余穎蕾

（廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院，廣東 廣州 510000）

一、專利行政執(zhí)法困境的緣起

在時代發(fā)展需要層面，在新一輪技術(shù)革命和知識經(jīng)濟的時代背景下，國家和公民追求科技的創(chuàng)新和進步，保護專利的意識逐漸增強，專利已經(jīng)成為高新技術(shù)企業(yè)技術(shù)競爭，乃至國家科技及國際貿(mào)易競爭的關(guān)鍵因素。在國家發(fā)展戰(zhàn)略層面，提升專利行政執(zhí)法水平作為專利保護制度的關(guān)鍵內(nèi)容，也是國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略中的重要任務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)保護工作關(guān)系國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，從國家戰(zhàn)略高度以及發(fā)展要求出發(fā)，全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作是國家高質(zhì)量發(fā)展，全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的必由之路。國家“十四五”規(guī)劃綱要提出“實行嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護和行政執(zhí)法”等知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略措施。日前，全國打擊侵權(quán)假冒工作的電視電話會議指出，要完善法律法規(guī)，持續(xù)開展有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)假冒的專項整治，強化行政執(zhí)法和司法銜接。在國內(nèi)學(xué)術(shù)研究層面，目前，國內(nèi)有關(guān)專利行政保護的研究成果相對豐富，涵蓋專利行政執(zhí)法制度的法理基礎(chǔ)、立法依據(jù)、執(zhí)法主體及其權(quán)限、協(xié)作執(zhí)法等專利行政執(zhí)法的體制及機制問題，但研究內(nèi)容相對零散，呈現(xiàn)碎片化的研究現(xiàn)狀，對專利行政執(zhí)法主要困境成體系的研究仍有待補充和完善。

為落實“十四五”規(guī)劃以及關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)保護的重要指示精神，貫徹創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的國家戰(zhàn)略和依法行政的法治要求，切實提升專利行政執(zhí)法水平是亟待解決的現(xiàn)實課題。但我國專利行政執(zhí)法制度還不盡成熟，要提升專利行政執(zhí)法水平，先要對其所面臨的問題做系統(tǒng)的探索和分析，明晰專利行政執(zhí)法在立法、主體、實體標(biāo)準(zhǔn)與銜接、程序等方面存在的主要困境，才能進一步以理論指導(dǎo)實踐，探索相應(yīng)的應(yīng)對對策。

二、專利行政執(zhí)法的主要困境

（一）專利行政執(zhí)法主體繁雜且合作不盡協(xié)調(diào)

1.專利行政執(zhí)法主體繁雜

專利行政執(zhí)法主體性質(zhì)、層級繁雜不一，產(chǎn)生削弱專利行政執(zhí)法主體的合法性和公信力的風(fēng)險。我國地方管理專利工作的部門設(shè)置一直存在行政級別、性質(zhì)不同的尷尬。[1]p118 依照法律規(guī)定，我國有權(quán)管理專利工作的部門應(yīng)該是指由省級人民政府，及有實際需要和處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門，但在實踐中部分行政機關(guān)委托區(qū)、縣級政府管理專利工作的部門進行專利執(zhí)法，使得執(zhí)法主體超越法律框架，有缺失設(shè)立依據(jù)和法律授權(quán)的風(fēng)險，使其執(zhí)法行為合法性受損。實務(wù)中執(zhí)法主體既有行政機關(guān)，也有事業(yè)單位，執(zhí)法資格、執(zhí)法能力和責(zé)任能力沒有法律保障，會給申請人造成困惑和不便，不符合“服務(wù)型政府”的理念。且基層執(zhí)法部門的執(zhí)法隊伍和專業(yè)人員的素質(zhì)參差不齊可能導(dǎo)致執(zhí)法水平的差異，削弱執(zhí)法公平性，進一步損傷專利行政執(zhí)法部門的公信力。

