許 可 張永健

隨著《中華人民共和國民法典》的實施，中國邁進了民法典時代。這部民法典上合唐律以降的法典情節(jié)，下聚新中國數(shù)輩民法學(xué)人的法典理想，肩負著統(tǒng)一國法、揭示價值、建立體系和體現(xiàn)中國特色的重大使命，其意義和影響不言而喻。(1)參見王利明：《民法典的中國特色、實踐特色、時代特色》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第4期，關(guān)于民法典一般意義，參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第2-3頁。然而，徒法不足以自行，紙面上的法與行動中的法往往存在斷裂。本文試圖在立法、司法前后接力，立法論、解釋論范式轉(zhuǎn)移的背景下，嘗試著提出一個實踐性的問題：民法典能否在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一正確實施？

立法的普遍性與適用法律的一致性是現(xiàn)代社會法律的本質(zhì)特征。(2)參見[美]羅伯特·昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第42-47頁。法律的統(tǒng)一實施不但是法律面前人人平等的基本要求，也是社會安定與秩序的必要條件，還是國家建構(gòu)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在此意義上，民法典的統(tǒng)一實施既是司法者堅持的重要原則，(3)參見《認真學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平法治思想 確保民法典統(tǒng)一正確實施》，載《人民法院報》2020年12月9日，第1版。亦是落實《憲法》第5條“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”的當(dāng)然之意。不過，法律并非在真空中運行，其始終與其棲身的政治、經(jīng)濟、社會與文化保持同構(gòu)，這在某種程度上造成了中國法律“表達”與“實踐”的背離。基于此，對“民法典能否統(tǒng)一實施”的回答，就必須深入到法院裁判的場景之中，采取實證研究方法探索統(tǒng)一執(zhí)法的障礙。為此，本文將首先提出“司法不統(tǒng)一”的理論框架，進而使用民法典之前各單行法——《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》——的實證研究驗證可能存在的法律“異常解釋、另類解釋、分散解釋”。最后，本文將嘗試回答民法典應(yīng)否統(tǒng)一實施以及如何統(tǒng)一實施。

一、理論框架：法律為何不統(tǒng)一實施？

(一)制度變遷對司法的影響：“適應(yīng)成本”和“失序成本”

在中國特色社會主義法治體系的建立過程中，從制定單行法到編纂實施民法典是一種“強制性制度變遷”。這意味著它并非民眾自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實現(xiàn)的制度變更或替代，而是國家從上而下對現(xiàn)有社會秩序的改造和重新構(gòu)建，是一種國家“變法”。(4)關(guān)于變法和中國法治的關(guān)系，參見蘇力：《二十世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治》，載《法學(xué)研究》1998年第1期，第4-6頁。關(guān)于強制性變遷的含義，參見林毅夫：《制度變遷的經(jīng)濟學(xué)理論：誘致性變遷與強制性變遷》，上海人民出版社1994年版；載[美]R.H.科斯、[美]阿爾欽、[美]諾斯：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書店1994年版。變法的成本高昂，其不但包括法律起草和制定的直接成本，還包括了后續(xù)的宣傳和組織費用，以及補償那些因新法遭受損失的人的費用和法律轉(zhuǎn)換需要的各種技術(shù)性開支。(5)參見張旭昆：《制度演化分析導(dǎo)論》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第128頁。除此以外，在舊法向新法的變遷中，人與制度、制度與制度之間的摩擦不可避免，由此衍生出大量“適應(yīng)成本”和“失序成本”，前者即個人理解、學(xué)習(xí)、適應(yīng)新法所花費的成本，后者即兩種制度之間銜接和沖突引發(fā)的預(yù)期錯位和法律規(guī)避的成本。

“適應(yīng)成本”和“失序成本”對新法實施效果影響甚巨。質(zhì)言之，兩者大小與下述因素有關(guān)：①新法代替舊法的范圍和程度；②新法與舊法的行為模式和法律后果的差異程度；③新法與舊法的耦合或互補程度；④變法所需要的組織更替的范圍和程度；⑤變法持續(xù)時間的長短。(6)參見同上注，第128-135頁。以民法典為例，其最后一條規(guī)定：“本法自2021年1月1日起施行。《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國收養(yǎng)法》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國民法總則》同時廢止?！弊鳛橹袊穹ㄒ?guī)則和民事制度的集大成者，民法典徹底取代之前制度，以至于坊間戲稱“畢生所學(xué)，毀于一旦”。其次，民法典不但新增“人格權(quán)編”，而且不乏“物權(quán)編”中的居住權(quán)、“合同編”中的違約方解除條款、“侵權(quán)責(zé)任編”中的自助行為制度等全新規(guī)范。再次，民法典有著鮮明的綜合性和體系性，是在吸收民事單行法的基礎(chǔ)上進行的統(tǒng)一編撰，由此形成民法典與《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《農(nóng)村土地承包法》《不動產(chǎn)登記暫行條例》等民事特別法并置的復(fù)合架構(gòu)。最后，鑒于民法典從頒布到實施僅有半年，留給民眾和司法機關(guān)適應(yīng)新法的時間有限。從上述四方面觀察，民法典的“適應(yīng)成本”和“失序成本”不可小覷。

在諸多成本中，法官的適應(yīng)成本和失序成本尤為重要。這是因為，民法典承擔(dān)著為法官提供裁判依據(jù)的使命。民法典延續(xù)“宜粗不宜細”的立法思路，對尚未達成共識的問題不做規(guī)定，或者即使做了規(guī)定也留有過大解釋空間，甚至有意使用模糊術(shù)語留給法官解決，(7)參見王成：《民法典與法官自由裁量的規(guī)范》，載《清華法學(xué)》2020年第3期。在拓展法官自由裁量權(quán)的同時也增加了錯判的幾率。更重要的是，在案多人少的壓力下，法官并無充裕的時間學(xué)習(xí)新法，而只能采取“干中學(xué)”策略，(8)See Kenneth J.Arrow, The Economic Implications of Learning by Doing, 29 Review of Economic Studies 155(1962).通過反復(fù)的司法實踐獲得經(jīng)驗，從經(jīng)驗中獲得知識，進而改變民法的操作與觀念。放寬視野看，民法典是近代中國通過“變法”實現(xiàn)法治的延續(xù)。變法不但打破社會的正式制度(如舊法)，也觸動甚至摧毀社會中的其他非正式的制度維持的秩序。(9)參見同前注〔4〕，蘇力文。費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中，針對民國時期國家法律對和奸行為非罪化引發(fā)鄉(xiāng)間混亂感嘆說：“法治秩序的好處未得，而破壞禮治的弊病卻已先發(fā)生了。”(10)費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京大學(xué)出版社1998年版，第58頁。就此而言，新立之法和本土固有法意識和社會實踐之間的脫節(jié)，是“失序成本”的深層次根源。

(二)“法律聯(lián)邦制”對司法的影響：法律的“分散解釋”(11)這里的“法律解釋”包括了作為消除法律文字疑義的法律解釋、作為彌補規(guī)則與事實裂縫的法律解釋、作為規(guī)則之個別化的法律解釋以及作為法院司法權(quán)的法律解釋，因此，“法律統(tǒng)一解釋”是“法律統(tǒng)一實施”的必然前提。參見王琳：《所有法律適用都涉及法律解釋嗎？》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第3期，第110-111頁?？紤]到案件事實認定的復(fù)雜性，本文以“法律解釋”為研究中心。

盡管中國是單一制國家，但越來越多的學(xué)者發(fā)現(xiàn)：至少在經(jīng)濟政策的制定和執(zhí)行上已呈現(xiàn)了“事實上財政聯(lián)邦制”(de facto fiscal federalism)和“行為聯(lián)邦制”特征，(12)See e.g., Gabriella Montinola, Yingyi Qian & Barry R.Weingast, Federalism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China, 48 World Politics 50(1995); Hehui Jin, Yingyi Qian & Barry R.Weingast, Regional Decentralization and Fiscal Incentives: Federalism, Chinese Style, 89 Journal of Public Economics 1719(2005)；鄭永年：《中國的“行為聯(lián)邦制”：中央—地方關(guān)系的變革與動力》，邱道隆譯，東方出版社2013年版，第28-39頁。并且，這種中央—地方關(guān)系與縣際競爭、官僚晉升制度相結(jié)合，極大激勵了地方官員履職，(13)參見周黎安：《中國地方官員的晉升錦標(biāo)賽模式研究》，載《經(jīng)濟研究》2007年第7期，第38頁；張五常：《中國的經(jīng)濟制度》，花千樹出版社2008年版；See Roderick M.Jr.Hills & Shitong Qiao, Voice and Exit as Accountability Mechanisms: Can Foot-Voting Be Made Safe for the Chinese Communist Party?, 48 Columbia Human Rights Law Review 158(2017).并促進了中國經(jīng)濟增長。以此為基礎(chǔ)，程金華、柯振興進一步提出了法律權(quán)力的“聯(lián)邦主義”，指出中國法律權(quán)力的配置呈現(xiàn)為“單一制基調(diào)+聯(lián)邦制色彩”，簡言之，盡管中央政府在法理上統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國的立法和司法，但是地方政府在很多領(lǐng)域都有自主的立法和司法權(quán)力，頻繁地創(chuàng)制出相對于全國性立法或者司法而言嶄新的、不同的甚至相反的法律規(guī)則，并且在事實上得到一定程度的制度化保障或者實際上長時期內(nèi)存續(xù)。(14)參見程金華、柯振興：《中國法律權(quán)力的聯(lián)邦制實踐——以勞動合同法領(lǐng)域為例》，載《法學(xué)家》2018年第1期。在微觀領(lǐng)域，唐應(yīng)茂對全國各省發(fā)布的小額貸款公司管理規(guī)則，發(fā)現(xiàn)廣泛存在著直接挑戰(zhàn)中央的“沖突型規(guī)則”和間接挑戰(zhàn)中央的“擴展型規(guī)則”兩種情況。其中，阿里小貸從浙江遷往重慶，這是地方分權(quán)帶來競爭，競爭促進發(fā)展的典型例子。(15)參見唐應(yīng)茂：《中央和地方關(guān)系視角下的金融監(jiān)管——從阿里小貸談起》，載《云南社會科學(xué)》2017年第5期。本文試圖延伸上述研究，在中國因管轄權(quán)分割造成的事實聯(lián)邦制下，將各地對同一部法律的不同解釋定義為法律的“分散解釋”。然則，分散解釋何以發(fā)生？

