基礎(chǔ)。組織體內(nèi)部的事務(wù)處理越來越專業(yè)、細密,上層管理者、監(jiān)督者不可能事必躬親,而是逐漸從細微、瑣碎的技術(shù)性事務(wù)中抽身出來,轉(zhuǎn)而集中精力于決策規(guī)劃、組織協(xié)調(diào)、重點管理等,具體事務(wù)則逐級分配給各個專業(yè)部門的下級完成。而且,隨著專業(yè)化、技術(shù)化特征日益明顯,許多事務(wù)往往只能由具備相當知識和經(jīng)驗的專業(yè)精英來承擔,對于那些具備相當資質(zhì)、技能和謹慎態(tài)度的從業(yè)者,信賴其能夠在確保安全的前提下完成業(yè)務(wù)應(yīng)該是相當且必需的”。(27)呂英杰：《監(jiān)督過失的客觀歸責》，載《清華法學》2008年第4期，第115頁。

2.否定論

日本學者認為，既然上司與下級之間屬于監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，那么，信賴原則適用實際上就是對監(jiān)督關(guān)系的否定，不能將適用于存在橫向關(guān)系者之間的信賴原則無修正地適用于監(jiān)督者責任的情形。(28)參見[日]鹽谷毅：《有關(guān)信賴原則的序論的考察》，載同前注〔22〕，齊藤豐治等主編書(第一卷)，第102-103頁。土本武司教授認為，在監(jiān)督過失這樣存在監(jiān)督者與被監(jiān)督者的支配從屬關(guān)系的情境下，原則上沒有信賴原則的適用余地。信賴原則的適用，以分工中處于并列地位的主體之間的橫向關(guān)系為前提預設(shè)。而監(jiān)督過失，卻以處于指導監(jiān)督地位的人和處于服從地位的人之間的縱向關(guān)系為內(nèi)容，與信賴原則所預設(shè)的橫向關(guān)系存在本質(zhì)上的不同。(29)參見[日]土本武司：《過失犯の研究：現(xiàn)代的課題の理論と実務(wù)》，成文堂1986年版，第139-140頁。很顯然，這一觀點是站在狹義監(jiān)督過失立場給出的界定，把廣義上的管理過失也給排除了。在監(jiān)督者已盡必要的監(jiān)督義務(wù)的場合，只要行為人客觀上具有注意能力并盡到具體的注意義務(wù)，即便造成危害結(jié)果，也不負過失責任。(30)參見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第377頁。

筆者認為，監(jiān)督過失能否適用信賴原則，需要區(qū)別對待，肯定論或否定論的論證前提并不相同，結(jié)論自然有差異?？隙ㄕ搶W者主張監(jiān)督過失可以適用信賴原則，主要是從地位相同的監(jiān)督過失出發(fā)進行的討論，如主張監(jiān)督過失中應(yīng)適用信賴原則的學者提出的理由如下：①社會高效、有序的發(fā)展，需要上下左右各個元素之間存在一定的信賴關(guān)系；②從社會生活規(guī)則的角度來看，一方委托以他方應(yīng)予以信賴的行為，而對此又無檢查必要的情況下，由于被委托一方不適當?shù)男袨槎鴮е碌慕Y(jié)果的發(fā)生，委托人不應(yīng)該有承擔監(jiān)督上責任的必要，這正是應(yīng)當適用信賴原則的情況。(31)參見[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，中國法律出版社、日本成文堂1997年聯(lián)合出版，第267頁。還有學者指出，“大凡不允許對部下的行動予以信賴的，也就是將一定的業(yè)務(wù)活動委任給下級并予以‘監(jiān)督’本身的不允許，其結(jié)局就是所有的業(yè)務(wù)都必須經(jīng)由己手，從而也就無所謂監(jiān)督過失責任的發(fā)生。但是，實際上，社會生活是通過包含著‘管理、監(jiān)督’這種各種各樣的‘分業(yè)’才被予以維持，正因為此，多數(shù)場合下才不會出現(xiàn)事故的發(fā)生。所以，在事前有比較合適的安全體制的情況下，即便是‘管理、監(jiān)督’的關(guān)系，容許對部下或者同事的適當行動的信賴乃是理所當然的”。(32)[日]松宮孝明：《刑法總論講義》(第4版)，成文堂2009年版，第226頁。上述學者的觀點具有合理性，地位相同的監(jiān)督往往是一種軟監(jiān)督，這種監(jiān)督更像公、檢、法那種“分工負責、相互配合、相互制約”的關(guān)系。