2.專利執(zhí)法主體間的合作不盡協(xié)調(diào)

目前我國專利綜合協(xié)作執(zhí)法制度常態(tài)化、規(guī)范化、體系化不足，主體間的合作不盡協(xié)調(diào)。盡管第四次修訂的《專利法》新增規(guī)定，對跨區(qū)域?qū)＠謾?quán)案件可以請求上級部門處理，但實踐中對性質(zhì)嚴(yán)重的專利假冒侵權(quán)的行政執(zhí)法更多采取專項行動、重點打擊等運動式執(zhí)法，重短效輕常態(tài)，制度上缺乏效力層級的常態(tài)化協(xié)作及監(jiān)督機制，不利于形成長效自律的市場秩序和規(guī)范的綜合執(zhí)法制度，立法上缺少綜合協(xié)作執(zhí)法的行政法律規(guī)范，削弱了跨區(qū)域?qū)＠姓?zhí)法的合法性，信息交互上缺乏溝通和數(shù)據(jù)共享的官方統(tǒng)一平臺和系統(tǒng)，主體之間標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，交流不及時，降低執(zhí)法效率和效益。

（二）專利行政執(zhí)法立法不盡完善

1.相關(guān)法律規(guī)制存在缺憾

專利行政執(zhí)法的相關(guān)法律制度存在模糊、滯后等立法缺憾，容易形成專利行政執(zhí)法部分領(lǐng)域的立法空白。首先，新《專利法》雖然補充了專利執(zhí)法部門在處理侵權(quán)行為糾紛時可采取的調(diào)查取證措施等規(guī)定，但對“責(zé)令停止侵權(quán)”等具體行政行為的規(guī)定還相對模糊，容易導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)力邊界模糊，出現(xiàn)越權(quán)、濫權(quán)等執(zhí)法錯誤。其次，專利行政執(zhí)法相對缺乏高效力位階的法律法規(guī)。譬如，《專利法》并沒有對專利行政執(zhí)法的程序作原則性或概括性的規(guī)定，《專利行政執(zhí)法辦法》等部門規(guī)章雖對專利行政執(zhí)法的具體程序做出補充，但其法律效力較弱，在執(zhí)法和司法實踐中作為法律依據(jù)的權(quán)威和公信力相對不足。再次，在新《專利法》施行后，《專利法實施細(xì)則》等配套法律規(guī)范的內(nèi)容會滯后于新的立法規(guī)定，造成法律體系的不完善。

2.現(xiàn)行相關(guān)立法內(nèi)容相互沖突

地方性法規(guī)、部門規(guī)章雖然細(xì)化了有關(guān)專利行政執(zhí)法的法律規(guī)定，但也存在違反上位法的風(fēng)險，且地方性法規(guī)之間也存在內(nèi)容的差異和沖突。新《專利法》中授予專利執(zhí)法部門的執(zhí)法權(quán)限相對謹(jǐn)慎，并沒有授予執(zhí)法部門對侵權(quán)行為行政處罰的權(quán)力，立法允許對侵權(quán)行為采取的調(diào)查取證措施也較為有限。但《專利行政執(zhí)法辦法》以及各地的地方性法規(guī)普遍規(guī)定執(zhí)法部門在查處侵權(quán)行為時可銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)產(chǎn)品包裝、生產(chǎn)工具等。雖然銷毀侵權(quán)產(chǎn)品及工具是責(zé)令停止侵權(quán)行為的具象化行為，能有效遏制侵權(quán)行為再發(fā)生，但該執(zhí)法行為的類型、程度是否超越法律界限仍有待商榷。《廣東省專利條例》等多個地方性法規(guī)受本地實際情況和需要影響，超越《專利法》規(guī)定的權(quán)限，違規(guī)設(shè)立對重復(fù)侵權(quán)等情節(jié)相對嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為的行政處罰權(quán)。另外，《專利行政執(zhí)法辦法》與其他地方性法規(guī)所規(guī)定的查處專利假冒、侵權(quán)糾紛的期限多有所不同，在執(zhí)法程序上缺乏權(quán)威、統(tǒng)一的執(zhí)法幅度和范圍標(biāo)準(zhǔn)，不利于保持專利法律體系的完整性和系統(tǒng)性。

