■胡學軍 孫 亮

調解協(xié)議司法確認是非訴與訴訟兩種不同性質的糾紛解決機制有機結合的準司法行為。相對于各獨立的民事糾紛解決子程序，調解協(xié)議司法確認程序的功能定位有顯著的特點，其關注點不在于各獨立子程序的功能發(fā)揮，而是定位于系統(tǒng)整體有機關聯(lián)潛能的發(fā)掘。根據(jù)一般系統(tǒng)論原理，子系統(tǒng)之間的有機關聯(lián)存在封閉性與開放性，司法確認制度調訴對接功能的有效實現(xiàn)需要遵循這一原理的指導。我國目前的司法確認制度規(guī)范，存在兩個明顯不合理的趨向：一是重對接、輕調解，視野過于狹隘；二是確認環(huán)節(jié)存在對調解干預過度的問題，不利于調解機制本位價值的堅持。激活與充分釋放調解協(xié)議司法確認制度的糾紛解決和案件分流潛能，需要系統(tǒng)思維，可運用系統(tǒng)封閉性與開放性原理進一步優(yōu)化制度設計。

調解作為一種糾紛解決方式，在中國具有悠久的歷史。這種“東方經驗”被現(xiàn)代法治發(fā)達國家引入后，發(fā)揮著舉足輕重的糾紛解決功能。但在當代中國的法治實踐中，其作用發(fā)揮得很不理想，甚至日趨萎縮。調解的非約束力被認為是調解制度無法與時俱進的癥結所在。故在當代，非訴程序與司法相互融合和互補加強是一種重要的趨勢。一方面，非訴程序的存在及作用都需要受到司法的制約；另一方面，司法開始出現(xiàn)社會化趨勢，需要積極調動各種非訴程序為其分擔壓力、補偏救弊。調解協(xié)議司法確認制度正是在這種背景下應運而生。作為我國優(yōu)化民事糾紛解決機制的一項重大創(chuàng)新，調解協(xié)議司法確認制度從2011年正式生成，迄今已有十年，這十年間，有關制度規(guī)范不間斷地出臺（具體如表1所示）。從前期來看，這一制度的效果差強人意，并未扭轉調解在民事糾紛解決領域利用率下滑趨勢。雖然這一制度實現(xiàn)了調解與司法訴訟效果的“物理銜接”，在調解協(xié)議的成果落實方面能發(fā)揮強制性保障作用，但在實踐中其利用率卻非常有限。故從總體上看，這一制度在實現(xiàn)訴調有機銜接與社會糾紛化解功能方面效果仍不甚理想，尚需要從根本上予以反思與完善。

表1 我國近年通過的有關調解協(xié)議司法確認的法律與司法解釋

通過梳理我國關于調解協(xié)議司法確認的規(guī)范依據(jù)及相關研究文獻，我們發(fā)現(xiàn)兩個不合理偏向：一是偏重調解服務訴訟的功能定位?？粗厮痉ù_認在節(jié)省訴訟成本，減輕司法負擔的工具性價值，以服務訴訟的理念思考制度的優(yōu)化完善，而忽視了其獨立價值。二是研究過度偏重關注司法確認環(huán)節(jié)的完善。如確認程序性質、適用對象、案件管轄、確認程序的司法審查、確認主體界定、確認方式、確認效力等，而缺乏系統(tǒng)總體視角。其實，糾紛的自主、合意解決是調解制度根本價值所在，在民事糾紛解決機制程序系統(tǒng)中有其獨立的地位，分流司法壓力只是調解機制良性運行后順理成章的結果?？傮w上，司法確認制度的設計過度關注其與“訴”類同的一面，而忽視了對其“調”的特性一面的顧及。缺乏系統(tǒng)思維是調解協(xié)議司法確認難以達至預期效果的重要原因。

一、調解協(xié)議司法確認制度認知與功能定位

從一般系統(tǒng)論的視角看，多種民事糾紛解決程序構成一個糾紛解決的大系統(tǒng)，符合系統(tǒng)整體性、有機關聯(lián)性、層次性、結構性、功能性、動態(tài)性、開放性與封閉性等多方面特征。［1］民事糾紛解決機制“整體大于各獨立部分之和”功能的實現(xiàn)，既離不開各子程序本身的價值封閉和理性運行，也離不開程序之間的開放關聯(lián)。作為我國近年來司法改革重要創(chuàng)新與突破的調解協(xié)議司法確認制度的產生無疑是符合系統(tǒng)漸進分異和復雜系統(tǒng)發(fā)展基本規(guī)律的。然而，從對現(xiàn)有相關規(guī)范的梳理我們不難看出，司法確認程序從整體或各部分有機關聯(lián)上來把握的系統(tǒng)性思考尚顯不夠，存在定位偏頗、程序交叉過度、優(yōu)化視野狹隘等問題。在一般系統(tǒng)論的理論視角下，該制度在整個民事糾紛解決機制系統(tǒng)中的角色與功能定位尚需認真審視。

（一）調解協(xié)議司法確認的制度認知

根據(jù)《特邀調解規(guī)定》和《分流試點辦法》的規(guī)定，我國調解協(xié)議司法確認制度是指對經由人民調解委員會、特邀調解組織或者特邀調解員通過訴外調解達成的民事調解協(xié)議，通過雙方當事人共同向人民法院申請司法確認，使其獲得強制執(zhí)行力的制度。有資格開展司法確認業(yè)務的調解主體有三種，人民調解委員會是傳統(tǒng)主體，特邀調解組織和特邀調解員是伴隨司法確認制度而生的新生主體。特邀調解組織是指依法成立的被吸納進入人民法院特邀調解組織名冊的人民調解、行政調解、商事調解、行業(yè)調解及其他具有調解職能的組織。特邀調解員是指品行良好、公道正派、熱心調解工作并具有一定溝通協(xié)調能力的個人。特邀調解的案件來源有兩種類型，一類是人民法院登記立案前委派的案件，另一類是人民法院立案登記后或在審理過程中委托的案件。其中第一類是司法確認的類型。調解協(xié)議司法確認反映了一種糾紛解決的系統(tǒng)思維：一方面，積極主動引導當事人促成糾紛的簡易解決，另一方面，堅持了自治與法治機制的合理分離，調解與確認分步進行。

