劉學(xué)軍

（湖南長沙民政職業(yè)技術(shù)學(xué)院，湖南 長沙 410004）

近日，世界手表行業(yè)巨頭A公司起訴一家名不見經(jīng)傳的國內(nèi)企業(yè)B公司，理由是B 公司網(wǎng)絡(luò)銷售的一款手表的表盤設(shè)計(jì)（以下簡稱C）與A 公司系列手表（以下簡稱D）的特有裝潢高度相似，因此構(gòu)成不正當(dāng)競爭糾紛。特別說明的是，A 公司主張的特有裝潢D 部分就是該公司一項(xiàng)已經(jīng)超過保護(hù)期限的外觀設(shè)計(jì)專利E，因此B 公司的涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭,引發(fā)廣泛的社會(huì)反響。

B 公司辯稱其產(chǎn)品于2017 年面世，已經(jīng)申請注冊商標(biāo)使用，以此足以區(qū)別商品來源，C 與D 高度部分相似部分是A 公司于2006 年在中國申請的外觀專利E，該專利已于2016 年到期，依據(jù)舊《專利法》相關(guān)規(guī)定外觀專利保護(hù)期限為十年，期滿后，E 成為了社會(huì)公共財(cái)富，任何民事主體均有權(quán)自由使用，B 公司認(rèn)為其系合法使用E，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。A 公司訴稱，其系國際知名品牌，E、D 同款同質(zhì)，其包含E 部分特征的產(chǎn)品已使用14 年，因此D 順理成章地成為A 公司產(chǎn)品的特有裝潢。B 公司使用E 的意圖在于混淆產(chǎn)品來源，非法獲取商業(yè)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)予制裁。A 公司主張適用《反不正當(dāng)競爭法》中特有裝潢條款保護(hù)D；B 公司主張適用《專利法》，保護(hù)其合法使用E 的權(quán)利，雙方針鋒相對。

某區(qū)人民法院一審判決A 公司勝訴，判令B 公司停止不正當(dāng)競爭行為、賠償A 公司30 萬元經(jīng)濟(jì)損失。該法院判決理由是“獲得外觀設(shè)計(jì)專利的商品在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后能否在依法保護(hù)。本案中，雖然原告A 公司手表的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期屆滿，該外觀設(shè)計(jì)進(jìn)入了公有領(lǐng)域，任何人可以自由利用。但當(dāng)該外觀設(shè)計(jì)在使用過程中形成商品特有、顯著特征的包裝或者裝潢，并成為有一定影響力的商品后，如果他人對該外觀專利的使用足以導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，仍構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因此，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，該設(shè)計(jì)并不當(dāng)然進(jìn)入公共領(lǐng)域，該外觀設(shè)計(jì)也可能因同時(shí)構(gòu)成商品特有的包裝或者裝潢從而獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)”B 公司不服該判決，提出上訴，二審暫無結(jié)果。

此案結(jié)果引發(fā)了一場世界商業(yè)巨頭的外觀設(shè)計(jì)專利受不受保護(hù)期限約束的大討論，如此這般，專利法有關(guān)保護(hù)期限的規(guī)定將形同虛設(shè)。

因此，如何正確理解、準(zhǔn)確把握《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)”的立法目的，筆者從以下幾點(diǎn)談?wù)務(wù)J識(shí)，喚起社會(huì)思考。

一、B 公司是否屬于擅自使用

如前所述，E 的保護(hù)期限已過，A 公司主張的D 與E 實(shí)質(zhì)相同，B 公司以E 形成C,A 公司認(rèn)為C、D 相同，B 公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

據(jù)《專利法》第五章第二條“外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)”、第四十二條“發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計(jì)算”，顯然E 已經(jīng)過期不受保護(hù)，包括B 公司在內(nèi)的其他民事主體有權(quán)使用?！睹穹ǖ洹访鞔_保護(hù)民事主體的合法權(quán)益不受侵犯，B 公司有權(quán)使用E，該權(quán)利屬于絕對權(quán)、對世權(quán)，不需要包括A 公司在內(nèi)的任何人同意，因此,B 公司使用E 的行為當(dāng)然不屬于擅自使用。

二、關(guān)于“特有裝潢”的“特”的正確界定

顧名思義，特即獨(dú)有、專有，一目了然，產(chǎn)品因獨(dú)特設(shè)計(jì)在激烈的商業(yè)競爭中贏得競爭優(yōu)勢，當(dāng)然是商家的商業(yè)利益所在，理當(dāng)保護(hù)。但如果所謂這種獨(dú)特設(shè)計(jì)是其他法律制度保護(hù)的必然結(jié)果，與商業(yè)努力無關(guān)，這就應(yīng)該加以區(qū)分，區(qū)別對待，不能一概而論。

具體到本案，D的“特”源于外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件之一的E“新”，“新”與“特”是必然關(guān)系，先有“新”后有“特”，D 也不是A 公司通過誠實(shí)勞動(dòng)、商業(yè)努力博取的競爭優(yōu)勢，而是源于長達(dá)十年的外觀設(shè)計(jì)專利制度的壟斷保護(hù)，那么D 就不應(yīng)當(dāng)是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)意義的特有裝潢。

三、B 公司使用E 是否構(gòu)成A、B 產(chǎn)品的混淆

《反不正當(dāng)競爭法》的立法意義在于保護(hù)公平競爭的市場秩序。如上所述，B 公司的行為是否混淆A、B 產(chǎn)品，構(gòu)成不正當(dāng)競爭？