1.地方性的法院

與司法地方化不同，法院的“地方性”是單一制國家結(jié)構(gòu)下權(quán)力安排的空間形式，一種將普遍法律和地方經(jīng)驗結(jié)合的知識結(jié)構(gòu)，一種參與地方治理的能動司法。(16)參見李小萍：《論法院的地方性》，載《法學(xué)評論》2013年第3期；汪哲、魏凌雪：《論法院如何參與中央及地方治理》，載《法律適用》2016年第7期。法院的地方性不但是描述，也有應(yīng)然基礎(chǔ)?！稇椃ā返?33條后段規(guī)定：“地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)負責(zé)”；第132條第2款進一步規(guī)定：“最高法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作”。據(jù)此，地方法院的組織結(jié)構(gòu)和人員均由地方權(quán)力機關(guān)依法定程序產(chǎn)生，對地方權(quán)力機關(guān)負責(zé)。

法院的特征可由是否具備“政治性”和“官僚性”兩個面向觀察。這里的“官僚性”，意指法院的審判運作、人事管理和對外關(guān)系都按照行政機關(guān)模式加以塑造；(17)參見張衛(wèi)平：《論我國法院體制的非行政化——法院體制改革的一種基本思路》，載《法商研究》2000年第3期?！罢涡浴笔侵阜?wù)于黨和國家工作，維護國家政治安全，確保社會大局穩(wěn)定。(18)參見郝方昉：《中國特色社會主義審判制度的政治性》，載《人民法院報》2020年4月9日，第5版。世界上很少有法院既有政治色彩又有官僚主義色彩。美國聯(lián)邦上訴法院，包括最高法院，通常是政治性的，但非官僚性的；(19)See Lee Epstein, William M.Landes & Richard A.Posner, The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice, Harvard University Press, 2013, p.101.而日本法院則是官僚性而非政治性的。(20)See J.Mark Ramseyer, Second-Best Justice: The Virtues of Japanese Private Law, The University of Chicago Press, 2015, p.206-238.對本書的介紹與延伸，參見張永?。骸渡缈泼穹ㄡ屃x學(xué)》，(臺灣地區(qū))新學(xué)林出版股份有限公司出版社2020年版，第373-404頁。政治性和官僚性的雙重性鑄造了中國地方法院的獨特性，其一方面服務(wù)當(dāng)?shù)氐恼稳蝿?wù)，另一方面要使法官忠實有效地貫徹地方政策和意志。(21)參見[英]馬丁·阿爾布羅：《官僚制》，閻步克譯，知識出版社1990年版，第150頁。為此，地方法院不但在個案中采取合理的差別標(biāo)準(zhǔn)予以回應(yīng)，而且通過司法建議、司法政策積極支持地方治理。對各省高院的比較研究表明，不論是江蘇、上海等東部的法院，還是重慶、陜西等西部的法院，均紛紛針對地方某項重點發(fā)展任務(wù)出臺專項司法檔，在政治敏銳性、職能靈活性、服務(wù)有效性方面開展激烈競爭。(22)參見高翔：《中國地方法院競爭的實踐與邏輯》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。在各地法院的工作報告中，“服務(wù)大局”“維護社會穩(wěn)定”“保障民生”“服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展”皆是主要內(nèi)容。(23)參見李后龍：《司法表達風(fēng)格的比較與借鑒——以地方法院工作報告為例》，載《法律適用》2014年第2期。

2.政治性的法院院長

中國法院一直被視為政法體制的重要組成機關(guān)，因此，雖然近年來法官逐漸專業(yè)化，(24)參見左衛(wèi)民：《中國法官任用機制：基于理念的初步評析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期，第43-45頁。但法院院長的任命仍具有鮮明的政治性。首先，在“黨管干部”的架構(gòu)下，基層法院院長作為副處級干部，由市委管理，中級法院院長作為副廳級干部，由省委管理。(25)參見同前注〔17〕，張衛(wèi)平文；孟高飛：《論黨對地方法院組織領(lǐng)導(dǎo)的法治化變革》，載《學(xué)術(shù)交流》2017年第4期。另外，根據(jù)《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》第35條，地方黨委對于本級法院院長可以提出選拔任用建議，并享有任內(nèi)評價權(quán)和副院長級干部的任免權(quán)。其次，地方人大選舉通過，是法院院長產(chǎn)生的唯一法理授權(quán)，而在法院院長任職后，地方人大的事務(wù)支配力依然產(chǎn)生著實質(zhì)影響。(26)參見劉忠：《條條與塊塊關(guān)系下的法院院長產(chǎn)生》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期。最后，在“作為政治性角色的法院院長+作為司法技術(shù)角色的法院副院長”的組織架構(gòu)下，(27)參見劉忠：《政治性與司法技術(shù)之間：法院院長選任的復(fù)合二元結(jié)構(gòu)》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2015年第5期，第17-29頁。很多法院院長是前黨委或行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，沒有接受過本科或研究生水平的法律教育，(28)參見左衛(wèi)民：《中國法院院長角色的實證研究》，載《中國法學(xué)》2014年第1期，第10-12頁。他們之所以被任命，不是因為是法學(xué)行家，而是因他們是經(jīng)驗豐富的政治里手。

法院院長發(fā)揮著總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)作用：對外通過政治聯(lián)系保持法院的正常職能，這使法院更注重當(dāng)?shù)匦枨蠛驼螁栴}，采用符合當(dāng)?shù)匦枰蚰軌驕p少不利社會政治后果的法律解釋；對內(nèi)通過法院黨組和審判委員會，系統(tǒng)地將政治影響力施加于案件中。審判委員會實證研究表明，委員會的主要動機是響應(yīng)來自更高級別法院，省、市、縣政府的政治壓力和社會壓力。(29)參見左衛(wèi)民：《審判委員會運行狀況的實證研究》，載《法學(xué)研究》2016年第3期，第160-164頁；王倫剛、劉思達：《基層法院審判委員會壓力案件決策的實證研究》，載《法學(xué)研究》2017年第1期，第82頁。在許多情況下，審判委員會竭盡全力迎合當(dāng)?shù)氐狞h和政府。(30)See Xin He, Black Hole of Responsibility: The Adjudication Committee’s Role in a Chinese Court, 46 Law & Society Review 681, 702(2012).如果外部影響是以政府機構(gòu)頒布的紅頭檔形式制定的官方政策，法院甚至可能系統(tǒng)地偏離對特定法規(guī)的一般法律解釋。此外，《憲法》保障法院而非法官的獨立性，由于法官植根于高度官僚化體系，其不能(并且通常缺乏動機)不服從法院院長的命令，(31)參見艾佳慧：《中國法官最大化什么》，載蘇力主編：《法律和社會科學(xué)》(第3卷)，法律出版社2008年版，第121-124頁。因此，法院院長往往可以非正式地決定個案的結(jié)果。有鑒于此，2020年，最高法院發(fā)布《關(guān)于深化司法責(zé)任制綜合配套改革的實施意見》(法發(fā)〔2020〕26號)，禁止法院院長直接改變獨任庭、合議庭意見，但仍保留其審判監(jiān)督管理的職責(zé)。

3.實用主義的法官

中國特色的“實用主義”是法官的底層哲學(xué)。(32)關(guān)于實用主義司法的真?zhèn)?，參見許可：《卡多佐的法律世界——兼論實用主義審判的真與偽》，載《人大法律評論》2010年第1期。由于1949年之后的幾十年中法律近乎真空，中國法學(xué)家并不怎么墨守陳規(guī)——也沒有陳規(guī)可以守。那個時代充斥著棘手的法律問題，卻無法可依。法官和法律學(xué)者都贊同鄧小平的觀點：“不管黑貓白貓，能捉老鼠的就是好貓。”在社會主義法制體系不斷完善和德國式法教義在法學(xué)界日益發(fā)展的背景下，這種實用主義思想?yún)s并沒有隨之消弭。相反，對解決糾紛和社會效果的強調(diào)與多樣化的地方環(huán)境相結(jié)合，迫使法官不僅要了解當(dāng)事人已經(jīng)發(fā)生的糾紛，還要把雙方將來的關(guān)系調(diào)整也納入視野；不僅考慮法律上的事實，還要努力掌握當(dāng)事人的感情、情緒、想象等心理因素，對癥下藥地做出適當(dāng)響應(yīng)；不僅做出誰勝誰負的結(jié)論，還要進一步教育當(dāng)事人，使他們能夠心悅誠服地采取正確的態(tài)度和行動。(33)參見王亞新：《強制執(zhí)行與說服教育辨析》，載《中國社會科學(xué)》2000年第2期，第110-119頁。事實上，在大量案件中，法官往往是根據(jù)政法政策、社會道德、小區(qū)常識、價值觀念等非制度因素做出判斷后，在判決書中運用法律規(guī)則、程序性步驟、邏輯推導(dǎo)等修辭術(shù)來掩蓋和遮蔽這種影響，使得判決既能夠經(jīng)得起正式制度上的推敲，又能獲得對當(dāng)事人的說服力。(34)參見李聲煒：《法官判決的制度表達與實踐——從制度經(jīng)濟學(xué)角度看法官判決時的非正式制度傾向》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第4期。不惟如是，終身負責(zé)制、錯案追究制以及一系列法官績效考評制度，進一步強化了法官妥當(dāng)解決問題而不是正確適用規(guī)則的傾向。正如某法院院長所言，“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平，沒事就是本事”，法律適用則屈居其次。