作為一種提高糾紛解決效能、緩解司法壓力的機制，類似于我國的這種司法確認機制在現(xiàn)代各國普遍存在。只是具體表述上存在差別，如美國的訴訟和解、日本的調停等。調解、和解文字表述不同，但實際含義存在相通之處，和解是一切非訴訟程序特別是調解的最終目標，協(xié)商和調解則是促成和解的手段［2］，和解是側重于結果意義的表述，調解是側重于過程意義上的表述。日本的調解及效力確認制度在《民事調解法》和《家事審判法》中有規(guī)定。雙方當事人可以在向簡易裁判所起訴前達成和解，亦稱即決和解，因和解是在法院面前達成，一經達成就會獲得與訴訟上和解相同的效力。在法國，當事人把案件起訴到初審法院和鄰近法院后可以先行嘗試和解，如果達成和解，即使是部分和解，和解人應制作協(xié)議確認書。如果當事人申請和解協(xié)議的司法確認，由和解人向法官遞交。［3］在美國，雙方當事人在達成和解的基礎上，可以向法院申請合意判決。雖然合意判決是沒有經過審理達成的，但同樣具有既判力。［4］德國對一些案件實行訴前強制調解，如當事人能達成調解協(xié)議，《德國民事訴訟法》為調解協(xié)議的強制執(zhí)行提供法律保證?；蛟S與大陸調解協(xié)議司法確認制度最為近似的是我國臺灣地區(qū)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解條例》規(guī)定的調解協(xié)議司法確認制度：調解書達成后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)市公所應于調解成立之日起七日內送達有管轄權的法院進行審核，經法院核定的調解協(xié)議與法院判決具有同一之效力。［5］從上述國家和地區(qū)規(guī)定看，在調解引入方式上，有當事人自決和國家強制安排之分。在確認方式上，有自動確認與外置獨立確認程序之分。

調解協(xié)議司法確認是非訴與訴訟兩種不同性質的糾紛解決機制有機結合，通過司法確認程序，把由社會救濟形成的糾紛解決契約經由訴訟機制轉化成具有強制執(zhí)行力的準司法行為。我國立法把調解協(xié)議定性為合同。理論上，訴外調解是一種雙務合同，當事人的爭議或者當事人對某一法律關系或者某一請求權及其實現(xiàn)的不確定性（即使僅僅是主觀上的）通過相互讓步而被消除。［6］調解是依靠社會力量或當事人的自主處分化解糾紛的方式，是社會救濟手段。訴訟代表著國家司法權（審判權）的正式行使，是國家強力介入定紛止爭的方式，是公力救濟手段。通過司法確認賦予糾紛解決的合同強制執(zhí)行力，在出現(xiàn)履行違約的情況下，守約方就可獲得法院強制執(zhí)行的支持，故調解協(xié)議司法確認體現(xiàn)的是私力救濟和公力救濟或非訴與訴訟的有機融合。

盡可能地通過“柔性”和解替代“剛性”裁判化解糾紛是我國長期以來的司法傳統(tǒng)。但受民事訴訟體制的制約，我國在當事人的和解中增加了法院的職權成分，使法院主導的訴訟調解制度取代了以當事人為主導的訴訟和解制度，使調解機制發(fā)生扭曲。調解協(xié)議司法確認制度中“調處”與“協(xié)議效力確認”兩分的格局相對于傳統(tǒng)訴內調解（調訴一體）可謂是一種理性回歸。這種系統(tǒng)思維既避免了單純通過調解或訴訟解決民事爭議的局限性，又超越了調訴一體造成的調解機制的價值扭曲。訴外調解基本上是在當事人合意基礎上達成，當事人遵守的意愿高。但作為糾紛解決制度，如果沒有強制實現(xiàn)其內容的制度的話，明顯會損及其實效性。［7］訴內調解是我國訴訟中普遍存在的機制，具有中國特色，但這種機制也造成了法院職權探知和當事人權利處分之間的矛盾。本質上，法院調解是行使審判權的行為，法院難免會將自己的意志強加于當事人。在民事審判實踐中，盡管我國一再強調禁止強制調解，避免變相強制調解，但實際效果并不明顯。所以，把糾紛解決視野擴展到社會整體層面上，考察糾紛總體上的正確解決，就更有必要將訴訟外的糾紛解決與通過審判的糾紛解決同等看待。［8］體現(xiàn)系統(tǒng)思維的調解協(xié)議司法確認制度正好為避免訴內調解的種種弊端開辟了空間，既有利于調解機制的自我價值堅持，避免司法干預越界，避免法院調解帶來的案件事實的探明和責任承擔等一系列問題［9］，又有利于調解成果的穩(wěn)定、確定和落實。

（二）調解協(xié)議司法確認的功能定位

相對于獨立的各民事糾紛解決子程序，調解協(xié)議司法確認程序的功能定位特點顯著，其關注點不在于民事程序系統(tǒng)各子程序的功能的單獨發(fā)揮，而是定位于系統(tǒng)整體有機關聯(lián)潛能的發(fā)掘。調解協(xié)議司法確認是一種符合系統(tǒng)規(guī)律的制度設計，因為一般系統(tǒng)論就是著重研究系統(tǒng)的諸因素之間的相互聯(lián)系、相互作用，即系統(tǒng)諸要素之間的有機關聯(lián)性的科學。司法確認制度非訴與訴訟整合的功能具體又可以分解延伸為三個具體子功能，即系統(tǒng)的整體效能激發(fā)功能、案件分流和司法減負功能、提高糾紛解決效率功能。其中，第一個功能的成功實現(xiàn)是后兩個功能實現(xiàn)的邏輯前提，調解與訴訟的有機結合必然帶來民事案件的合理分流、司法減負和糾紛高效化解。