全面觀察B 公司的C 表盤設(shè)計(jì)，B 公司成立于2014 年，首款具有C 特征的手表網(wǎng)絡(luò)銷售時(shí)間是2017 年；網(wǎng)絡(luò)銷售鏈接、途徑與A 公司D 產(chǎn)品完全不搭界；銷售價(jià)格為400 元；2015 年4 月B 公司申請注冊商標(biāo)，商標(biāo)標(biāo)志顯著，表達(dá)清晰；C 除與E 一致外，其他部分如表盤、指針、數(shù)字、顏色，其他手表品牌均有使用，互有借鑒。

反觀A 公司及D 特有裝潢，在D 問世的2006 年之前，A 公司已經(jīng)是國際知名品牌；A 公司還有至少九款與D 特有裝潢迥然不同的產(chǎn)品，也就是說，D 不是A 公司商品的唯一設(shè)計(jì)，識(shí)別A 公司產(chǎn)品主要依據(jù)在于其商標(biāo)；除D之外的其他裝潢設(shè)計(jì)與其他品牌均有相同或相似之處；D 產(chǎn)品銷售價(jià)格高達(dá)40000 元左右，是世界知名奢侈品牌。

其二，從兩者商標(biāo)看，《商標(biāo)法》第四十八條 本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。B 公司自主注冊商標(biāo)，在C 產(chǎn)品上醒目使用，其注冊商標(biāo)的讀音、字形、圖案、色彩等要素與A 公司商標(biāo)完全不同；另外，從兩者銷售途徑、對象、價(jià)格、廣告宣傳內(nèi)容看，A、B 公司產(chǎn)品均不重疊，互不干擾，各自獨(dú)立。

據(jù)上，B 公司使用C 不可能導(dǎo)致消費(fèi)A 公司產(chǎn)品的顧客誤以為C 就是D，認(rèn)為A、B 公司產(chǎn)品存在特定聯(lián)系，進(jìn)而混淆來源，損害各方利益。

四、關(guān)于正確理解法律價(jià)值取向

如何深刻領(lǐng)會(huì)反不正當(dāng)競爭法的精神實(shí)質(zhì)，避免望文生義，斷章取義，如何劃分知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間的法律適用的邊界問題就具有重大意義。如本案，A 公司只是利用早已獲得巨大商業(yè)名譽(yù)，加上其申請專利保護(hù)所必須具有的“新設(shè)計(jì)”，意圖以“1+1”方式成為“特有裝潢”保護(hù)，顯然，即A公司的主張不具有商業(yè)倫理。如前所述，D不構(gòu)成特有裝潢。因此，該案一審判決書認(rèn)定A公司的E在使用過程中自然就形成了D，邏輯顯然錯(cuò)誤。從本質(zhì)上看，此認(rèn)定有悖于特有裝潢法律保護(hù)的價(jià)值取向。

最高人民法院早于2011 年發(fā)布《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》其中第五部分“依法規(guī)范競爭秩序，培育自由公平、誠信守法的競爭文化，創(chuàng)造公平有序、充滿活力的市場環(huán)境。24、加強(qiáng)不正當(dāng)競爭案件的審判，維護(hù)市場公平競爭。妥善處理好知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，在激勵(lì)創(chuàng)新的同時(shí)，又要鼓勵(lì)公平競爭。反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充保護(hù)作用的發(fā)揮不得抵觸知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策，凡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法原則上不再提供附加保護(hù)，允許自由利用和自由競爭，但在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策相兼容的范圍內(nèi)，仍可以從制止不正當(dāng)競爭的角度給予保護(hù)”。該司法文件已經(jīng)闡明立場。所謂“相兼容”一般指商標(biāo)侵權(quán)案件中，形成打擊既引用商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)，又引用反不正當(dāng)競爭法打擊仿冒商標(biāo)的格局，即可同時(shí)適用兩部法律保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為面對本文涉及的此類糾紛，人民法院應(yīng)該嚴(yán)格把握反不正當(dāng)競爭法原則規(guī)定的適用條件，凡屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)法特別規(guī)定已作明文許可的行為領(lǐng)域，原則上不宜擴(kuò)張反不正當(dāng)競爭法適用范圍，更應(yīng)該正確把握知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的價(jià)值取向在于保護(hù)創(chuàng)新，即解決的是B 公司能不能“用”的問題，而反不正當(dāng)競爭法的價(jià)值取向在于“不能混淆”，重點(diǎn)在于判斷B 公司的“用”會(huì)不會(huì)造成A、B 產(chǎn)品的“混淆”，此乃避免兩法沖突適用的關(guān)鍵之處。

另外，“禁止反言”的誠信原則也理應(yīng)適用于本案。于A 公司而言，于2006 年選擇《專利法》保護(hù)而不選擇《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)其“新設(shè)計(jì)”，那么其對于10 年后《專利法》將不再保護(hù)E 的法律后果是明知的。既如此，A 公司再要求適用《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)D 的權(quán)利主張實(shí)在有?！敖狗囱栽瓌t”，有違誠實(shí)信用的商業(yè)原則，更損害了商事主體對專利保護(hù)期限制度的信賴?yán)妗?/p>

更令人擔(dān)心的是，A 公司還握有幾百項(xiàng)外觀專利權(quán)利，如其輕易逾越知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)期限約束，輕松過渡到《反不正當(dāng)競爭法》中特有裝潢保護(hù)，其他商業(yè)巨頭紛紛效仿，以打擊不正當(dāng)競爭為名，行不正當(dāng)競爭之實(shí)，必將損害正當(dāng)競爭的市場秩序。我國專利保護(hù)期限制度將名存實(shí)亡。作者細(xì)思極恐，呼吁糾正。