(三)最高法院的角色：集中解釋的困難

在具有統(tǒng)一法律體系的國家中，終審法院的集中解釋有望使各地的法律實踐趨于一致。但集中解釋在中國卻面臨種種困難，使得最高法院難以完全抑制和糾正法律的異常解釋和分散解釋。

1.司法管轄權(quán)的制約

中國有四級法院，卻實行兩審終審制。如果大多數(shù)案件可以向相對獨立于地方政治影響的省高級法院甚至最高法院提出上訴，就可以糾正錯誤的法律解釋并統(tǒng)一法規(guī)的適用。然而，看似中立且具技術(shù)性的司法管轄規(guī)則卻嚴(yán)重限制了高級別的法院審查大多數(shù)私法案件的機會。2019年4月，最高法院發(fā)布《關(guān)于調(diào)整部分高級人民法院和中級法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》(法發(fā)〔2019〕14號)的通知，以“合理定位四級法院民事審判職能，促進矛盾糾紛化解重心下移”為指導(dǎo)思想，將各高院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一確定為“50億以上”(表1)。隨著審判重心的整體下移，基層法院和中院將負責(zé)絕大多數(shù)案件的初審工作，婚姻、繼承、家庭、物業(yè)服務(wù)、人身損害賠償、名譽權(quán)、交通事故、勞動爭議以及目標(biāo)額不到50億元的民商事案件，幾乎永遠不會訴至最高法院，而最高院因再審而出具的判決書每年不過寥寥數(shù)百件，可謂滄海一粟。(35)經(jīng)由“中國裁判文書網(wǎng)”查詢，2020年度最高法院再審民事判決書共225件，從已公開的判決書文號推測，最高法院2020年度再審民事判決約400件。

表1 各級法院民商事管轄標(biāo)準(zhǔn)匯總 (36)參見鄭曉鈞：《以“50億”為標(biāo)準(zhǔn)對民商事一審級別管轄調(diào)整之影響解析》，載隆安律師事務(wù)所2019年5月27日，http://www.longanlaw.com/news/10299.html/。

2.司法解釋和指導(dǎo)性案例的局限

最高法院不是全職的審判機構(gòu)。相反，它是一個“兼職的立法機構(gòu)”：它以司法解釋的名義頒布具有立法效力的司法文件，并將下級法院提交的案件作為全國適用的指導(dǎo)性案例。從理論上講，所有法院都應(yīng)遵循司法解釋和指導(dǎo)性案例。然而，在實踐中，各省內(nèi)法院不太被司法解釋和指導(dǎo)性案例約束。

一方面，雖然最高法院已經(jīng)公布了有關(guān)物權(quán)、合同和侵權(quán)責(zé)任等民法部門的司法解釋，但其重心是填補狹義上的法律漏洞，而不是解決分歧。誠然，填補漏洞是一項重要的司法職能，但它可能只是充當(dāng)了各省法院產(chǎn)生分歧的墊腳石，因為各地法院依然可能對此做出分散解釋。更重要的是，若各地法律適用存在重大分歧，最高法院一般持保守審慎的態(tài)度。最高法院關(guān)于《物權(quán)法》的司法解釋便是適例。2015年12月10日，最高法院審判委員會原則上通過《適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(法釋〔2016〕5號)。隨后，該草案中的41個條文送交中國法學(xué)會民法學(xué)研究會征求意見。2016年2月22日最高法院公布的最終版本，僅包含了22個條文。之前草案中存在不同意見的14個條文中，有8條未出現(xiàn)在正式的司法解釋中。這有力地證明了在意識到法律解釋間相互沖突之時，最高法院采取了“意味深長的沉默”，并不會明確表示其立場?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕7號)是另一個例子。2009年，在聽取公眾意見和建議階段，相關(guān)草案提出了公共區(qū)域和公共設(shè)施的定義，(37)參見最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)。但由于對界定建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)問題存在爭議，最終頒布的司法解釋刪除了這些定義。然而，爭議之所在，并不在法律技術(shù)層面。這個問題成為燙手山芋的原因是，中國是少數(shù)將建筑物區(qū)分所有權(quán)作為一種共有所有權(quán)前，住宅小區(qū)就蓬勃發(fā)展的國家之一。面對現(xiàn)實與法律的鴻溝，本可以采用統(tǒng)一解釋，降低信息成本并簡化物權(quán)關(guān)系，但由于各地情況大相徑庭，最高法院難以對何為最佳方案作出最終決定。

另一方面，指導(dǎo)性案例并沒有看起來那么有效。實證研究表明：最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例很少被各級法院引用。(38)參見向力：《從鮮見參照到常規(guī)參照——基于指導(dǎo)性案例參照情況的實證分析》，載《法商研究》2016年第5期，第98-102頁。更具體地說，在當(dāng)時的64個指導(dǎo)性案例中，只有不到30%被引用過。引用指導(dǎo)性案例超過10次的法院只有5個；大多數(shù)的引用來自基層法院和中級法院，而最高法院從未引用過指導(dǎo)性案例，省高級法院也只引用了兩次。只有4%的指導(dǎo)性案例填補了法律空白。82%的指導(dǎo)性案例來自于在經(jīng)濟上較為發(fā)達的七個省份所提交的案例。對于這種現(xiàn)象最可能的解釋是，一方面，下級法院更在意其上一級法院對案件的撤銷，而不是最高法院；另一方面，上級法院并沒有維護指導(dǎo)性案例的神圣性。因此，指導(dǎo)性案例似乎難當(dāng)統(tǒng)一法律解釋的重任。

在司法解釋和指導(dǎo)性案例外，最高法院還通過指導(dǎo)意見、通知、會議紀(jì)要等“司法解釋性質(zhì)文件”，總結(jié)各地審理案件過程的實際情況和適用法律時的實際問題，指導(dǎo)地方法院在面臨同一問題時有標(biāo)準(zhǔn)地把握案件裁判。(39)參見彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第3期。然而，這種司法文件不僅同樣面臨上述司法解釋的困境，還遭致了影響地方法院獨立行使審判權(quán)的質(zhì)疑。更重要的是，根據(jù)《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》(法〔2016〕221號)和《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2018〕10號)，法院在判決中不得引用會議紀(jì)要等司法文件作為裁判依據(jù)，只能在說理部分予以闡述，這在根本上制約了司法解釋性質(zhì)文件在集中解釋上的作用。

總之，上述集中解釋的種種努力，當(dāng)然有意義，但遠不足以確保民法典的統(tǒng)一適用。以下，本文探討未統(tǒng)一適用的三種類型：異常解釋、另類解釋、分散解釋，并剖析其是非。

(四)民法典的異常解釋、另類解釋、分散解釋

民法典的出臺是偉大的立法成就，其所衍生的“適應(yīng)成本”和“失序成本”卻增加了法律適用統(tǒng)一的困難。缺乏有效的集中解釋，則個別法官的錯誤認知或因人而異的非理性因素所引發(fā)的法律誤用，會形成沒有固定模式的法律“異常解釋”。(40)參見韓世遠：《法律發(fā)展與裁判進步：以合同法為視角》，載《中國法律評論》2020年第3期。不僅如此，中國法院的地方性、法院院長的政治性、最高法院司法管轄權(quán)的局部性，使得各地法院更有可能偏離對特定條款的標(biāo)準(zhǔn)法律解釋，以響應(yīng)強大而持續(xù)的外部政治影響(有時以正式的行政政策形式出現(xiàn))，“法律聯(lián)邦制”下的“分散解釋”由此出現(xiàn)。

同時，“為人民服務(wù)”的實用主義法官不得不綜合考慮民意、公共政策和價值觀念，而對法律背后理據(jù)的強調(diào)又加劇了民法典和既有生活秩序、社會規(guī)則的沖突，導(dǎo)致在個案中基于法律以外的考慮，作出與法律文義背離的解釋，我們稱之為對法律的“另類解釋”。若用傳統(tǒng)的法學(xué)方法論術(shù)語，另類解釋可能是目的性擴張、目的性限縮，或甚至是適用帝王條款或引用上位價值的司法造法。可以預(yù)見，異常解釋、另類解釋和分散解釋將削弱民法典統(tǒng)一國法的功能。不過，這只是理論推演。為此，下文將通過對既有司法判決的實證研究，以檢驗上述理論的真?zhèn)巍?/p>

二、法律實施的實證研究

民法典并不是中國私法領(lǐng)域的首次重大變革，事實上，由于民法典采取“分編通過，整體組裝”的編撰模式，2007年以來，《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法總則》已經(jīng)相繼制定。正如民法典，這些法律的出臺也在根本上改變了之前的法律規(guī)范，并同樣面臨著“異常解釋”“另類解釋”“分散解釋”的難題。所謂“鑒古而知今”，在此，我們試圖以《物權(quán)法》相關(guān)條款為對象，采取定量研究的方法，剖析其在司法實踐是否得到正確適用。此外，為了展現(xiàn)中國私法解釋的全貌，我們還進一步討論了《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》中的“分散解釋”現(xiàn)象。