首先，系統(tǒng)的整體效能激發(fā)功能。系統(tǒng)的核心特征是整體性，民事糾紛解決機制系統(tǒng)的整體性要求各民事糾紛解決機制從目標、功能等方面保持整體的統(tǒng)一?！罢w大于部分之和”是系統(tǒng)整體性的基本表達，它的含義是指組合性特征不能用孤立部分的特征來解釋。［10］調解協(xié)議司法確認就是系統(tǒng)整體性機制的典型運用。調解與訴訟是民事糾紛解決程序系統(tǒng)的有機組成部分，兩者共同服務于民事糾紛解決程序系統(tǒng)的總目標——糾紛解決。但兩者簡單的相加不能實現(xiàn)“整體功能大于兩者之和”的效果。如長期以來我國基層人民法院對人民調解委員會進行業(yè)務指導，這種簡單的司法銜接方式并不能給調解協(xié)議提供效力保障。

調解協(xié)議司法確認，相對于訴內的調訴合體，相對于調訴的簡單的業(yè)務指導，都是一種系統(tǒng)有機關聯(lián)的重大發(fā)展。在司法確認的紐帶下，調解、訴訟兩種機制的恰當融合可以吸收彼此的優(yōu)點，彌補彼此的缺點，形成糾紛解決的合力。從糾紛的主體參與上看，訴訟的真正利害關系人是當事人，即使律師覺得程序是公正的，只要當事人本人不這樣看就很難說達到了程序的公正。［11］與訴訟相比，調解更多地迎合了吸收當事人程序不滿的訴求，糾紛化解觸及范圍更廣。在規(guī)范適用上，比起接受法律專家根據(jù)一刀切的規(guī)范作出的裁斷，調解的規(guī)則依據(jù)也更加靈活廣泛。但調解的缺點是糾紛解決方案的形成與履行都是建立在自愿基礎上，雙方不配合容易導致調解失敗。法院判決的優(yōu)勢是確定性、強制性，糾紛解決的可預見性要比調解強。借助司法確認賦予調解協(xié)議以必要權威，一是潛在的確認程序促使當事人承受自動履行義務的壓力，強化當事人自覺履行的意識；二是當事人不履行經司法確認的調解協(xié)議時，對方當事人可以借助法院的強制執(zhí)行力實現(xiàn)協(xié)議內容。但單純的訴訟方式，糾紛解決的廣度和深度同樣受限。調訴兩種力量有機融合，就可以實現(xiàn)單純依靠任何一方都無法實現(xiàn)的“整體大于部分之和”的效果。

其次，案件分流和司法減負功能。20世紀末，包括調解在內的ADR在世界范圍內廣泛復興，一個重要考慮是通過ADR分流案件為司法減負?，F(xiàn)代生活的復雜性導致訴訟案件劇增使各國法院不堪重負，促使各國紛紛尋找糾紛解決的替代性方案。1990年，德國在司法速化法中新增律師和解制度，其立法背景就是德國在20世紀末民事案件劇增，為抑制“訴訟洪水”，促成法院外紛爭解決，減輕法院之負擔。［12］20世紀80年代中期，美國對于“訴訟爆炸”的關注導致了對民事訴訟規(guī)則的徹底審查，不僅鼓勵將即決判決作為一個過濾設置，更多地使用即決判決，而且放松了即決判決的標準。即決判決不僅消除輕率訴訟，而且鼓勵了更多的和解。［13］從司法效果看，西方國家司法確認結合下的調解或和解分流案件的成效顯著，美國的訴訟案件在進入訴訟后95%以上的案件以和解的方式結案。美國在糾紛和解方面的成功得益于訴訟對和解形成的巨大壓力機制。在美國，絕大部分的民事案件不會最終進入庭審，而是當事人在訴訟過程的某個時候達成了和解協(xié)議。［14］日本也是一個有濃厚和解文化的國家，大部分民事案件在進入訴訟前就通過雙方交涉而解決。

長期以來，案多人少一直是困擾我國司法界的突出矛盾，特別是立案登記制和法官員額制改革后，法院受理的案件劇增。案件的劇增對法院辦案質量和效率都造成沖擊。這種局面的形成與民事糾紛解決程序缺乏系統(tǒng)性有關，一方面，在片面法治觀下，訴訟的糾紛解決功能被過度強化，社會對訴訟方式化解糾紛也有過多的期待；另一方面，本該積極發(fā)揮案件分流作用的調解機制長期低效運作，并逐漸被邊緣化，民事程序系統(tǒng)的失衡最終導致了司法嚴重過載的局面。調解協(xié)議司法確認作為兼顧調解和訴訟的糾紛化解系統(tǒng)機制，為民事案件合理分流和司法減負帶來了契機。盡管我國的司法確認實踐效果還不是太理想，但從國外的成功實踐和系統(tǒng)原理看，司法確認的未來可期，只要找到符合中國司法生態(tài)的系統(tǒng)有機關聯(lián)方案，司法確認制度定能在案件分流中發(fā)揮重要作用。

再次，提高糾紛解決效率功能。經濟分析法學把社會作為一種利益平衡的一般系統(tǒng)來加以考慮。［15］法律的正義從經濟學的角度看，糾紛的解決不僅注重實體正義的實現(xiàn)，還要關注成本和效率。在民事糾紛解決中，當事人所面臨的首要利益平衡是實體利益與程序利益的平衡，調解協(xié)議司法確認就是這種利益兼顧的典型設計，符合法經濟性對民事程序的系統(tǒng)要求。正是調解柔性機制與訴訟剛性機制的有機融合才成就了一種效果更優(yōu)、成本更低的糾紛解決機制。