對單位外的監(jiān)督管理，不能適用信賴原則，至少目前不能適用信賴原則。日本學者認為，信賴原則僅適用于處于并列關(guān)系的具有分工體制的組織活動中，而“監(jiān)督者與被監(jiān)督者”表現(xiàn)為縱向的監(jiān)督與服從的關(guān)系，在這種關(guān)系中，不允許監(jiān)督者輕易地信賴被監(jiān)督者并將全部責任都委任給被監(jiān)督者。(33)參見同前注〔29〕，土本武司書，第138頁。亦有學者認為，監(jiān)督關(guān)系的場合與平等、對等關(guān)系的分工場合不同，在該場合不得適用信賴原則，否則將會導致監(jiān)督責任的弱化。(34)參見[日]甲斐克則：《火災(zāi)死傷事故と信頼原則》，載[日]中山研一、[日]米田恭邦編著：《火災(zāi)と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に》，成文堂1993年版，第152-154頁。前田雅英教授指出，作為結(jié)果回避義務(wù)的限定工具的信賴原則，與監(jiān)督過失總是存在不相容的一面。以企業(yè)內(nèi)部的分工體制為前提，越承認信賴原則的適用，對處于上層的人的監(jiān)督責任就越無法處罰。換言之，只有在無法適用信賴原則的情況下，才存在討論監(jiān)督過失的可能。(35)參見[日]前田雅英：《監(jiān)督過失について》，載《法曹時報》第42卷第2號(1990年)，第317頁。例如，日本司法實踐基于信賴原則否認新新過失論的判例：日本電動手術(shù)刀事件。(36)參見黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第178頁。國內(nèi)學者指出，“在該案中，醫(yī)生對護士的輔助手術(shù)的行為存有不安感、危懼感，這是不容否定的。盡管如此，基于醫(yī)療領(lǐng)域分工的細化，醫(yī)生更多關(guān)注的應(yīng)是手術(shù)安全的本身，他們有充分的理由可以信賴護士會盡到必要的注意義務(wù)，以做好有關(guān)手術(shù)的輔助、協(xié)作工作。基于這種信賴關(guān)系，在因護士單方面的過失而造成事故發(fā)生的場合，醫(yī)生無需承擔責任”。(37)同前注〔16〕，錢葉六文，第26頁。這種對監(jiān)督過失的否定，其實就存在于地位相同的監(jiān)督過失類型，即醫(yī)生與護士之間雖然有相互監(jiān)督的義務(wù)，但彼此的法律地位相同，并不具有支配與被支配的關(guān)系，這種監(jiān)督過失可以適用信賴原則出罪。

監(jiān)督過失有地位等同的監(jiān)督過失與地位不同的監(jiān)督過失之分，前者是基于民事法律行為建立的監(jiān)督過失(與管理過失同義)，這種監(jiān)督過失被學界稱之為平行主體之間基于分工、法律行為等形成的橫向監(jiān)督關(guān)系，如同為值夜班的看守人員、共同駕駛航空器的機組人員、共同從事同一或相關(guān)安全生產(chǎn)的工人等。在這種監(jiān)督過失中，監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間雖然也存在監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，但是這種監(jiān)督與被監(jiān)督更加類似一種非支配性的合作或協(xié)作關(guān)系，唯有彼此配合才能更好地完成相關(guān)作業(yè)，因此是一種弱監(jiān)督。后者則是一種具有主從關(guān)系的監(jiān)督過失，即監(jiān)督者與被監(jiān)督者分別處于行政執(zhí)法主體與行政執(zhí)法對象地位，被監(jiān)督者必須服從監(jiān)督者的依法監(jiān)督，對于監(jiān)督者發(fā)布的命令必須予以執(zhí)行，因此是一種硬監(jiān)督。筆者認為，對于地位不同的監(jiān)督，上述觀點是成立的，因為這種監(jiān)督管理不是發(fā)生在單位共同體內(nèi)部，而是發(fā)生在監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管單位之間，這種監(jiān)督管理的有效實施，完全依靠國家強制力作為后盾，相互之間沒有共同的利益，沒有相互信賴的基礎(chǔ)。而在單位內(nèi)部，處在不同工作崗位的監(jiān)督管理者與被監(jiān)督管理者，相互之間有著共同的工作目標和共同的利益，可以說是一個利益共同體，在這種共同體內(nèi)，存在彼此相互信賴的基礎(chǔ)，因而可以適用信賴原則。(38)日本也有不少學者支持，監(jiān)督者即使負有監(jiān)督義務(wù)，只要對被監(jiān)督者的信賴是有著充分理由的，仍有存在適用信賴原則的余地。參見[日]甲斐克則：《責任原理と過失犯論》，成文堂2005年版，第109-111頁。就此而言，在監(jiān)督管理過失領(lǐng)域，“信賴原則只適用于單位內(nèi)的監(jiān)督管理過失領(lǐng)域，而不能適用于單位外的監(jiān)督管理過失領(lǐng)域”。(39)劉雪梅、劉丁炳：《信賴原則在監(jiān)督管理過失中的適用研究》，載《中國刑事法雜志》2009年第8期，第22頁。