(一)另類解釋的證據(jù)一：法院誤用《擔(dān)保法》

1.問題、數(shù)據(jù)與方法

作為民事基本法律之一，2007年《物權(quán)法》是在《民法通則》《擔(dān)保法》《土地管理法》《農(nóng)村土地承包法》《城市房地產(chǎn)管理法》基礎(chǔ)上對財產(chǎn)關(guān)系進行的系統(tǒng)性規(guī)范，其大大改變了之前的法律條款，其中尤以《擔(dān)保法》為最。雖然全國人民代表大會沒有廢除《擔(dān)保法》，但《物權(quán)法》第178條明確規(guī)定，如《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》之間存在沖突，則以《物權(quán)法》為準(zhǔn)。為了驗證中國法院是否遵循了這一條款的指示，我們選擇了《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》以及《最高法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(“《擔(dān)保法司法解釋》”)(法釋〔2000〕44號)有明確沖突的有三組規(guī)定：(41)關(guān)于《物權(quán)法》第204條與《擔(dān)保法》第61條的解釋差異，參見崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心(下冊)》，清華大學(xué)出版社2011年版，第852-853頁；程嘯：《擔(dān)保物權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第464-465頁。①《物權(quán)法》第204條與《擔(dān)保法》第61條：前者允許最高額抵押擔(dān)保的主合同債權(quán)經(jīng)當(dāng)事人約定而轉(zhuǎn)讓；后者則一概禁止轉(zhuǎn)讓。②《物權(quán)法》第202條與《擔(dān)保法司法解釋》第12條：前者規(guī)定抵押權(quán)人必須在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；后者則允許擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。③《物權(quán)法》第191條與《擔(dān)保法司法解釋》第67條：前者規(guī)定抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外；后者則規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人，如抵押物已登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)，取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。第一組涉及最高額抵押擔(dān)保的債務(wù)是否可以轉(zhuǎn)讓；第二組涉及抵押權(quán)人的訴訟時效；第三組涉及出售抵押物之前是否需要抵押權(quán)人的同意。在第一和第三組中，《物權(quán)法》比《擔(dān)保法》更有利于債權(quán)人，而在第二組中，《物權(quán)法》比《擔(dān)保法》更有利于債務(wù)人。

為了判斷法院在上述三組沖突規(guī)范中是否適用了《物權(quán)法》，而非適用《擔(dān)保法》或其司法解釋，我們受到九章研究所“中國法律知識總庫”的支持，由九章研究所的工程師，運用其數(shù)據(jù)庫，在我們的指示下，采取大數(shù)據(jù)文字探勘技術(shù)，分析2007年10月《物權(quán)法》生效后，至2016年8月將近十年間的判決。首先，我們使用“附表1、2、3”中“4.基本特征——條件”中的數(shù)個關(guān)鍵詞，分別得到與三組沖突規(guī)范可能相關(guān)的4,304、831、77,530個案件(顯示于表2)。(42)本文附表，包括下文“附表4 33筆涉及典權(quán)判決之摘要”，參見https://share.weiyun.com/FIk11Ijp。然后，我們使用高級文本搜索算法來識別在判決的說理部分中，包含相關(guān)條文號和法律名稱的案件(即附表1、2、3中“5.額外判斷特征”)。對于每個可能相關(guān)判決，我們進一步梳理法院級別、審判程序(一審或二審)、原告和被告類型(銀行、公司或其他)、原告和被告代表人類型、判決日期、判決字號等信息。

表2 案件在四個級別法院中的分布

根據(jù)判決書對《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》的引用情況，我們將其分為如下三類：①無關(guān)的案件：判決并未引用《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》(或《擔(dān)保法司法解釋》)的案件即推定為無關(guān)案件，被剔除于后續(xù)分析中。(43)誠然，法院可能在此等案件中選擇適用了《擔(dān)保法》(或《擔(dān)保法司法解釋》)的規(guī)定，但未明確引用條號。不過，受限于人力、時間，我們無從一一檢視此等判決之論理。②正確解釋的案件：判決只引用了《物權(quán)法》具體條款。盡管受限于人力、時間，我們未逐一閱讀此等判決，但由于其遵循《物權(quán)法》第178條中的《物權(quán)法》優(yōu)先適用原則，那么它至少在本文研究的法律解釋問題上很可能是正確的。(44)歸類為正確解釋的判決，或許有在2007年以前的交易，卻(錯誤)適用《物權(quán)法》者，也或許有爭點無關(guān)《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》沖突者。③錯誤解釋的案件：若判決僅引用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》具體條款，那么出現(xiàn)很可能不正確的法律解釋。此外，如果判決同時引用這兩個法律，而法官最終并未適用《物權(quán)法》，那么該判決也很可能是不正確的，盡管這種情況極少發(fā)生。(45)此種類型的案件，在問題一、二、三，僅分別有10、7、60筆。為避免判斷錯誤，我們進行了進一步人工編碼和人工檢查。例如，如果擔(dān)保交易在2007年之前完成，則適用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》并無錯誤，這些案件被排除在解釋錯誤的案件清單之外。再如盡管引用了上述條文，但案件爭點無關(guān)于《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》的沖突，則該等判決也被排除。又如引用了《擔(dān)保法》第12條，但并非指涉《擔(dān)保法》第12條第2款，該等判決也被排除。

2.研究結(jié)果和討論

圖1顯示了三組沖突規(guī)范中正確和錯誤的法律解釋的分布。在一共68起案件(占相關(guān)抵押案件的7%(46)相關(guān)抵押案件的定義是：在本文數(shù)據(jù)庫中，只引用《物權(quán)法》者，只引用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》者，或兩者均引用者共943例案件。請注意，在第一組和第二組中，錯誤適用《擔(dān)保法》(或《擔(dān)保法司法解釋》)者遠高于7%。)中，法院錯誤地僅引用了《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》。圖2進一步描述這68起案件在各省之分布，可以看出并無明顯之集中趨勢。圖3則描述另外六個面向。從圖2和圖3看，法律解釋錯誤的原因無法一望即知。因此，我們以回歸模型分析圖1包括的943件判決，探究法律解釋錯誤的可能起源。詳言之，本文使用“多元混合效應(yīng)邏輯回歸”(mixed-effect logistic regression model)。其中，應(yīng)變數(shù)只有兩個值：法院引用《物權(quán)法》，為1；法院引用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》，為0。之所以稱“混合效果”，是因為作出判決的法院使用“隨機效果”(random effect)，而其他變量使用“固定效果”(fixed effect)，兩種效果混合在一個回歸模型。(47)介紹固定效果與隨機效果，參見程金華、張永?。骸斗蓪嵶C研究：入門讀本》，法律出版社2020年版，第167-183頁。需要提醒的是，由于本研究議題無法套用法實證研究范式中的任一種因果推論的研究設(shè)計，因而本文的發(fā)現(xiàn)需要被小心地詮釋，并有待后續(xù)研究進一步驗證。

圖1 正確和錯誤的法律解釋的分布

圖2 作出錯誤解釋的法院省份

圖3 作出錯誤解釋的法院判決，六種類型分布

回歸模型中的自變量大多已呈現(xiàn)在圖2和圖3。表3將法院層級與審級合并后分為三個虛擬變量(也就是符合條件者=1，不符合條件者=0的變量)：基層法院(比較基準(zhǔn))、中級法院審理一審案件、中級法院審理二審案件。高級人民法院雖有19例案件，但全部作成正確法律解釋，所以被排除在回歸模型之外。圖1的943例案件都不是最高法院作成，因此自然不納入。再審案件數(shù)量稀少，無法也無庸區(qū)別處理，故在回歸模型中視為二審。同時，我們也將原告、被告的代理狀況簡化，當(dāng)事人無人代理為0，律師、法務(wù)人員、法律工作者、公民代理為1。此外，三個研究問題不同，也必須加入啞變量以控制可能的影響。表3中模型1、2的唯一的差別是，模型1以比較簡化的兩個變量控制區(qū)域可能的效果。本文按照慣常的作法，將全國分為東部地區(qū)、中部地區(qū)、西部地區(qū)。模型2則將每個省各設(shè)定一個啞變量，但為維持回歸結(jié)果之可讀性，不逐一匯報系數(shù)。

表3 混合效果邏輯斯蒂模型

模型中最關(guān)鍵的變量是第一組的三個變數(shù)。根據(jù)當(dāng)事人的身份，可以將案件分為三種類別(變量)：①“非銀行”(圖3中的法人與其他)起訴“銀行”(圖3中的銀行與信用社之合稱)，以此作比較基準(zhǔn)?？梢酝茰y，這一類型的案件主要是“債務(wù)人起訴債權(quán)人”。②“銀行”起訴“非銀行”，也就是債權(quán)人起訴債務(wù)人；③“非銀行”起訴“非銀行”，此種情形，無法推知何方是債權(quán)人，所以本文不會多加著墨。之所以要區(qū)別當(dāng)事人身份，是出于以下假說：當(dāng)具有潛在政治影響力的債權(quán)人(如銀行)是原告時，更有可能使法院適用更有利于債權(quán)人的法律解釋。這一假說源于加蘭特“資源優(yōu)勢者”理論，即訴訟經(jīng)驗多、經(jīng)濟實力強以及作為多次參加訴訟的主體具有訴訟中的策略性優(yōu)勢，從而更可能勝訴。(48)See Marc Galanter, Why the “Haves”Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law & Society Review 95, 95-126(1974).賀欣教授基于上海法院2724份民事判決書，同樣發(fā)現(xiàn)：政府機構(gòu)和政府企業(yè)是最大的贏家，不僅更容易勝訴，而且勝訴的可能性要大大高于弱勢一方。(49)參見賀欣、蘇陽：《法院能否在強弱當(dāng)事人之間中立——以上海法院2724份裁判文書為樣本》，葉艷譯，載蘇力主編：《法律和社會科學(xué)》(第15卷)，法律出版社2016年版，第51-86頁。在三組沖突規(guī)范中，第一組與第三組中的《物權(quán)法》比《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》更保護于債權(quán)人。若前述假說成立，則銀行起訴非銀行這個啞變量系數(shù)會為正，表示相較于非銀行起訴銀行時，法院更傾向于在此類案件中適用《物權(quán)法》，從而正確解釋法律，保護債權(quán)人。而第二組中，《物權(quán)法》比《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》更保護于債務(wù)人。為了估計此效果，回歸模型中納入一個“交乘項”(interaction term)，即“銀行起訴非銀行”這個啞變量乘以“第二組”這個啞變數(shù)。按照前述假說，此交乘項的系數(shù)若為負，則表示在第二組涉及的擔(dān)保問題中，法院會傾向于錯誤適用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》，以制造對原告?zhèn)鶛?quán)人有利的局面。