調解協(xié)議司法確認提高糾紛解決效率的功能體現(xiàn)在實體維度和程序維度兩個層面。在實體維度，民事糾紛存在顯性的部分和隱性的部分。調解化解糾紛的涵蓋范圍更廣，其糾紛容納范疇包括糾紛的物質層面、精神層面及與糾紛間接關聯(lián)的社會層面、未來層面，既包括直接利益，也包括間接利益。而訴訟的調整范圍僅局限于行為層面的直接法律利益再平衡。有司法確認做保障的調解協(xié)議使得糾紛解決的實體范圍更徹底、更全面、更系統(tǒng)。在程序維度，司法確認與單純的調解或單純的訴訟相比，在節(jié)省訴訟成本、提高訴訟效率上優(yōu)勢明顯。從糾紛解決效率看，訴外的調解沒有經過復雜司法流程，司法確認后的調解協(xié)議亦能獲得與訴訟同樣的執(zhí)行力，即以省略的方式走完了法律程序。程序繁雜耗時的裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，如果對裁判解決方式在量上不進行明顯限制，人們就會忽視使自主性糾紛解決方式向合理化方向發(fā)展所做的努力，形成糾紛解決的整體水平長期在低迷中徘徊的局面。［16］調解協(xié)議司法確認是緩解我國當前司法過載與低迷的良策，通過對自主、自治的調解與司法確認的結合，以誠信內化溝通代替復雜的外化證明，大幅節(jié)省程序成本。

二、調解協(xié)議司法確認功能實現(xiàn)的系統(tǒng)原理

開放性與封閉性都是系統(tǒng)的重要屬性。系統(tǒng)同環(huán)境進行物質、能量、信息交換的屬性被稱為開放性，系統(tǒng)阻止自身同環(huán)境進行交換的屬性被稱為封閉性。這兩種屬性都是系統(tǒng)生存發(fā)展所必需的。［17］法律系統(tǒng)是一個規(guī)范上封閉的系統(tǒng)，它通過對自身內部的一些要素賦予法律特性而將其作為法律上相關的統(tǒng)一體產生出來。法律系統(tǒng)同時還是一個認知上開放的系統(tǒng)，法律系統(tǒng)始終會面對其環(huán)境，不過總是與其規(guī)范性封閉的自我生產的統(tǒng)一性相聯(lián)系。［18］

調解協(xié)議司法確認涉及調解、訴訟兩個糾紛解決子系統(tǒng)的銜接，承擔調訴對接功能的司法確認制度的有效實現(xiàn)特別需要系統(tǒng)封閉性與開放性原理的指導。以系統(tǒng)思維優(yōu)化司法確認程序，首先，要堅持認知的開放。訴訟的法律制度可作為調解規(guī)制的參考，調解的結果可被訴訟機制從法律自我生產的角度進行效力評價，兩者相互發(fā)揮促進與制約的作用。其次，堅持調訴各自屬性的價值封閉性。調解與訴訟是兩種不同性質的糾紛解決機制，兩者的對接不能抹殺各自的程序屬性，而在運作理念上應堅持“調解的歸調解，訴訟的歸訴訟”，在遵循各自機制原理和運行規(guī)律基礎上進行功能上的對接互補。我國十余年司法確認效果不夠理想的實踐已經充分說明制度構建不遵循系統(tǒng)封閉性與開放性原理的弊端。

（一）系統(tǒng)封閉性：司法確認中調解、訴訟價值本位的堅持

調解、訴訟雖同為民事糾紛解決機制，但二者在性質、運行理念上存在根本差異。如何堅持二者運行價值的封閉性對如何對接具有前提性意義。自愿性和自治性是調解的核心屬性，自愿性賦予了調解程序上的正當性，自治性則賦予了調解實體上的正義性。無論是在理論界還是實務界，調解的自愿、自治屬性屬各國共識。自愿也意味著自我責任，自治需要主動合情合理互相讓步才能實現(xiàn)。由于調解協(xié)議司法確認是一種自愿機制和強制機制的銜接配合，在調訴對接中要特別警惕訴訟強制機制過界干預調解自愿、自治機制，這是調解良性運行的前提。調解的性質反映了調解這一民事糾紛解決子程序價值封閉性的根本內容，其與訴訟一系列糾紛解決機制差異皆為其屬性的次第展開。

日本法學家棚瀨孝雄把糾紛解決的研究深入個人行為的經驗層次，用合意型與決定型、狀況型與規(guī)范型兩條基軸對糾紛解決的運作機制進行了分析。合意型與決定型以糾紛解決由當事者之間自由的“合意”還是由第三者有拘束力的“決定”來區(qū)別。狀況型與規(guī)范型以糾紛解決的內容（合意或者決定的內容）是否事先為規(guī)范所規(guī)制來區(qū)別。當然，糾紛解決方式是合意型還是決定型、糾紛解決依據(jù)是狀況型還是規(guī)范型都不是絕對的，而是相對的，調解可以歸于合意型、狀況型糾紛解決方式，訴訟可以歸于決定型、規(guī)范型糾紛解決方式。根據(jù)第三方對合意達成介入的深度，有學者又將調解進一步劃分為輔助型調解、評估型調解、轉化型調解三種模式［19］，其中，評估型調解有更明顯的調解員決定干預機制。這種劃分具體反映到立法上，使我國調解呈現(xiàn)人民調解、行政調解、社會調解、仲裁調解、法院調解五種類型。不同調解類型，調解主體對當事人意志的干預深度確實不同，不論介入何種程度的強制因素，但調解協(xié)議的形成最終是由當事人自愿、自治的合意形成。