（三）專利行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)銜接不盡和諧

1.行政執(zhí)法和司法保護的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不盡趨同

專利行政執(zhí)法和司法保護的銜接不盡和諧，行政執(zhí)法和司法保護的實體標(biāo)準(zhǔn)不盡趨同，容易對專利行政執(zhí)法的效果產(chǎn)生負(fù)面影響，與法律效益原則相悖。缺失統(tǒng)一的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)會妨礙專利行政執(zhí)法與司法銜接，降低專利行政執(zhí)法的效率，增加權(quán)利人維權(quán)的時間和金錢成本，也損害行政主體的公信力。行政執(zhí)法規(guī)制尚未達到入刑標(biāo)準(zhǔn)的專利侵權(quán)假冒行為，其證據(jù)規(guī)則較之刑事訴訟證據(jù)規(guī)則相對寬松，證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡趨同，移送后的證據(jù)是否需要全部重新審查、質(zhì)證等標(biāo)準(zhǔn)仍未厘定，可能造成證據(jù)重復(fù)審查，不利于程序簡化，導(dǎo)致訴訟資源的額外消耗和案件處理結(jié)果的反復(fù)，阻礙專利行政執(zhí)法便民性和效率的提升，減損執(zhí)法效果和法律效益。

2.行政執(zhí)法和司法保護的事實認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡趨同

一方面，我國就專利侵權(quán)賠償數(shù)額的行政調(diào)解沒有強制效力，缺乏司法確認(rèn)的程序救濟，專利行政機關(guān)的專利侵權(quán)處理決定在圍繞該糾紛發(fā)生的民事賠償訴訟中得不到認(rèn)可，造成執(zhí)法程序空轉(zhuǎn)，[2]浪費執(zhí)法資源，增加權(quán)利人的負(fù)擔(dān)。另一方面，廣東省曾出現(xiàn)地方知識產(chǎn)權(quán)局在做出“責(zé)令停止侵權(quán)”的專利侵權(quán)處理決定后，因?qū)＠恍鏌o效而在行政訴訟中被法院判決撤銷行政處理決定的案例。①司法機關(guān)相對否定行政主體在處理侵權(quán)糾紛時依法做出的真實、客觀、合理的事實認(rèn)定，雖維護了“專利被宣告無效即自始無效”的法律規(guī)定和司法權(quán)威，但也忽視“法不溯及既往”的原則，既難兼顧公平與效率，也無法實現(xiàn)專利行政執(zhí)法迅速解決專利糾紛、保護權(quán)利人權(quán)益和公共利益的目的，有損公權(quán)力機關(guān)的公信力。當(dāng)行政認(rèn)定結(jié)果頻繁為法院所推翻時，專利執(zhí)法的成本將顯著上升，其正當(dāng)性也一定受到質(zhì)疑。[3]行政執(zhí)法主體和司法主體在審理專利假冒、侵權(quán)案件時秉持的法律依據(jù)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、價值和目標(biāo)出現(xiàn)偏差時，其行為和結(jié)果就可能出現(xiàn)差異，加劇權(quán)利人專利權(quán)的不穩(wěn)定，不利于社會公平、效率、秩序、技術(shù)創(chuàng)新等公共價值的創(chuàng)造和實現(xiàn)。