然而，表3中回歸模型結(jié)果卻出乎我們意料之外——啞變量與交乘項，統(tǒng)計上顯著，但系數(shù)正、負號與前述假說完全相反?；貧w模型分析表明，在第一組和第三組涉及的抵押問題中，當(dāng)債權(quán)人為原告、債務(wù)人為被告時，相較于債務(wù)人為原告、債權(quán)人為被告時，法院傾向于錯誤適用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》，而《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》對債務(wù)人比較有利。在第二組涉及的抵押問題中，當(dāng)債權(quán)人為原告、債務(wù)人為被告時，相較于債務(wù)人為原告、債權(quán)人為被告時，法院傾向于正確適用《物權(quán)法》，而《物權(quán)法》對債務(wù)人比較有利。請注意，表3的模型1、2包括了一審與二審案件。雖然一審居多，但上述的所謂“原告”都包括二審的“上訴人”。為了排除可能的干擾，表3再增加模型3，僅包括一審案件。模型3的結(jié)果仍然與前兩個模型一致。

由此，實證研究的初步結(jié)論是：引用錯誤法律的案件并非高、中級法院的一致偏差，(50)如果是一致偏差，則該法院內(nèi)的所有判決會因為完美預(yù)測結(jié)果而被排除于回歸模型外。如果所有法院都一致作出正確或錯誤的判決，則回歸模型不會剩下任何判決。因而不是“分散解釋”，可同時，它們也不是“沒有固定模式的非常規(guī)法律適用”的“異常解釋”，因此可歸入“另類解釋”之列，其背后的動機可能在于保護弱勢的債務(wù)人。債務(wù)人當(dāng)然不是西方公共選擇理論(public choice theory)下?lián)碛姓斡绊懥Φ囊环剑谥袊S穩(wěn)的語境下，卻可能是更在乎案結(jié)事了的法院想要保護的對象。這一解釋的背后是實用主義的法官。為了避免因敗訴裁判而不滿的當(dāng)事人“鬧事”，他們可能以犧牲案件本身的是非曲直為代價來換取案件快速了結(jié)，法官對醫(yī)療糾紛中原告的系統(tǒng)性偏向正是其典型例證。(51)See Xin He, Routinization of Divorce Law Practice in China: Institutional Constraints’ Influence on Judicial Behaviour, 23 International Journal of Law, Policy and the Family 83(2009).如蘇力教授海瑞定理II“經(jīng)濟資產(chǎn)上的弱勢保護原則”所洞見的，經(jīng)濟強勢者(銀行)受到的邊際損害小于相反判決對債務(wù)人(非銀行)的邊際損害。(52)參見蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟學(xué)解讀》，載《中國社會科學(xué)》2006年第6期，第119頁。兩者相較，法院與其曲債權(quán)人，寧曲債務(wù)人。特別是，當(dāng)債務(wù)有關(guān)民生、債務(wù)人眾多、矛盾激化或涉及破產(chǎn)時，維穩(wěn)壓力陡增，地方性的法院不得不將法律責(zé)任與政治責(zé)任、社會責(zé)任一并考慮。例如，江蘇省宿遷市沭陽縣法院的一份名為《關(guān)于為“保增長、保民生、保穩(wěn)定”促進縣域經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法保障的若干意見》(2010年)的文件指出，“對于眾多債權(quán)人向同一債務(wù)企業(yè)集中發(fā)動的系列訴訟案件、企業(yè)破產(chǎn)清算案件、集團訴訟案件、群體性案件等可能存在影響社會穩(wěn)定，導(dǎo)致社會矛盾激化以及審判工作中發(fā)現(xiàn)影響縣域經(jīng)濟發(fā)展的突出問題，及時向上級法院和區(qū)委匯報，并加強與政府部門溝通與協(xié)調(diào)，積極爭取區(qū)委區(qū)政府領(lǐng)導(dǎo)和政府部門支持，主動做好穩(wěn)控工作”。(53)劉磊：《維穩(wěn)壓力對基層法院組織形態(tài)的形塑》，載《交大法學(xué)》2021年第1期，第66頁。

當(dāng)然，在未進行大規(guī)模定性調(diào)研前，法院的真實意圖仍有待最終確定。進一步閱讀這批誤判的判決，也會發(fā)現(xiàn)錯誤適用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》對判決最終結(jié)果不總是有影響。因此，除了上述另類解釋外，本文也無法排除部分法院只是因為知識儲備不足而作了異常解釋的可能。

(二)另類解釋的證據(jù)二：法院承認典權(quán)

“典權(quán)”在中國已存在了上千年，然而如今它已不受立法者的青睞。(54)對典權(quán)的精彩法律史與社科研究，參見Taisu Zhang, Property Rights in Land, Agricultural Capitalism, and the Relative Decline of Pre-Industrial China, 13 San Diego International Law Journal 129(2011); Robert C.Ellickson, The Costs of Complex Land Titles: Two Examples from China, 1 Brigham-Kanner Property Rights Conference Journal 281(2012); Taisu Zhang, Cultural Paradigms in Property Institutions, 41 Yale Journal of International Law 347(2016)。在《物權(quán)法》第5條下，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的物權(quán)種類和內(nèi)容，其對“典”的約定當(dāng)然沒有對世效力。不過，鑒于1949年至2007年之間并無明確的“物權(quán)法定原則”，即使當(dāng)事人使用了后來法規(guī)未承認的物權(quán)形式，法院可能也不愿意事后否定該交易的效力。在《適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》草案中，最高法院針對物權(quán)法定原則的解釋寬嚴(yán)問題，所給出的替代方案就是靈活解釋法律，以便承認典權(quán)和居住權(quán)。盡管在簽署司法解釋的最終版中刪除了“典權(quán)”相關(guān)內(nèi)容，但其表明法院依然在處理典權(quán)糾紛。為此，我們試圖通過實證研究，發(fā)現(xiàn)各地法院是否作出了與《物權(quán)法》不同的“另類解釋”。

在詳細檢索2007年至2016的判決后，我們發(fā)現(xiàn)，涉及典權(quán)的案件共33起(附表4)。在其中9起案件中，河南省高級法院和江蘇、山東、福建省中級或基層法院明確承認“典權(quán)”為物權(quán)。這些典權(quán)中，最早的設(shè)立于1954年，最晚的設(shè)立于2011年。值得注意的是，在沒有明確認可典權(quán)物權(quán)地位的24起案件中，法院亦通過將其與所有權(quán)并列，隱諱地表明其物權(quán)性質(zhì)。與保護債務(wù)人的“另類解釋”類似，法院對典權(quán)的承認，也體現(xiàn)了保護經(jīng)濟上弱勢群體的傾向，反映出著眼于整個社會和諧均衡的“均平”經(jīng)濟思想和濟貧扶弱的道德觀念。(55)參見黃宗智：《中國歷史上的典權(quán)》，載《清華法律評論》(第1卷)，清華大學(xué)出版社2006年版；趙曉舒：《民法典編纂中典權(quán)的困境與激活》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期。探究為何在中國保護經(jīng)濟弱勢的典權(quán)長期被使用，在英國則是保護經(jīng)濟強勢的抵押權(quán)興盛，參見Taisu Zhang, The Laws and Economics of Confucianism: Kinship and Property in Preindustrial China and England, Cambridge University Press, 2017。

這里還要提醒的是：由于早在1990年最高法院就發(fā)布了《關(guān)于公私合營中典權(quán)入股的房屋應(yīng)如何處理的函》，我們可以合理推測上述33起典權(quán)糾紛遠非全貌，否則，為何物權(quán)法司法解釋起草中將其作為主要問題？如此少量的典權(quán)糾紛，可能源于公開判決書的事后“篩選”。在2013年之前法院并無公開判決的法定義務(wù)，而在2013年到2016年，也僅有大約半數(shù)的案件被公開。(56)參見馬超、于曉虹、何海波：《大數(shù)據(jù)分析：中國司法裁判文書上網(wǎng)公開報告》，載《中國法律評論》2016年第4期，第207-208頁。2017年以后，裁判文書的公開比例有了較大提升，參見楊金晶、覃慧、何海波：《裁判文書上網(wǎng)公開的中國實踐——進展、問題與完善》，載《中國法律評論》2019年第6期，第125頁。并且，未公開的案件不太可能是所有案件中隨機產(chǎn)生的。(57)對可能原因之探討，參見唐應(yīng)茂：《司法公開及其決定因素：基于中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)分析》，載《清華法學(xué)》2018年第4期；唐應(yīng)茂：《領(lǐng)導(dǎo)意愿、機構(gòu)能力和司法公開——北京、上海、廣東裁判文書上網(wǎng)率的初步研究》，載《中國法律評論》2018年第6期；Yingmao Tang & John Zhuang Liu, Mass Publicity of Chinese Court Decisions: Market-Driven or Authoritarian Transparency?, 19 China Review 15(2019); John Zhuang Liu et al., Transparency in an Autocracy: China’s “Missing Cases” in Judicial Opinion Disclosure, Working Paper, 2019。也許，法院仍然擔(dān)憂作出另類解釋可能的不良后果，所以選擇不公布這些判決，大量另類解釋(更不用說異常解釋)的案件，可能因此“不見天日”。