調解與訴訟程序推進的邏輯不同。調解與訴訟實質上都是一種利益的博弈，但因博弈機制的不同，又存在明顯差異。博弈有零和博弈與非零和博弈之分。零和博弈是指總收益之和為零的博弈，非零和博弈相反。就民事糾紛解決程序而言，訴訟顯然更趨向零和博弈，調解更傾向非零和博弈。調解程序的推進主要采取自愿+溝通的模式。調解機制運作的靈魂是自愿，當事人雙方自愿選擇調解方式、自愿進行接觸溝通、自愿進行利益取舍、自愿進行協(xié)議履行等等，自愿體現(xiàn)在調解的方方面面。因為調解過程始終是自愿自治的，所以可以更好地避免零和博弈。訴訟程序的推進模式，與調解正好相反，是強制+對抗的模式。在民事訴訟中，法官可以單方面命令當事人出庭，法官可以強行調查證據(jù)，使當事人自主選擇空間大大受限，并通過確定生效判決使當事人不能就案件再行爭執(zhí)，從而強制性地解決糾紛。在程序濃厚的強制色彩下，訴訟則是以對抗的基調展開。進入訴訟中的當事人難免會有對抗情緒，訴訟這種雙方平等武裝、法官中立裁判的設計格局也給雙方當事人公平“對抗”創(chuàng)造了條件。當前，我國的司法確認充滿了司法主導的色彩，但應謹防主導過度，否則會破壞調解自成一體的生態(tài)。

調解與訴訟糾紛的評判依據(jù)存在差異。在促成結果達成的機制中，調解的評判依據(jù)是廣泛多元的，涉及道德、法律、倫理、習俗、習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)章程、禮俗教化等多重評價標準，無論這些規(guī)則統(tǒng)一或沖突，當事人都需要在相關規(guī)則中權衡、平衡。此外，調解結果的形成還受調解人的壓力、當事人認知水平、雙方當事人力量對比、“輿論的審判”、社會相關利益團體等多種博弈情境的影響。評判規(guī)則的多元化有利于糾紛的全面化解，有利于尋求當事人之間主觀與客觀、案內與案外利益的平衡。調解這種多面追求在另一面看也是調解的劣勢所在，因為糾紛中的當事人社會關系的完全修復要比單純解決物質層面的矛盾困難，所以調解程序容易出現(xiàn)半途而廢和事后反悔的情況，這正是司法確認的價值所在。與調解相反，訴訟的價值參照是一元化的。訴訟評判依據(jù)是法律，法律是一種調整人的外在行為的強制性規(guī)范，“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”是訴訟中法官裁判案件的標準模板。在訴訟中，盡管一些疑難或不同尋常的案件會存在法理人情的爭議，盡管有時案件的裁判為吸收公眾不滿會對公眾輿論有所考慮，但這與調解處斷案件的多元價值參照沒有可比性。正因為訴訟評判規(guī)則具有強制性的特征，所以有糾紛最后解決手段的優(yōu)勢，在調解機制失效情況下不至于出現(xiàn)糾紛無法解決的情況。

（二）系統(tǒng)的開放性：調、訴子系統(tǒng)之間的有機關聯(lián)

系統(tǒng)的封閉性維護了系統(tǒng)的本位屬性和層次結構的多樣性，但系統(tǒng)的整體功能性需要系統(tǒng)的開放關聯(lián)來保障。審判程序和調解程序應當加以區(qū)別，但兩者之間也存在著相輔相成的流動性關系。復雜的調解協(xié)議往往是在計算雙方得失的基礎上達成的自我完結的等式關系，局部性違反會導致整體的平衡失調，因此交涉性合意的內容也蘊藏著對于嚴格履行甚至強制性履行的要求。調解程序的柔性機制導致程序有效運行的穩(wěn)定性缺乏，使司法確認剛性機制的介入有了必要性。司法確認使一種僅僅通過社會化過程和個人良心才獲得現(xiàn)實性的自治理性通過一個與之有內在有機關聯(lián)的法律系統(tǒng)，而大幅擴大了行動領域。［20］司法確認中，調解機制通過訴訟機制的介入干預實現(xiàn)功效的擴大，反映了系統(tǒng)他組織現(xiàn)象，他組織現(xiàn)象中組織者與被組織者的關系就是一種控制、管理的關系。司法確認中訴訟對調解的控制、管理關系不僅是當調解協(xié)議未獲自覺履行時法院的強制介入，也不僅是調解失敗后向訴訟程序的順利切換，而是從調解的啟動，到協(xié)議的達成，再到終端實效應對的全過程銜接。

首先，調解程序啟動的銜接。訴訟對調解的啟動進行理性引導是各國的普遍做法。德國采取強制啟動方式。法院在言詞辯論之前應首先召開和解辯論，除非當事人在庭外調解所已進行過和解嘗試或者訴訟外和解明顯無望。當事人必須親自參加和解辯論或進行其他和解嘗試。如果一方當事人沒有親自參加和解協(xié)商，則他通常是違反了親自出庭的命令。在這種情況下，如果當事人有過錯則處以罰款?！队袷略V訟規(guī)則》訴前議定書制度規(guī)定，原告必須在起訴前書面通知被告其將被起訴，隨后，雙方應根據(jù)相應的訴前守則進行協(xié)商、談判與和解。如果當事人不遵守訴前議定書制度，將面臨訴訟費用及利息的制裁，即使有過錯的當事人勝訴。此外，律師費也是促進和解積極利用的利益推動機制。美國善用律師費對當事人訴訟行為進行抑制，不管是原告還是被告，不管是勝訴還是敗訴，都要對不必要支出的司法成本負責，即包括敗訴的風險承擔和合理的律師費開支。根據(jù)我國《特邀調解規(guī)定》，受理某項爭議的法官經諸當事人同意之后，得指定第三人聽取諸當事人的意見以及對照、比較他們各自的觀點、看法，以便當事人找到解決他們之間沖突的辦法，相對來看，我國訴訟對調解啟動的銜接缺乏強制性。從各國的做法看，不論是勸導式引導還是強制式引導，都是在未觸及調解自愿機制前提下對調解的啟用進行的干預。這種訴訟對調解啟動適度的引導干預是讓當事人回歸司法運用理性的體現(xiàn)。