在肯定信賴原則有適用可能的情況下，還需要討論監(jiān)督過失適用信賴原則的條件。對此，甲斐克則教授認為，決定信賴原則適用的最重要條件是，信賴的一方與被信賴的一方指向結(jié)果回避的日常的信賴的積累。例如，在火災(zāi)事故案中，管理權(quán)所有者與防火管理人之間能否適用信賴原則，取決于二者之間是否存在指向結(jié)果回避(火災(zāi)的防止)的日常的信賴的積累，而與防火管理人是否經(jīng)過消防法上的正式選任無關(guān)。醫(yī)師與護士之間能否適用信賴原則，也不取決于是資深護士還是未取得護士資格的人這種形式上的要件，而應(yīng)當考察針對該具體的治療行為，二者之間是否存在指向結(jié)果回避(治療的成功)的日常的信賴的積累。因為只有在這種情況下，相信對方會采取適當行動防止結(jié)果發(fā)生的信賴，會嚴重地阻礙信賴一方心理上結(jié)果回避動機的形成，乃至于令其無法對結(jié)果有具體的預見。(40)參見同前注〔34〕，甲斐克則文，第148-149頁。這意味著，只有在過去有過多次合作、經(jīng)常共同實施業(yè)務(wù)行為的同事之間才有適用信賴原則的可能。詳而言之，分工的成立與業(yè)務(wù)分擔者的專門能力的存在應(yīng)當作為前提條件，監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間實質(zhì)的信賴關(guān)系的存在也是必備條件。因而，不應(yīng)當在之前就提出信賴相當性這種對規(guī)范的判斷，而應(yīng)當以兩者之間是否存在著為回避結(jié)果而進行的日常信賴積累為中心進行考量。當存在這種信賴關(guān)系時(面向結(jié)果回避的日常經(jīng)驗之積累)，便能確定監(jiān)督者并無法對結(jié)果的發(fā)生具有具體的預見可能，因此，無法追究其過失責任。另外，這種信賴關(guān)系必須在行為時點持續(xù)進行。如果在行為時點之前這種信賴關(guān)系被破壞，并且被監(jiān)督者所察覺時，信賴原則便不能再被適用。

(二)原因力大小與因果關(guān)系限縮

因果關(guān)系并不是一個與主觀的預見可能性無關(guān)的范疇，兩者往往要解決的問題是一致的。過失者的預見可能性與回避可能性，本身就是對構(gòu)成要件的不法結(jié)果的預見或回避，這種不法結(jié)果對監(jiān)督者來說，基本上是一個“難以想象”的結(jié)果。就監(jiān)督過失的限縮適用來說，對預見的可能性的判斷，并不如因果關(guān)系視角更具有說服力，畢竟，從前述司法實踐分析，法院對監(jiān)督過失者責任追究的論證，主要是以因果關(guān)系為主線而邏輯展開的。