(三)分散解釋和另類解釋的證據(jù)三：合同和侵權(quán)的糾紛

法律解釋的不統(tǒng)一，并非只出現(xiàn)在物權(quán)法，其他私法領(lǐng)域中也多有另類解釋和分散解釋的例子。

借貸案件的利率管制便是重要例證。1991年的《最高法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》[法(民)發(fā)〔1991〕21號]，將自然人間的貸款利率限定在銀行利率的四倍以內(nèi)。但程金華教授的發(fā)現(xiàn)卻與之抵牾。他收集了浙江省1421份法院裁決，發(fā)現(xiàn)在9%的抽樣案例中，利率高于上限，同時，他還發(fā)現(xiàn)了區(qū)域差異的存在。在溫州，市政府成立了確定利率的金融特別工作組，受此影響，溫州市中級法院的案件高于利率上限的情況要少得多。(58)參見程金華：《四倍利率規(guī)則的司法實踐與重構(gòu)：利用實證研究解決規(guī)范問題的學(xué)術(shù)嘗試》，載《中外法學(xué)》2015年第3期，第703-711頁。相反，在其他的地區(qū)，法院往往出于各種考慮，有意忽視利率管制的規(guī)則。(59)最新發(fā)展，參見程金華：《民間借貸“四倍利率”規(guī)則的實證批判》，載微信公眾號“中國法律評論”2020年8月21日。由于法院的利率解釋并未在高級法院內(nèi)或中級法院內(nèi)完全或大體一致，本文不會歸類為分散解釋；而法院是否忽視利率管制的規(guī)則，與特別工作組的存在有關(guān)，所以也不是異常解釋。法院的四倍利率解釋也是一種另類解釋。

《侵權(quán)責(zé)任法》中的分散解釋也不乏其例。2001年，最高法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號)第10條將“當(dāng)?shù)厣顦?biāo)準(zhǔn)”列為評估精神損害賠償?shù)目紤]因素之一，鼓勵各省法院在制定精神損害賠償?shù)脑u估指導(dǎo)方針要因地制宜。(60)參見陳現(xiàn)杰：《〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2001年第4期，第14頁?；诖?，各省高級法院和中級法院均規(guī)定了不同精神損害賠償上限和公式，(61)參見例如：《安徽省高級人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》第25條、《廣東省高級人民法院關(guān)于在國家賠償工作中適用精神損害撫慰金若干問題的座談會紀(jì)要》第9條、《四川省高級人民法院貫徹執(zhí)行最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的意見》第3條。其實質(zhì)是在統(tǒng)一制度下對生命和健康進行不同的定價。在晚近的研究中，武西鋒和秦前紅教授利用北京市、遼寧省和甘肅省2016—2019年1637份判決書的資料，發(fā)現(xiàn)精神損害賠償金在各省內(nèi)區(qū)域性實現(xiàn)了同判，但是省際之間差異明顯。(62)參見武西鋒、秦前紅：《精神損害賠償同案同判：實證檢驗和實現(xiàn)路徑》，載《學(xué)術(shù)論壇》2020年第3期，第59頁。此外，在構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的情況下，被告人是否需要在刑事案件中賠償死亡賠償金的問題，也有全賠、不賠(包括另案起訴)、侵權(quán)人不賠而由保險公司和其所在單位賠償?shù)榷喾N情形。(63)參見沈小軍：《論法官在消減同案異判癥結(jié)中的功能定位》，載《江蘇社會科學(xué)》2020年第4期。

(四)小結(jié)：另類解釋和分散解釋的發(fā)現(xiàn)

對《物權(quán)法》的實證研究發(fā)現(xiàn)，在《物權(quán)法》出臺之后，法院依然存在無視《物權(quán)法》第178條，錯誤適用《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法司法解釋》的情況。鑒于該等誤用有著可辨識的一貫邏輯(偏向保護債務(wù)人)，本文傾向?qū)⑵錃w入“另類解釋”。即便使用大數(shù)據(jù)方法，本文能搜集到的典權(quán)判決仍然少得讓人不敢置信。若法官是因為不明白物權(quán)法定原則的真意而承認典權(quán)，則該等承認典權(quán)為物權(quán)的判決是異常解釋；若法官是因為個案正義而承認典權(quán)為物權(quán)，則該等判決為另類解釋。此外，梳理《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的實證研究后，也發(fā)現(xiàn)了法院對法律的分散解釋、另類解釋。

三、民法典統(tǒng)一實施的反思與展望

(一)民法典是否該永遠統(tǒng)一實施？

答案似乎不言自明。作為法律體系化的結(jié)晶，民法典在靜態(tài)上要整理紛繁復(fù)雜的法律規(guī)則，消弭沖突并實現(xiàn)邏輯自洽，在動態(tài)上要求不同法院對同一法條的理解與解釋應(yīng)大體一致，不能做出差異明顯甚至完全相反的裁判。正因如此，2020年9月，最高法院下發(fā)《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機制的意見》(法發(fā)〔2020〕35號)，將“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”視為“建設(shè)和完善中國特色社會主義法治體系的內(nèi)在要求，法院依法獨立公正行使審判權(quán)的基本職責(zé)，維護國家法制統(tǒng)一尊嚴(yán)權(quán)威的重要保證”。然而，一旦仔細檢視該主張的理據(jù)，答案可能就不再是非黑即白了。

企圖僅依賴民法典就確保私法的統(tǒng)一解釋，必須建立在以下之基礎(chǔ)上：一者，民法典包羅萬有，沒有漏洞，一切事實關(guān)系必須并且能夠涵攝其中；二者，法官是一個“無能力或無意志自行左右自己之生物”，遇到疑義時或以立法者原義為依歸，或以原則為根本，不會司法造法。(64)參見解興權(quán)：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第56頁。然而，民法典顯然有不少規(guī)范沖突或不明之處。況且，每一次法官將事實涵攝到條文時，都必須透過法律解釋，而此種法律解釋不可能都有前例可循，更不可能都能在民法典中找到答案。

法官亦非裁判機器，其始終受制于他們的地方性知識、有形或無形的利益、個人生活閱歷以及抽象的觀念價值。而在個案中，非理性因素在判決中不可避免。(65)參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序：一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第15-16頁。不僅如此，在中國特色的“司法能動主義”推動下，社會效果和法律效果的統(tǒng)一以及當(dāng)事人合法權(quán)益和經(jīng)濟社會發(fā)展的統(tǒng)一，業(yè)已成為法院的雙重目標(biāo)。顯然，一旦將法律外的價值挹注于判決之中，其必然意味著法律解釋從統(tǒng)一走向多元。

因此，理論上，至少在短期內(nèi)，民法典統(tǒng)一實施是挾泰山超北海的困難目標(biāo)。缺乏強力而有效的集中解釋機制，“異常解釋”“另類解釋”“分散解釋”勢必會出現(xiàn)。但在應(yīng)然面上，這三種司法不統(tǒng)一的法律解釋中，一定是壞的結(jié)果嗎？可以明確的是，法律的“異常解釋”使得公眾無法形成穩(wěn)定預(yù)期，不但損害了法治，而且破壞了經(jīng)濟。與此不同，法律的“另類解釋”和“分散解釋”是否需要全然禁止，卻不可一概而論。甚至，在特定情形下，差異化判決還有著不可輕忽的積極意義。

(二)法律“另類解釋”的正當(dāng)與不當(dāng)

美國亨利·史密斯教授2021年的巨作《衡平法作為“后設(shè)規(guī)范”》可謂替法院作另類解釋打下了應(yīng)然基礎(chǔ)。(66)See Henry E.Smith, Equity as Meta-Law, 130 Yale Law Journal 1050, 1050-1144(2021).亨利·史密斯教授在美國私法語境下指出：普通法作為“一般規(guī)范”，無論使用“一刀切規(guī)則”(rule)或“靈活標(biāo)準(zhǔn)”(standard)，(67)使用“一刀切規(guī)則”“靈活標(biāo)準(zhǔn)”此種翻譯方式，參見戴昕、張永健：《比例原則還是成本收益分析？——法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1543-1544頁。有時而窮，難以處理個案中發(fā)生的鉆漏洞。此時，衡平法可以打破普通法的一般規(guī)范，以達個案中的正確結(jié)果。普通法與衡平法在英美法中原本由不同法院管轄，但現(xiàn)在至少在美國已經(jīng)不存在普通法院與衡平法院的區(qū)別。不過，普通法與衡平法的功能仍然不同。衡平法可能難以提煉出規(guī)律，因為衡平法本來就是為了救濟一般規(guī)范被繞過或濫用之處。大陸法系國家沒有普通法與衡平法之區(qū)別，但英美法上衡平法之功能，在大陸法系可以透過不當(dāng)?shù)美贫?、個別的衡平規(guī)范、帝王條款發(fā)揮作用。而法院針對個案情理所作的另類解釋，也可以是適用“后設(shè)規(guī)范”，徹底解決糾紛的一種途徑。

回到中國，“另類解釋”還反映了國家的“成文法規(guī)范”與社會“潛在規(guī)范”(background norms)的沖突。如美國小波斯納教授所言，由于信息不對稱、策略行為等因素，成文法規(guī)范或社會潛在規(guī)范，不一定何者更優(yōu)。解決問題的正確方法是在個案中系統(tǒng)比較私人和國家機制，并注意每一種機制解決信息、協(xié)調(diào)和機會主義問題的方式。

1.關(guān)于典權(quán)的另類解釋

典權(quán)是對《民法典》第116條物權(quán)法定原則作“另類解釋”的好例子。無論由文義、體系、歷史解釋，本條規(guī)定都應(yīng)該理解為立法者獨占了創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型的權(quán)力。但是，典權(quán)作為存在千年的交易形式，應(yīng)該透過習(xí)慣而成為有對世效力的物權(quán)嗎？承認典權(quán)為物權(quán)的另類解釋，要如何被證立？