其次，調解協(xié)議達成的促進。在促進有效調解協(xié)議達成上，采取調訴對接機制制衡，對不正當或惡意逃避調解、無意義增加司法成本的行為進行干預控制是各國普遍做法。制約措施主要通過對不正當行為的預警或否定性評價，這正是系統(tǒng)開放關聯(lián)機制的運用。如德國的證據(jù)保障機制，1976年的《簡化修訂法》設置了獨立的證據(jù)程序，以便當事人在訴前和解程序中就有較大的證據(jù)調查的權利，這種機制有利于當事人法律關系的盡早明確，促使當事人在訴前達成和解。美國有和解鋪墊機制，通常嚴肅的和解談判是在提起了訴訟且從事了一些階段的訴訟行為后才開始的。也有規(guī)避低成本和解的懲戒機制，如果被告在審理前提出和解條件，而原告拒絕接受，并且，在隨后的審判中所得到的結果還不如和解的預期結果，那么原告就必須自行支付其訴訟成本，盡管作為勝訴方在一般情況下有權堅持要求被告支付雙方的訴訟成本。我國臺灣地區(qū)也設置訴訟成本激勵機制，調解成功后退還2/3所繳裁判費或申請費，法院裁定移付調解的案件，每件由法院發(fā)給鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所一定費用，調解成立并經法院核定者，再另發(fā)給一定費用。各國的訴訟促進調解達成機制，遵循了系統(tǒng)封閉性、開放性原理，既要保障調解運行機制的邏輯自洽，又要保持系統(tǒng)認知的開放，給當事人理性選擇以信息引導。

最后，調解程序結束后續(xù)對接。通過調解機制啟動和協(xié)議達成的積極引導，最終呈現(xiàn)兩種結果，調解協(xié)議達成或調解失敗。相應地，調訴的對接也存在兩種路徑，司法確認或轉軌訴訟，這反映了調訴開放中調解對訴訟兩種不同的信息輸入方式。在調解協(xié)議獲得司法強制力的具體方式上，各國有依申請對接與自動對接兩種方式。我國是申請型，人民調解、委派調解等調解成功的案件由當事人向法院申請司法確認。日本是自動對接型，雙方當事人可以在向簡易裁判所起訴前達成和解，這種和解也被稱為即決和解，由于這種和解是在法院面前達成的，因此，和解協(xié)議達成就會獲得與訴訟上和解相同的效力。［21］相比之下，自動認可的機制更具便捷、效率的優(yōu)勢。在調解失敗后的對接上，各國做法相對統(tǒng)一，為了提高訴訟效力，調解失敗后直接轉入訴訟程序繼續(xù)審理，免去重新起訴程序。因調訴對接的開放性是受系統(tǒng)封閉規(guī)律的限制，因此，訴訟不會對通過司法確認傳導的調解信息全盤接受。調解中認定的事實和證據(jù)對后訴有無效力及既判力，關系到調訴對接的開放與封閉。既判力實際上有兩個方面——請求排除和爭點排除。請求排除，也被稱作既判事項，禁止對于請求的再訴訟。爭點排除，又被稱作間接禁反言，它使得對于作為先前某個訴訟判決事項的一部分而已被全面公平地決定了的事實爭點不可能后續(xù)再進行訴訟。對于調解中當事人認可的事實和證據(jù)，由于調解協(xié)議是一種當事人互諒互讓妥協(xié)的方案，其認定的事實和證據(jù)客觀性遠遠不如訴訟嚴謹，所以，各國在后續(xù)訴訟中一般不認同調解中形成的事實和證據(jù)的效力，除非當事人同意。如《法國民事訴訟法》規(guī)定，和解人所做的確認及其接收的各種聲明意見，非經諸當事人同意，既不得在隨后進行的程序中提出，也不得加以援用，同樣不得在其他訴訟中的任何階段提出與援用。

三、系統(tǒng)封閉性與開放性原理對提升司法確認效能的啟示

調解協(xié)議司法確認是民事糾紛解決程序系統(tǒng)規(guī)律的典型應用，民事糾紛解決機制的系統(tǒng)運用也是各國民事糾紛解決領域的大勢所趨。因為是兩種不同性質的民事子程序之間的銜接，優(yōu)化我國調解協(xié)議司法確認具體制度的設計特別需要系統(tǒng)封閉性與開放性理論的指導。梳理我國目前系列的司法確認制度規(guī)范，我們可發(fā)現(xiàn)其中存在兩個明顯不合理趨向：一是重對接、輕調解，視野過于狹隘；二是確認環(huán)節(jié)存在對調解干預過度的問題，不利于調解機制本位價值的堅持。為激活與充分釋放調解協(xié)議司法確認制度的糾紛解決和案件分流潛能，需要系統(tǒng)思維，運用系統(tǒng)封閉性與開放性原理進一步優(yōu)化制度設計。

（一）調解子程序系統(tǒng)封閉性的回歸

1.司法審查的越界與回歸。學界對調解協(xié)議的審查存在形式審查與實質審查兩種觀點。持實質審查觀點者主張，法院在審查判斷是否對調解協(xié)議予以司法確認的過程中應依職權調查事實及證據(jù)，此乃非訟程序采職權探知主義之本質要求。［22］目前，立法大體亦采實質審查的觀點，《民訴法解釋》規(guī)定，人民法院辦理司法確認案件，需要對當事人陳述和提交證據(jù)的真實性進行核實，不清楚、不充分的還需要當事人補充。筆者認為，對調解協(xié)議內容進行實質審查違背調解機制本位價值，也違背通過調解司法確認的簡易化方式解決民事糾紛的設計初衷。用一種司法裁判形成的思路去審查自主、自愿調解機制形成的協(xié)議存在邏輯上的矛盾。調解協(xié)議是一種合意的產物，為了達成一致意見，調解不以追求糾紛的客觀真實發(fā)現(xiàn)為己任，存在違背真實情況妥協(xié)的可能，這種情況下以恢復客觀真實為追求的訴訟程序去審查調解中的“事實”明顯不合邏輯。法官如果對案件事實進行實質調查，就相當于對調解案件進行二次審理，會造成調解自愿機制與訴訟強制機制的抵觸，違背系統(tǒng)的封閉性規(guī)律。根據(jù)當事人自我歸責的原則，法官只需審查協(xié)議的形成是否出于自主、自愿就可以了。此外，調解協(xié)議司法確認制度本是追求一種高效的糾紛解決的制度設計，采用實質審查會增加程序的煩瑣，讓調解的簡易化非規(guī)范性程序重回訴訟復雜規(guī)范的證據(jù)調查程序，增加確認的難度，降低確認效率，最終會造成降低程序的吸引力。立法實質審查的規(guī)定可能出于對司法辦案質量的考慮。但民事糾紛解決的一個重要視角是以當事人可接受的方式化解糾紛，并不是以某種我們認為合理的方式解決問題。