防止不法結(jié)果是國家的中心職能之一，刑事責任應(yīng)要求行為人至少有制造或容忍不法結(jié)果的重大風險，原因力大小可以成為判斷這種重大風險的根據(jù)。因果關(guān)系并不是單純的事實因果關(guān)系，而是規(guī)范因果關(guān)系，它服務(wù)于刑罰目的或刑事政策目標，美國學者主張的功能論認為，“刑法因果關(guān)系的意義(價值)在于從許許多多因果關(guān)系中確定何種因果關(guān)系同刑事責任有聯(lián)系，所以考慮問題的出發(fā)點應(yīng)當是體現(xiàn)刑罰目的的刑罰功能”。(41)轉(zhuǎn)引自儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1987年版，第70頁。英國學者認為，“在每一個案件中都會存在許多事實原因，因果關(guān)系原則的目的就是限制刑事責任于其中一個(有時超過一個)責任者。這就需要其他的限制原則，通常被表述為‘法律’原因，以求將其從純粹的事實因果關(guān)系中區(qū)別出來”。(42)轉(zhuǎn)引自張紹謙：《刑法因果關(guān)系研究》，中國檢察院出版社2004年版，第7頁。應(yīng)該說，上述英美學者的觀點與當前德國流行的客觀歸責論具有異曲同工之妙，都是在歸因的基礎(chǔ)上考慮歸責，旨在改變以往因果關(guān)系判斷可有可無或處罰范圍過大的問題。

如前所述，監(jiān)督過失往往并不能直接引起不法結(jié)果，只是直接引起不法結(jié)果發(fā)生原因(直接的不法行為)的原因，在監(jiān)督者、管理者行為與法益侵害之間，往往會介入他人(過失乃至故意)的不法行為。此時，違背監(jiān)督、管理義務(wù)的行為所制造的危險，是否需要歸責，需要明確監(jiān)督過失與介入的不法行為在不法結(jié)果發(fā)生中的原因力大小，使這種不法結(jié)果能夠歸結(jié)為監(jiān)督者、管理者的“作品”。

其一，監(jiān)督者已盡必要的監(jiān)督義務(wù)的場合。因果關(guān)系判斷往往是主觀罪過判斷的核心，如果行為人已經(jīng)盡到必要的監(jiān)督義務(wù)，對結(jié)果的發(fā)生連客觀的可預見性都沒有的話，則難以認定其具有過失，對其定罪就是客觀歸罪，違背責任原則。因為“現(xiàn)代化的生產(chǎn)、作業(yè)已經(jīng)擺脫了以往作坊加工的簡單化和粗放化，而漸趨于分工的專業(yè)化、復雜化和細密化，這就要求參與生產(chǎn)、作業(yè)的每個分業(yè)者都要各司其職、各負其責，分工協(xié)作，而非要求其中的某一個人對生產(chǎn)經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)都要獨立的承擔責任。事實上，這樣的要求顯然是不現(xiàn)實的，也是不可能的，即便對于智商或者能力高于普通人一籌的領(lǐng)導者、管理者也概莫能外。在這一意義上，每一從業(yè)者只要能夠?qū)τ谧约旱臉I(yè)務(wù)盡到必要的注意義務(wù)，保證自己的業(yè)務(wù)不出現(xiàn)過失即為已足”。(43)同前注〔16〕，錢葉六文，第30頁。

上述主張在立法上也具有根據(jù)。從體系解釋的角度看，監(jiān)督過失的行為構(gòu)造在我國刑法分則部分也有類似個罪，典型如丟失槍支不報罪。丟失槍支不報罪是指依法配備公務(wù)用槍的人員違反槍支管理規(guī)定，丟失槍支不及時報告造成嚴重后果的行為。行為人丟失槍支的行為并不必然具有刑罰處罰的基礎(chǔ)，而是嚴重后果的發(fā)生，使丟失槍支的行為具有可罰性，但是，如果行為人丟失后及時報告了，就算是造成嚴重后果，也不具有刑罰處罰的基礎(chǔ)。這種立法建構(gòu)也是以督促行為人實施某種積極行為為目的，和監(jiān)督過失的行為構(gòu)造具有類似性。就此而言，如果監(jiān)督者積極履行了監(jiān)督義務(wù)，但由于被監(jiān)督者故意造成某種不法結(jié)果的，此時對監(jiān)督者以監(jiān)督過失為由追究刑事責任就有刑罰濫用的疑慮。