（四）專利行政執(zhí)法程序存在瑕疵

1.調(diào)查取證等程序不盡完備

雖然《專利行政執(zhí)法》對專利假冒及侵權(quán)行為的調(diào)查取證的權(quán)限、程序等都做了相應(yīng)規(guī)定，但是由于執(zhí)法人員法治意識、法律思維的薄弱等原因，常有調(diào)查取證程序不規(guī)范、存在瑕疵，甚至違法等現(xiàn)象，常表現(xiàn)為調(diào)查取證的筆錄缺少簽字，或調(diào)查取證過程中只有現(xiàn)場照片，沒有進行現(xiàn)場詢問和陳述，沒有制作調(diào)查筆錄等造成證據(jù)不足。專利行政執(zhí)法存在程序瑕疵會違背程序正義，專利行政執(zhí)法的公平性受損，執(zhí)法效果較差。專利行政執(zhí)法人員在調(diào)查取證時沒有切實聽取被申請人的陳述，或?qū)＠謾?quán)行政查處的審理過程中缺乏充分的質(zhì)證均會影響行政處理結(jié)論的客觀性和準(zhǔn)確性，引起相對人的懷疑與不滿，并訴諸于司法途徑，延長侵權(quán)糾紛的處理期限，增加權(quán)利人的維權(quán)成本，若因執(zhí)法程序違法而導(dǎo)致處理決定被撤銷更會進一步動搖處罰決定或處理決定的公信力。

2.對程序性權(quán)利的保障不盡充分

保障申請人與被申請人的程序性權(quán)利有利于增強專利行政執(zhí)法的公平公開性，督促執(zhí)法部門依法行政，承擔(dān)執(zhí)法不規(guī)范的行政責(zé)任，提高專利行政執(zhí)法部門的公信力和執(zhí)法質(zhì)量。但目前專利行政執(zhí)法過程中的聽證程序相對形式化，在專利侵權(quán)糾紛的口頭審理中存在送達困難、缺乏質(zhì)證環(huán)節(jié)或質(zhì)證不充分等問題，難以保障被申請人的知情權(quán)與陳述申辯權(quán)。另外，專利行政執(zhí)法的執(zhí)法案件信息公開制度也有待完善，公開平臺或系統(tǒng)的便民性，以及公開內(nèi)容的合理性、及時性相對不足，會影響權(quán)利人、被申請人以及廣大公民對專利行政執(zhí)法進度、效果情況的知悉、監(jiān)督與自身權(quán)利救濟。

三、總結(jié)與展望

隨著專利司法保護力量的加強，提升專利行政執(zhí)法的質(zhì)量和水平，更好地與專利司法保護銜接，是實現(xiàn)專利嚴(yán)保護、助力創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展、建設(shè)現(xiàn)代化知識產(chǎn)權(quán)強國的重要課題。面對專利行政執(zhí)法在執(zhí)法主體、立法、與司法保護的銜接、執(zhí)法程序等方面仍然存在的主體繁雜、立法缺憾、程序性權(quán)利保障不足、行政執(zhí)法與司法銜接不和諧等問題，需深入了解其問題現(xiàn)狀并逐步提出對策建議。

針對以上問題，首先要健全科學(xué)協(xié)調(diào)的專利行政執(zhí)法體制，明確執(zhí)法主體的性質(zhì)與地位、權(quán)限與責(zé)任；其次，完善相關(guān)法律制度，健全統(tǒng)一協(xié)調(diào)的專利行政執(zhí)法法律體系，在不違反上位法的前提下補充地方性的法律規(guī)范，調(diào)整和修改相互沖突的立法內(nèi)容；再次，補充和修訂專利行政執(zhí)法的程序規(guī)范，樹立依法行政的法治思維和執(zhí)法理念；最后，促進專利執(zhí)法與司法保護的銜接，形成專利行政保護與司法保護的合力，以理論指導(dǎo)實踐，切實提升專利行政執(zhí)法水平。限于文章重點與篇幅，如何應(yīng)對專利行政執(zhí)法困境的具體對策有待日后進一步討論探究。

注釋：

①詳見《廣東省高級人民法院行政判決書》（〔2013〕粵高法行終字第522 號）