在調解協(xié)議的審查方面，規(guī)定有司法確認制度的國家和地區(qū)的主流做法是對調解協(xié)議審查堅持形式審查為原則。如我國臺灣地區(qū)調解協(xié)議司法確認的審查采形式審查為原則，實質審查為補充的做法。形式審查主要涉及調解主體資格、受案范圍、申請人主體資格、調解書格式等確認過程的形式方面。實質審查的方面主要包括公法違背和公序良俗違背兩個方面。此種做法既能顧及對調解協(xié)議自主意志的尊重，又能顧及公共利益的維護，總體上當事人意愿的尊重和公共利益的維護考慮比較周全。我國調解協(xié)議司法確認的審查在公共利益的顧及方面是到位的，《若干規(guī)定》明確列舉了不予受理和不予確認效力的事項，但對當事人自治行為的審查則明顯越界。所以，從程序邏輯的連貫性上看，現(xiàn)有法規(guī)應改變實質審查的做法，除公共利益的審查外，對調解協(xié)議的內容只進行形式審查。

2.隊伍建設思維的轉向。調解員在促進調解協(xié)議的達成方面發(fā)揮著關鍵的作用，而調解員的專業(yè)素養(yǎng)又是決定調解成效的重要因素，圍繞調解機制特質塑造專業(yè)化調解隊伍也是調解先進國家的普遍做法。各國都本著適應調解自主、自愿的調解價值理念挑選和培訓調解員。有一支專業(yè)的調解隊伍對提升調解效能是顯著的，如：作為“具有成熟調解制度”國家的英國，現(xiàn)在擁有數(shù)千名受過培訓的調解員，但其中只有20個是專職的。50名調解員解決了全國約80%的調解案件。1790年法國創(chuàng)立了治安法官制度，治安法官并不要求具備法律知識，甚至可以說對法律了解越少越好，因為他們的職責在于以衡平的方式仲裁和調解小型爭端。在法國，真正的法院組織并不包括地方治安法官這個層次，治安法官實質是發(fā)揮調解員的角色。［23］《德國民事訴訟法》規(guī)定有調解員的培訓制度，注重對調解員責任心和調解理論與技能的培訓，便于能以內行的方式引導當事人進行調解。培訓既應當傳授調解的基礎知識、有關調解進程與框架條件的知識，談判與溝通的技巧及沖突解決能力；也應包括調解法知識以及法律在調解中的作用，并宜采用實踐訓練、角色模擬和監(jiān)督管理的方式來進行。

而我國在對調解員的培訓和調解思維的塑造方面，有些規(guī)定存在違反調解本位價值屬性的問題。《推進意見》（第8條）規(guī)定，切實加強組織領導，人民法院要通過選任人民調解員、擔任人民陪審員、邀請人民調解員旁聽民事案件審理等形式，對人民調解工作進行業(yè)務指導?！蛾犖榻ㄔO意見》（第3條）規(guī)定，豐富培訓內容和形式。司法行政部門和人民調解員協(xié)會要根據(jù)本地和行業(yè)、專業(yè)領域矛盾糾紛特點設置培訓課程，重點開展社會形勢、法律政策、職業(yè)道德、專業(yè)知識和調解技能等方面的培訓。我們加強調解員的審判思維、法律意識的做法與調解的機制屬性存在偏差。調解員應該加強的是促進當事人理性溝通與合意達成方面的素養(yǎng)和滿足調解多元利益需求的多元知識體系，而不是片面地強化法律素質和糾紛解決的強制性思維。訴訟追問雙方當事人的孰是孰非，而調解是盡可能回避雙方的矛盾，互諒互讓，法律思維的加強反而不利于調解協(xié)議的達成和調解機制社會認同的提高。在調解員的培訓中，應以多元化的調解合意思維的提高替代法律思維的強化。

（二）司法確認與調解機制之間系統(tǒng)開放性的優(yōu)化

從國外調解協(xié)議司法確認對接機制來看，調解與訴訟的對接是全過程性的，從調解的啟動到調解協(xié)議的達成，再到調解協(xié)議強制執(zhí)行力的賦予全程對接。而從我國司法確認現(xiàn)有規(guī)范來看，我們更多的是關注調解協(xié)議達成后的后續(xù)對接環(huán)節(jié)，立法關于訴訟機制對調解啟動和對調解協(xié)議的促成或制約機制的關注則明顯不足，對接存在明顯的片面性。從國外做法來看，對當事人不理性的訴訟行為的制裁主要是通過當事人訴訟結果和調解預期結果的比較來衡量。在調解協(xié)議的促成機制方面，《律師調解試點意見》（第15條）已意識到訴訟費用杠桿制約機制的重要性，規(guī)定一方當事人無正當理由不參與調解，或者有明顯惡意導致調解不成的，人民法院可以根據(jù)具體情況對無過錯方依法提出賠償合理的律師費用等正當要求予以支持。如果雙方當事人都不參與，或者無明顯惡意，但最終也造成了對訴訟資源的不合理使用，則缺乏制裁機制。訴訟機制對調解啟動和協(xié)議促成的有機關聯(lián)，除律師費的制裁外，還有當事人因無效訴訟而額外支出的其他訴訟成本，法院多花費的司法成本，這都可以作為制裁的依據(jù)。在具體的措施上，國外和其他地區(qū)為訴訟促進調解而設的獨立證據(jù)保全程序、證據(jù)過期披露可采性制裁機制、調解成功的獎勵機制等措施都可以作為我們進一步提升調訴有機關聯(lián)效果的參考。