其二，在被監(jiān)督者實施故意犯罪的場合。在這種場合下，缺乏證據(jù)證明，如果監(jiān)督者積極履行監(jiān)督義務(wù)，則重大不法結(jié)果肯定不會發(fā)生，而這往往只是一種假設(shè)。有學者指出，在監(jiān)督者的過失行為與結(jié)果之間介入了被監(jiān)督者的故意行為的情形中，一般可免于對監(jiān)督者進行歸責，理由在于：①雖不否認監(jiān)督者懈怠監(jiān)督職責的過失行為存在著一定的危險，但單單這一監(jiān)督過失的行為并不能對結(jié)果產(chǎn)生直接的原因力。因而，在被監(jiān)督者的故意行為介入之后，支配、控制犯罪因果進程的只能是被監(jiān)督者的故意行為，監(jiān)督者的過失行為實際上對結(jié)果已失去原因力。(44)參見同前注〔29〕，土本武司書，第129-130頁。②基于現(xiàn)代生產(chǎn)、作業(yè)既有協(xié)作又有分工的特點，監(jiān)督者在對被監(jiān)督人予以指導、督促、提醒的基礎(chǔ)上，應(yīng)給予被監(jiān)督人一定的信賴，至少可以信賴被監(jiān)督者不會故意地去實施犯罪。正是基于這種信賴關(guān)系的存在，監(jiān)督者對被監(jiān)督者實施故意犯罪行為這一點上是超出了其預見的可能性。這種情況下，如果仍要追究其過失上的責任，無疑是客觀歸責。③如果被監(jiān)督人實施了故意犯罪，那么無論監(jiān)督者如何恪盡職守，也難以對此有所預料和防范。故，即便監(jiān)督者有懈怠監(jiān)督義務(wù)的行為的存在，但若介入了被監(jiān)督者的故意犯罪行為時，這在原則上就中斷了監(jiān)督者的過失行為對結(jié)果的原因力，自然也無需承擔監(jiān)督過失上的責任。(45)參見同前注〔16〕，錢葉六文，第29頁。

筆者認為，上述觀點具有合理性，對此可以認為監(jiān)督過失對不法結(jié)果不具有主要原因力，否定監(jiān)督過失與被監(jiān)督者過失之間的因果關(guān)系，只是主張在故意犯罪的場合排除監(jiān)督過失成立也存在缺乏合理區(qū)分的弊端，即不去判斷被監(jiān)督者的故意犯罪與監(jiān)督者的職權(quán)是否具有支配關(guān)系，而一概否定這種監(jiān)督過失。運用客觀歸責論也能得出這一結(jié)論，如有學者指出，“倘若具體個案中，即便行為人遵守注意義務(wù)(法規(guī)范義務(wù))，也不能防止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的，雖然違反注意義務(wù)行為是具體結(jié)果產(chǎn)生的條件原因，而且違反注意義務(wù)行為也創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風險，但結(jié)果并非基于行為的違反義務(wù)而發(fā)生，僅止于制造但是沒有實現(xiàn)具體風險，所以不能將結(jié)果歸責于行為人”。(46)孫運梁：《過失犯的客觀歸責：以結(jié)果避免可能性為中心》，載《比較法研究》2017年第5期，第103頁。事實上，作為工商管理機關(guān)的監(jiān)督者與企業(yè)等被監(jiān)督者的職權(quán)活動在于年檢等業(yè)務(wù)，如作為被監(jiān)督者的企業(yè)去實施詐騙等行為，則監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間就不具有職權(quán)上的關(guān)聯(lián)性，這種情況是執(zhí)法機關(guān)的工作人員難以預見的。相反，在逃稅案件中，如果監(jiān)督者沒有履行監(jiān)督職責，導致被監(jiān)督者實施逃稅犯罪，則這種監(jiān)督缺失導致的故意犯罪并不能免除監(jiān)督者的監(jiān)督過失責任。