如果跟隨亨利·史密斯和托馬斯·梅里爾教授在2000年時提出的第三人信息成本理論，則物權(quán)法定原則作為一般規(guī)范的證立基礎(chǔ)是：交易者任意創(chuàng)設(shè)具有對世效力的物權(quán)，會給廣大的第三方創(chuàng)造巨大的信息成本。(68)See Thomas W.Merrill & Henry E.Smith, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, 110 Yale Law Journal 1(2000).在中文文獻中對此問題的爭辯，參見張永?。骸段餀?quán)法之經(jīng)濟分析——所有權(quán)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第106-160頁。此種一般規(guī)范有時而窮嗎？當(dāng)交易者使用的物權(quán)，不在民法典或特別法中，但第三方不會承受巨大信息成本時，是的。亨利·史密斯教授和張永健教授在2015年之論文，就進一步提出四個理論命題，探討何時應(yīng)該容許習(xí)慣物權(quán)突破物權(quán)法定原則。(69)See Yun-Chien Chang & Henry E.Smith, The Numerus Clausus Principle, Property Customs, and the Emergence of New Property Forms, 100 Iowa Law Review 2275(2015).逐一檢驗這四個命題后，應(yīng)該不會認為，當(dāng)下中國應(yīng)該在全國范圍內(nèi)承認典權(quán)作為習(xí)慣創(chuàng)設(shè)之新物權(quán)類型。(70)參見張永?。骸敦撠摰谜獙Α次餀?quán)法之經(jīng)濟分析：所有權(quán)〉書評之回應(yīng)》，載蘇力主編：《法律書評》(第13輯)，北京大學(xué)出版社2020年版。

不過，這不表示，法院不能在特定語境下，例外(另類)承認地方范圍內(nèi)的典權(quán)效力。部分案件中，糾紛只局限在設(shè)定典契的雙方，法院甚至不用言明典權(quán)是一種物權(quán)，只要承認交易是有效合同即可。當(dāng)糾紛涉及第三方，而因為典在地方上盛行，第三人知道(或甚至包括應(yīng)當(dāng)知道)案件中的典關(guān)系，則鑒于《民法典》第10條中“習(xí)慣”已被納入民法法源，法院可以在個案中突破物權(quán)法定原則，承認典的效力。(71)參見周林彬、董淳鍔：《物權(quán)法中“習(xí)慣”的法經(jīng)濟學(xué)研究——從“物權(quán)習(xí)慣”到“習(xí)慣物權(quán)”》，載《民間法》(第7輯)，山東人民出版社2008年版。

2.關(guān)于抵押權(quán)的另類解釋

與典權(quán)不同，前述旨在保護債務(wù)人的抵押權(quán)另類解釋可能是無效率的。這首先因為，與農(nóng)業(yè)社會不同，現(xiàn)代社會的債務(wù)人并不都是經(jīng)濟上的弱者，繼續(xù)沿用傳統(tǒng)“弱勢保護原則”，不免南橘而北枳。其次，無論是作為債權(quán)人的銀行，還是作為債務(wù)人的個體或企業(yè)，雙方均沒有特別優(yōu)待債務(wù)人之共識。不僅如此，商事交易更看重白紙黑字的合同約定和法律規(guī)定，背離成文法將破壞當(dāng)事人的理性預(yù)期和合理信賴，徒增成本。最后，在功能視角上，實證研究早已證明，擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)程度和債權(quán)人的保護水平對信貸市場的繁榮有著決定性作用，債權(quán)人能容易行使權(quán)利，也就更容易發(fā)放貸款。(72)See Simeon Djankov, Caralee Mcliesh & Andrei Shleifer, Private Credit in 129 Countries, 84 Journal of Financial Economics 299(2007)；張永?。骸渡缈泼穹ㄡ屃x學(xué)》，(臺灣地區(qū))新學(xué)林出版社2020年版，第326-335頁。否則，債權(quán)人就會提高貸款的利率，以補償債務(wù)人無力償還債務(wù)時的損失，同時，債務(wù)人還可能要求更多的抵押物或保證，而這必然提升公眾獲得信貸的難度。如果前述引用擔(dān)保法的法院，都是因為案件中當(dāng)事人的特殊情狀而為另類解釋，也應(yīng)該正面證立使用后設(shè)規(guī)范的理由，而不是隱晦為之。

(三)法律“分散解釋”的正當(dāng)與不當(dāng)

法律的分散解釋是司法地方性的結(jié)果，但就像“地方法制/法治”理論引發(fā)的爭議一樣，(73)所謂“地方法制/法治”，即地方根據(jù)本地實際情況的需要，在應(yīng)對憲法法律實施所產(chǎn)生的各種問題的過程中形成的規(guī)則與制度。贊成的觀點，參見程金華：《地方法制/法治的自主性》，載《中國法律評論》2019年第3期；反對的觀點，參見雷磊：《“地方法制”能夠成為規(guī)范性概念嗎？》，載《中國法律評論》2019年第3期。因地而異的分散解釋是否具有正當(dāng)性，亦不可遽然判定。以下正反要件可用作初步的應(yīng)然判斷標(biāo)準(zhǔn)：就消極面向言之，分散解釋不應(yīng)明顯抵觸民法典的清楚文義，也不應(yīng)無端增加跨地區(qū)企業(yè)的交易成本，例如若某種合同法規(guī)則有多種設(shè)計方式，也都合理，但若各地規(guī)則不同，會使跨省企業(yè)增加合規(guī)成本，則分散解釋可能弊大于利。

就積極面向言之，分散解釋發(fā)揮著試錯性改進和良性競爭的功能。從地方和中央的縱向關(guān)系觀察，“試錯性改進”要求地方對法律的分散解釋應(yīng)以填補法律漏洞為主要目的，在具體場景中“摸著石頭過河”。恰如中國的經(jīng)濟改革，中國法治建設(shè)往往采取先試點、后逐步跟進、再逐漸向全國推廣的策略，從而將風(fēng)險控制在一定地域內(nèi)，自由貿(mào)易區(qū)法治試驗、國家監(jiān)察體制改革均是如此。(74)參見孟濤：《地方法治理論的兩種模式——基于省級行政區(qū)域的實證研究》，載《人大法律評論》2019年第1期。在“宜粗不宜細”的立法原則下，該策略賦予了分散解釋的正當(dāng)性。事實上，前述《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》顯示了在面對各地差異化司法時，最高法院與其遽爾判定，毋寧讓“子彈先飛一會”，這有助于降低司法的決策成本和錯誤成本，同時也保留了審議思辯的空間。就此而言，這與“寧淺勿深、寧窄勿寬”的漸進性“司法最小主義”異曲同工。(75)See Cass R.Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 2001, p.16-23.

從地域之間的橫向關(guān)系觀察，“良性競爭”要求各地對法律的分散解釋應(yīng)當(dāng)有助于地方法治和司法環(huán)境的改善，而非相反。近年來，地方經(jīng)濟發(fā)展和政治錦標(biāo)賽的壓力，與投資者的用腳投票、資金流動約束、政績考核與稅收分成下的引資激勵等因素相結(jié)合，使得地方法治建設(shè)競爭正在形成，而司法無疑是其中的關(guān)鍵一環(huán)。(76)參見萬江：《中國的地方法治建設(shè)競爭》，載《中外法學(xué)》2013年第4期?？墒牵谡蠛现\的背景下，地方競爭所形成的均衡可能是高水平(良性)的，也可能是低水平(惡性)的。因此，法律解釋的競爭須受到“個體權(quán)利”的約束，避免通過所謂“低人權(quán)優(yōu)勢”推動經(jīng)濟增長。

(四)類案類判及其反思

“裁判尺度不統(tǒng)一，是一段時間以來困擾民商事審判的突出問題，如公司對外擔(dān)保的效力問題、蓋假章合同的效力問題、合同約定與登記簿記載不一致的擔(dān)保物權(quán)的范圍問題、讓與擔(dān)保問題，甚至連違約金如何調(diào)整、解除權(quán)行使的條件等一些常見問題，裁判尺度都不完全統(tǒng)一”。(77)劉貴祥：《關(guān)于人民法院民商事審判若干問題的思考》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第5期。職是之故，民法典當(dāng)然肩負著統(tǒng)一實施的期待。在《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機制的意見》(法發(fā)〔2020〕35號)中，除司法解釋、指導(dǎo)性案例等方式外，完善“類案強制檢索工作機制”成為化解同案不同判問題，確保民法典適用統(tǒng)一的關(guān)鍵措施。

1.通過類案類判實現(xiàn)司法統(tǒng)一

“類案檢索”制度并非首次提出。2017年《最高人民法院關(guān)于落實司法責(zé)任制完善審判監(jiān)督管理機制的意見(試行)》(法發(fā)〔2017〕11號)就指出，要在完善類案參考、裁判指引等工作機制基礎(chǔ)上，建立類案及關(guān)聯(lián)案件強制檢索機制。對此，2019年《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》(法發(fā)〔2019〕23號)予以重申。2020年7月，《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》進一步明確了類案檢索的適用范圍、檢索主體及平臺、檢索范圍和方法、類案識別和比對、檢索報告或說明、結(jié)果運用、法官響應(yīng)、法律分歧解決、審判案例數(shù)據(jù)庫建設(shè)等內(nèi)容。地方法院在統(tǒng)一類案裁判尺度方面亦作出了相應(yīng)探索，北京市三中院《類型化案件審判指引》、江蘇高院《省高級人民法院類案審理指南》、山西高院《關(guān)于建立法律適用統(tǒng)一機制的實施細則》均是示例。