調解協(xié)議達成后，與司法確認的有機關聯(lián)主要涉及確認的方式、既判力、調解事實的爭點效等問題。在對接方式方面，《民事訴訟法》《律師調解試點意見》《特邀調解規(guī)定》《分流試點辦法》均對調解協(xié)議的司法確認規(guī)定了依申請確認的方式?！睹裨V法解釋》第359條還規(guī)定了申請司法確認的自由撤回機制。從司法確認的覆蓋范圍看，申請制存在的問題是，如果調解協(xié)議達成后當事人不申請司法確認，則會降低訴訟對接調解的覆蓋面。獨立的司法確認程序也會增加當事人的糾紛解決成本，成為阻礙當事人利用司法確認積極性的消極因素。此外，《律師調解試點意見》還規(guī)定了督促程序的介入機制，督促程序本身并不是一種確定性確認效力的機制，經過督促環(huán)節(jié)反而增加了調解效力確定的變數(shù)，此辦法并不可取。而調解比較發(fā)達的德日兩國都是選擇了調解協(xié)議效力自動認可的機制，并且，在公共利益的兼顧方面，兩國采取的是備案審查或調解過程兼顧機制。我國改進的思路可以采取自動認可加審查前移的做法。增強調解機構和調解員的規(guī)范性，在確認效力環(huán)節(jié)增強法院的指導，把審查環(huán)節(jié)委任給調解員，建立調解協(xié)議法院備查制度。調解協(xié)議效力的自動認可，這樣既可以提高司法確認的效率，又可以促使調解員和當事人更加謹慎地達成調解協(xié)議，提高調解的質量和穩(wěn)定性。

關于調解協(xié)議司法確認后的效力涵蓋范圍，特別是與既判力的關系，目前相關規(guī)范基本尚未涉及。但調解協(xié)議的確定內容在后續(xù)訴訟中能否作為裁判的依據(jù)又是一個現(xiàn)實存在的問題，這顯示出立法嚴謹性的缺乏。司法確認的目的是賦予調解協(xié)議以執(zhí)行力，以備當事人申請強制執(zhí)行之需。經司法確認的調解協(xié)議具有確定力、執(zhí)行力是確定無疑的，如果沒有確定力，則當事人之間的糾紛解決方案就不是一個穩(wěn)定的存在，就無法申請司法確認。如果沒有執(zhí)行力，當事人也無法通過強制執(zhí)行獲得調解協(xié)議確認的利益，司法確認程序就失去了存在的意義。關于調解協(xié)議司法確認的效力能否與既判力相同，在立法上，《法國民事訴訟法》明確規(guī)定以筆錄方式對和解協(xié)議的確認不具有既判力。這種筆錄只能具有可以簽發(fā)執(zhí)行根據(jù)的效果。這種形式的確認判決文書具有行政性質，不是一種訴訟性質的裁判決定，法官只不過對協(xié)議予以見證，而并不賦予其既判力。理論上，主流觀點也贊同經司法確認的調解協(xié)議無既判力的觀點。高橋宏志也認為，既判力的主張會與要求“應當超越瑕疵的主張”之既判力的概念發(fā)生矛盾，因此，還是應當采用既判力否定說。［24］《深化改革意見》第23條提出過探索無爭議事實的記錄機制。調解程序終結時，當事人未達成調解協(xié)議的，調解員在征得各方當事人同意后，可以用書面形式記載調解過程中雙方沒有爭議的事實，并由當事人簽字確認。在訴訟程序中，除涉及國家利益、社會公共利益和他人合法權益的以外，當事人無須對調解過程中已確認的無爭議事實舉證。此舉突破了系統(tǒng)的封閉性原理，是系統(tǒng)開放的過界，破壞了訴訟的運行生態(tài)。調解所基于的“事實”并不像訴訟中認定的案件事實要經過嚴格的司法程序才能形成而具有很強的客觀性，調解所基于的“事實”主觀性較強，有時當事人為了達成妥協(xié)寫入調解協(xié)議的案件“事實”甚至是虛假的。所以，無爭議事實記錄機制在兩個子系統(tǒng)之間溝通的探索有違背調解與判決性質區(qū)分之嫌，在事實認定上，筆者認為，應在進入訴訟后重新予以認定較為合理。

四、結語

調解協(xié)議司法確認是釋放我國調解潛能的重要制度創(chuàng)新，是民事糾紛解決程序系統(tǒng)機制現(xiàn)代發(fā)展的中國創(chuàng)新，是21世紀以來中國對世界司法制度的獨特貢獻。作為一種新設的嵌入既有民事糾紛解決機制系統(tǒng)的部件，更應注重其與原有系統(tǒng)的融合。但由于現(xiàn)有制度設計上對系統(tǒng)規(guī)律遵循的不到位，甚至與系統(tǒng)規(guī)律背道而馳，盡管經過十余年的實踐摸索，效果仍未達預期。調解與訴訟是兩種共同隸屬于民事糾紛解決機制系統(tǒng)的不同性質的糾紛解決機制，按照系統(tǒng)理論，司法確認制度在需要遵循系統(tǒng)的封閉性與開放性原理基礎上進行有機關聯(lián)構建。既要遵循兩個子程序各自的本位價值邏輯，保障子系統(tǒng)的基礎立場，又要充分發(fā)揮程序之間的有機關聯(lián)對程序有效運行的促進作用。司法確認反應的調訴對接機制是被法治發(fā)達國家普遍證實的優(yōu)越的民事糾紛解決系統(tǒng)機制，但其實效性的優(yōu)化需要社會與法律系統(tǒng)、法律系統(tǒng)內部各要素的有機關聯(lián)機制的全面顧及。我國近年出臺的系列相關規(guī)范已初步完成了訴調對接的制度機制建構，但司法確認制度的系統(tǒng)功能優(yōu)化則是接下來需要逐步完成的“芯片”工程。