其三，在開展刑事合規(guī)并積極實施的場合。刑事合規(guī)意味著公司、企業(yè)等通過企業(yè)規(guī)章制度建設(shè)積極預防各類犯罪。從監(jiān)督過失的緣起來看，主要是懲罰處于領(lǐng)導地位的公司高級管理者沒有進行企業(yè)安全制度建設(shè)等責任，反過來，如果處于領(lǐng)導地位的公司高級管理者已經(jīng)進行刑事合規(guī)并積極實施，那么對監(jiān)督過失來說就應(yīng)當不存在監(jiān)督過失的實行行為，因而也不是監(jiān)督過失的出罪事由，因為監(jiān)督者的行為本身不具有造成法益侵害結(jié)果的危險性，當然不存在監(jiān)督過失。自然，對于企業(yè)刑事合規(guī)而言，僅有書面意義上的規(guī)章制度尚不夠，還需要這種規(guī)章制度的積極實施，以免狡猾的監(jiān)督者以“刑事合規(guī)”為幌子逃避法律責任追究。

(三)合法替代與監(jiān)督過失的限縮

合法替代理論意味著如果行為人實施一個合法的行為或者已經(jīng)盡到職責范圍內(nèi)的注意義務(wù)，但結(jié)果仍是不可避免的，則不可以把這一結(jié)果歸責于行為，行為與結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，而是一種假定的因果關(guān)系。當然，合法替代行為并非事實因果關(guān)系問題，而是與規(guī)范保護目的相關(guān)；(47)參見[奧地利]海爾穆特·庫齊奧：《合法替代行為：因果關(guān)系與規(guī)范保護目的》，張玉東譯，載《甘肅政法學院學報》2017年第5期，第61頁。對合法替代行為之情形，應(yīng)通過積極地界定規(guī)范之保護目的來判斷結(jié)果之歸責。(48)參見莊勁：《客觀歸責理論的危機與突圍——風險變形、合法替代行為與假設(shè)的因果關(guān)系》，載《清華法學》2017年第5期，第75頁。

一般認為，監(jiān)督者之所以被歸責，是由于監(jiān)督者怠于履行監(jiān)督或者錯誤、不當?shù)乇O(jiān)督，以致于因被監(jiān)督者的過失行為造成了結(jié)果的發(fā)生。因而，監(jiān)督過失的預見可能性的對象不是結(jié)果本身，而是自身監(jiān)督上的過失行為及由此引起的作為直接行為人的被監(jiān)督人的過失行為。(49)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第4版)，東京大學出版會2006年版，第285-286頁。如果監(jiān)督者合法地履行監(jiān)督義務(wù)，但被監(jiān)督者仍然會直接造成不法結(jié)果的，這種情況是否需要追求監(jiān)督者的刑事責任？對此，有學者指出，“只有在遵守義務(wù)能避免結(jié)果時，才能歸責給違反義務(wù)的行為人；當遵守義務(wù)也不能避免結(jié)果時，義務(wù)違反與結(jié)果之間欠缺內(nèi)在關(guān)聯(lián)，應(yīng)排除歸責；當結(jié)果避免的可能性不確定時，應(yīng)根據(jù)罪疑唯輕原則對行為人做有利認定，視為義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性欠缺，從而排除歸責”。(50)車浩：《假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責》，載《法學研究》2009年第5期，第145頁。