作為“同等情況同樣對待”在司法領(lǐng)域的具體化，“類案類判”(Like cases treated alike)源遠流長。(78)參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。但只有在大數(shù)據(jù)和人工智能的背景下，類案類判所依賴的“類案檢索”及其增強版“類案推送”才成為可能。所謂“類案推送”，即根據(jù)案件情節(jié)、適用法條與爭議焦點，推薦與在辦案件最為相似的案件。2018年1月5日，最高法院正式上線運行了“類案智能推送系統(tǒng)”。該系統(tǒng)覆蓋全部1330個案由，通過機器自動學(xué)習(xí)(machine learning)構(gòu)建出超過10萬個維度的特征體系；在精準(zhǔn)度方面，做到全案由文書數(shù)據(jù)整體搜索推送準(zhǔn)確率達到63.7%，民事、刑事Top10類型的準(zhǔn)確率達到85.5%，其中檢索全案由整體準(zhǔn)確率61.6%，熱門類型案由整體準(zhǔn)確率81.8%。(79)參見左衛(wèi)民：《如何通過人工智能實現(xiàn)類案類判》，載《中國法律評論》2018年第2期。與類案檢索相比，類案推送并不依賴法官的明確指令，而是能夠通過對案情的識別，自主生成“主旨大意”，再以此精確匹配對應(yīng)案例，根據(jù)相似度、同類判決兩個因素進行排序，結(jié)果回饋為案情相似度降序和同類判決集合，全部取舍過程由系統(tǒng)自動完成。(80)參見陳琨：《類案推送嵌入“智慧法院”：辦案場景的原理和路徑》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第4期。作為目前全國各地智能法院辦案系統(tǒng)幾乎必備的模塊，“類案推送”進一步衍生出類似案件適用法條推薦、爭議焦點推薦、主要證據(jù)推薦等功能。(81)參見王祿生：《司法大數(shù)據(jù)與人工智能開發(fā)的技術(shù)障礙》，載《中國法律評論》2018年第2期。

2.類案類判的再檢視

為了實現(xiàn)司法統(tǒng)一的類案類判并非沒有爭議。近年來，圍繞著類案的判斷標(biāo)準(zhǔn)、類案類判是司法實然(應(yīng)然)抑或類案異判是司法實然(應(yīng)然)、類案類判究竟屬于司法裁判的法律義務(wù)還是道德要求等問題，聚訟紛紛。(82)參見雷磊：《如何理解“同案同判”？——誤解及其澄清》，載《政法論叢》2020年第5期。在此，我們并不試圖解答所有問題，而只是從“異常解釋”“另類解釋”和“分散解釋”及相關(guān)實證研究出發(fā)，探討類案類判可能的得失。

首先，類案推送在一定條件下有助于消除“異常解釋”。若法官作出異常解釋，是因為對法令認識不全面，推送正確的類案，可以引導(dǎo)法官做成正確的判決。但若“先前案件的判決存在實質(zhì)錯誤”，(83)參見孫海波：《“同案同判”：并非虛構(gòu)的法治神話》，載《法學(xué)家》2019年第5期。類案推送也可能導(dǎo)致以訛傳訛。前述研究表明，判決公開前的案例篩選大幅降低了明顯“錯案”數(shù)量。但是，隨著判決書公開數(shù)量的大幅提升，錯誤判決必然隨之增多。例如，一個名為《最高法院關(guān)于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》的文件在四川、湖北、安徽、黑龍江、吉林、西藏等多地法院的判決書引用，而事實上，最高法院在(2018)最高法民申字第5608號民事裁定書已經(jīng)申明，“作為法律依據(jù)所援引的是《最高法院關(guān)于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》第2條，本院沒有出臺過該處理意見，其所援引的法律依據(jù)不存在”。(84)陳怡帆、單玉曉：《司法文件被張冠李戴 多地法院錯誤引用惹爭議》，載財新網(wǎng)2020年7月28日，http://china.caixin.com/2020-07-28/101585385.html。

其次，類案推送可能無助于法院依據(jù)后設(shè)規(guī)范作正確的“另類解釋”。如前所論，后設(shè)規(guī)范是依據(jù)具體個案情狀而適用，類案很難形成；就算有，也可能落在機器學(xué)習(xí)算法找到的十萬個維度外。機器學(xué)習(xí)甚至深度學(xué)習(xí)(deep learning)的算法目前能夠作到的，仍只限于辨識、預(yù)測法院裁判文書中的一般規(guī)范。此種算法的極致，或許僅看到了“同等情況同等對待”的一面，而仍無法處理“不同情況區(qū)別對待”的另一面，需要另類解釋的案件可能永遠是算法下不精確的5%。

最后，類案推送可能助長，也可能消滅“分散解釋”。若類案推送的算法給予地區(qū)很高的權(quán)重，則各省一開始出于意外或偶然的不同解釋，在算法的加油添醋后，很快就會形成分散解釋。而若為了壓制分散解釋而給予地區(qū)很低的權(quán)重，則原本應(yīng)該因地制宜的判決內(nèi)容，例如前述的侵權(quán)精神損害金，可能因此呈現(xiàn)同村同命不同價的光景。因此可知，人工智能并非萬靈丹，更非使人類智慧可以徹底退場。分散解釋有好、有壞，如何調(diào)整算法以去蕪存菁，會是類案推送的大課題。

3.最高法院統(tǒng)一司法的功能再造

如何取“異常解釋”“另類解釋”和“分散解釋”之精華，而去其糟粕？在四級法院中，中級法院和高級人民法院在依法糾錯、再審監(jiān)督方面發(fā)揮作用，可通過案件審理和審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)，消除“異常解釋”；并利用同樣在地的優(yōu)勢，確認下級法院的“另類解釋”確實為求取事理之平所必要。而最高法院在維護全國法律統(tǒng)一實施、解釋和創(chuàng)制方面肩負特殊使命，(85)參見傅郁林：《審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學(xué)》2002年第4期。要負責(zé)化解“分散解釋”的分歧。如前論，司法解釋和指導(dǎo)性案例僅為杯水車薪，難以處理大量的分散解釋。

最高法院的應(yīng)對之道，或許是個案累進式的，以為后續(xù)發(fā)展留有余地。在目前尚無法全面推行三審制的情形下，“飛躍上訴”機制是最高法院介入審查、統(tǒng)一司法的中間措施。所謂“飛躍上訴”，即當(dāng)事人對一審裁判認定事實沒有爭議，協(xié)議將糾紛直接上訴到第三審法院的制度。在英國，飛躍上訴旨在針對社會重大議題，促進法律統(tǒng)一與續(xù)造，在德國，“法律的統(tǒng)一與發(fā)展”亦是飛躍上訴發(fā)起的重要理由。(86)參見方斯遠：《我國飛躍上訴的制度構(gòu)建：兼論有限三審制的改革路徑》，載《中國法學(xué)》2020年第5期。在中國未來的制度設(shè)定中，若當(dāng)事人能夠證明相當(dāng)數(shù)量的類似案例在最高法院和高級法院，或者高級法院之間存在差異化判決，那么就有權(quán)上訴至最高法院。對于有益的分散解釋，或者后果尚不明朗的分散解釋，默許有時確實是最佳的策略。但對于有害的分散解釋，就需要最高法院一槌定音，統(tǒng)一法律解釋。事實上，最高法院已經(jīng)意識到“因訴訟標(biāo)的制約，高層級法院難以發(fā)揮統(tǒng)一法律適用的優(yōu)勢”的問題，2021年8月，全國人大授權(quán)開展四級法院審級職能定位改革試點工作，推動最高法院對全國范圍內(nèi)具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件予以提審，以凸顯最高人民法院作為最高審判機關(guān)的憲法地位，以確保法律正確統(tǒng)一適用。(87)參見周強：《對〈關(guān)于授權(quán)最高人民法院在該院和部分地區(qū)開展四級法院審級職能定位改革試點工作的決定(草案)〉的說明》，載中國長安網(wǎng)2021年8月21日，http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2021-08/21/content_12526880.shtml。

四、結(jié)語

作為成文法中心主義、理性主義和中央集權(quán)主義的集大成者，民法典承擔(dān)著民族國家法制統(tǒng)一的使命。對此，德國人大加贊揚：“德國軍隊在法國戰(zhàn)場上所獲得的政治統(tǒng)一，現(xiàn)在在私法領(lǐng)域通過和平方式就輕易取得了：一個民族，一個帝國，一部法律?！?88)Csaba Varga, Codification as a Socio-Historical Phenomenon, 2nd Edition, Szent István Társulat, 2011, p.419.轉(zhuǎn)引自石佳友：《民法典的“政治性使命”》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。相反，英國人則哀嘆：“法典編纂造成的消極影響之一便是這種類型的法律術(shù)語無法自由地發(fā)展。它們將被禁錮在如水泥一樣僵硬的法典中。”(89)[英]岡特·特雷特爾：《二十世紀(jì)合同法的幾個里程碑》，楊帆譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第9頁。事實上，這兩種迥然不同的態(tài)度都低估了民法典統(tǒng)一實施的難度。通過對民法典之前各編——《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)判決的實證研究，本文證明了在立法和司法前后接力的過程中，法院對民法典條文的偏離解釋不可避免。更重要的是，這種偏離未必都是壞事。如果說單純的異常解釋確實有待矯正的話，那么民法典的另類解釋和分散解釋在一定程度上卻是合理的。職是之故，一方面，立法者應(yīng)適當(dāng)自我約束，為后續(xù)司法容留空間，因為民法典只有通過積極和富有想象力的司法解釋和學(xué)理創(chuàng)造，才能被賦予生命力并跟上時代更迭；(90)See Reinhard Zimmermann, Codification: History and Present Significance of an Idea?: Propos the Recodification of Private Law in the Czech Republic, 3 European Review of Private Law 95, 114(1995).另一方面，司法者亦應(yīng)辯證看待“法律統(tǒng)一實施”的要求，既需要提升法官業(yè)務(wù)水平并協(xié)調(diào)行動方向，以降低法律的異常解釋，也需要對另類解釋和分散解釋“去莠存良”。而在環(huán)境復(fù)雜且變動不居的背景下，個案式的、漸進的司法統(tǒng)一可能優(yōu)于集中性的司法解釋或不加區(qū)分的類案類判?？傊穹ǖ渲皇欠ㄖ芜M程中的一個時刻，民法不會因之靜止不動，其發(fā)展始終依賴于生生不息、紛繁多樣的司法實踐。就此而言，民法如何臻于“善治”比如何“統(tǒng)一”更重要。