近年來，學界有學者主張監(jiān)督過失的客觀歸責問題。主張對監(jiān)督過失適用客觀歸責的學者指出，“如果監(jiān)督者、管理者違背監(jiān)督和管理職責的行為制造了不被允許的危險,并且該危險不被阻斷地在法益侵害結(jié)果中實現(xiàn),那么,監(jiān)督者、管理者就應(yīng)該對所發(fā)生之法益侵害結(jié)果承擔過失責任,盡管該侵害結(jié)果不是或者往往不是由監(jiān)督或者管理上的過失行為直接造成的”。(51)同前注〔27〕，呂英杰文，第123頁。以客觀歸責論討論監(jiān)督過失最為關(guān)鍵的是判斷“該危險不被阻斷地在法益侵害結(jié)果中實現(xiàn)”，對此，論者進一步指出，“判斷是否實現(xiàn)了不被允許的危險,就是要判斷某種行為所制造的危險經(jīng)過一定的因果流程是否現(xiàn)實地轉(zhuǎn)化為法益侵害結(jié)果。在狹義的監(jiān)督過失中,被監(jiān)督者的過失行為介入到危險的實現(xiàn)過程,違反監(jiān)督義務(wù)的行為危險與被監(jiān)督者違法行為的危險競合地導致了危害結(jié)果的發(fā)生”。(52)同上注，第118-119頁。就客觀歸責的具體審查方法而言，是先假設(shè)行為人遵守注意義務(wù)，虛擬出一個不真正存在的假設(shè)因果歷程，然后判斷在假設(shè)的因果流程中，同一侵害結(jié)果是否仍會出現(xiàn)。可能的答案有三：第一，若有幾近確定的可能性，法益侵害將不出現(xiàn)，則顯然法益侵害與注意義務(wù)違反有關(guān)系，仍可以肯定歸責；第二，若結(jié)果幾近確定的可能仍會發(fā)生，則兩者顯無關(guān)聯(lián)性，排除結(jié)果歸責；第三，若結(jié)果有極高可能性或一般可能性，但無法完全確定會不會出現(xiàn)，此時必須適用罪疑唯輕原則，對行為人作有利的認定，結(jié)果不可歸責于行為人。(53)參見許恒達：《合法替代行為與過失犯的結(jié)果歸責：假設(shè)容許風險實現(xiàn)理論的提出與應(yīng)用》，載(臺灣地區(qū))《臺大法學論叢》2011年第2期，第723-724頁。筆者認為，和偶然因果關(guān)系說相比，客觀歸責論增加了不具有歸責基礎(chǔ)的情況，論者主張的被監(jiān)督者故意犯罪的情況屬于原因力大小的判斷，因為對于被監(jiān)督者的故意犯罪而言，監(jiān)督者對其的監(jiān)督效果十分有限，即使對其進行有效監(jiān)督，往往也難以避免不法行為的發(fā)生，且監(jiān)督者的注意義務(wù)違反與不法結(jié)果發(fā)生之間也不具有關(guān)聯(lián)性。而論者主張的合法的替代，有利于限制監(jiān)督過失的擴大化趨勢，這是一種合理的主張。

(四)執(zhí)行命令與監(jiān)督過失限縮

執(zhí)行命令是正當化事由之一，羅克辛教授指出，有拘束力的命令對下級表現(xiàn)出一種正當化的根據(jù)，即使這個命令在例外的情況下是違法的。(54)參見[德]羅克辛：《德國刑法學(總論)》(第1卷)，王世洲等譯，法律出版社2005年版，第515頁。服從的義務(wù)會陷入自己拒絕、抵制違法行為的沖突。對于地位不同的監(jiān)督過失來說，行政機關(guān)內(nèi)部往往存在嚴格的科層制，以工商行政管理局為例，分管業(yè)務(wù)的副局長、部門處室的處長或科長、直接經(jīng)辦業(yè)務(wù)的工作人員之間存在“上命下從”的管理體制，司法實踐有關(guān)玩忽職守罪等責任追究，就既可能存在“替罪羊”現(xiàn)象，如，只追究直接經(jīng)辦業(yè)務(wù)的工作人員的刑事責任，也可能出現(xiàn)處罰范圍過大的情況，如，對分管副局長、科室負責人、直接經(jīng)辦業(yè)務(wù)的國家工作人員均追究刑事責任。筆者認為，對于玩忽職守等瀆職犯罪而言，其入罪標準并不高，且此類入罪標準存在包含財產(chǎn)損失的情況，此類行為如果層層追究監(jiān)督者的刑事責任，也有擴大化處罰的嫌疑，造成罰過其罪。就此而言，執(zhí)行命令可作為監(jiān)督過失的正當化事由。當然，執(zhí)行命令的法理有導致“頭部有罪而手腳無罪”的風險，(55)參見馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第234頁?！吧厦聫摹睘閱挝还ぷ魅藛T責任承擔提供了相互沖突、可能有悖常理的激勵，執(zhí)行命令具有“不可撤銷”性質(zhì)，若對下級不追究責任，也會造成領(lǐng)導體制上的制度性怠惰，機關(guān)內(nèi)部的被領(lǐng)導者把所有責任推卸給“領(lǐng)導者”，以期將來出現(xiàn)責任追究時自己可以成為“漏網(wǎng)之魚”。就此而言，被監(jiān)督者以執(zhí)行命令為由主張自己行為的正當化，并不能放得太寬，明知是違法的命令而執(zhí)行或命令無實質(zhì)約束力的情況，不應(yīng)當免除被監(jiān)督者的責任。