文/李莎（貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)）

隨著互聯(lián)網(wǎng)餐飲的發(fā)展，外賣已成為當(dāng)下一種主要的生活方式，外賣行業(yè)的市場及規(guī)模也在不斷擴(kuò)大和升級，同時(shí)也吸納了大量的就業(yè)人口。據(jù)人社部數(shù)據(jù)顯示，外賣騎手的從業(yè)規(guī)模已達(dá)數(shù)百萬人，這一新興職業(yè)也被正式納入國家職業(yè)分類目錄，外賣騎手已成為一支規(guī)模巨大的新生就業(yè)力量。但在騎手群體不斷壯大的同時(shí)，外賣騎手的從業(yè)現(xiàn)狀也令人擔(dān)憂，無勞動合同、無社會保險(xiǎn)、無勞動保障等現(xiàn)象突出，一旦發(fā)生勞動爭議，外賣騎手往往陷入勞動關(guān)系認(rèn)定困難的漩渦，難以有效維護(hù)自身合法權(quán)益。

一、外賣騎手用工模式類型及勞動關(guān)系認(rèn)定

（一）外賣騎手用工模式類型

外賣騎手作為一種新就業(yè)形態(tài)是隨著平臺經(jīng)濟(jì)的興起而不斷發(fā)展壯大的，隨著外賣平臺規(guī)模的急劇擴(kuò)張，騎手的用工模式也在不斷演進(jìn)。根據(jù)近期北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心發(fā)布的《外賣平臺用工模式法律研究報(bào)告》顯示，10年來外賣平臺用工模式演變成三大類型八種主要用工模式。

（1）傳統(tǒng)模式：在平臺經(jīng)濟(jì)興起前，以電話訂餐為主的餐館自行雇員配送的模式是最早的外賣雛形，餐廳雇傭從業(yè)人員進(jìn)行送餐業(yè)務(wù)，薪資待遇、工作內(nèi)容由餐館老板和送餐人員自行商定。在平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展前期，為爭奪市場份額，外賣平臺以優(yōu)厚的待遇和報(bào)酬吸引外賣從業(yè)人員成為專職騎手由外賣平臺統(tǒng)一提供配送服務(wù)的自營模式。

（2）眾包模式：在外賣平臺發(fā)展中期，以靈活、自由為特點(diǎn)的眾包模式開始出現(xiàn)，這種模式的外賣騎手接單自由、無固定工作地點(diǎn)、可在多個(gè)平臺上兼職、薪資隨時(shí)提現(xiàn)，是真正意義上的靈活用工模式。這一時(shí)期的眾包模式經(jīng)歷了兩個(gè)階段，最初由外賣平臺直接招募眾包騎手完成外賣配送業(yè)務(wù)，隨后平臺從風(fēng)險(xiǎn)管理和成本控制的角度考慮開始與眾包服務(wù)公司進(jìn)行合作，由眾包公司負(fù)責(zé)招募騎手進(jìn)行配送并支付報(bào)酬，眾包公司的介入使外賣平臺與騎手之間的聯(lián)系在形式上逐步弱化。

（3）專送模式：用工模式的變化不僅在于出現(xiàn)新的用工方式，還突出表現(xiàn)在外賣平臺對傳統(tǒng)用工模式的調(diào)整，隨著外賣行業(yè)的發(fā)展以及平臺自身法律地位的逐步厘清，外賣平臺發(fā)現(xiàn)通過外包的方式就能精準(zhǔn)地調(diào)動海量勞動力并能進(jìn)一步降低人力成本和法律風(fēng)險(xiǎn)，于是開始將配送業(yè)務(wù)外包給配送商即勞務(wù)外包公司，該配送公司自行負(fù)責(zé)招聘和管理外賣騎手，但配送業(yè)務(wù)的具體執(zhí)行須接受平臺經(jīng)營者的監(jiān)督和指揮，早期就職于外賣平臺的專職騎手也由配送商接手并進(jìn)行日常的線下人工管理，形成“表面外包、實(shí)質(zhì)合作用工”的專送模式。而外包公司在承攬外賣平臺的配送業(yè)務(wù)后，又不斷將業(yè)務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)包或分包，從而形成外賣平臺聯(lián)合多家公司對騎手進(jìn)行共同管理的網(wǎng)絡(luò)狀外包模式。隨后，騎手的用工模式進(jìn)一步演變，個(gè)體工商戶模式是外賣平臺用工模式演進(jìn)的一種最新表現(xiàn)形式，在這一模式中配送商與靈活用工平臺合作，由靈活用工平臺將專送騎手注冊為個(gè)體工商戶，并讓專送騎手以此名義與靈活用工平臺簽訂承攬協(xié)議，從而將用工風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到下游作為個(gè)體工商戶的專送騎手身上。

（二）多元用工模式下外賣騎手的勞動關(guān)系認(rèn)定

“平臺+騎手”的新型靈活用工模式在企業(yè)降本增效、促進(jìn)勞動者就業(yè)增收等方面具有顯著的作用，但同時(shí)也給外賣騎手的勞動關(guān)系認(rèn)定帶來了困難。司法實(shí)踐中，外賣騎手與平臺經(jīng)營者以及用人企業(yè)之間是否存在勞動法律關(guān)系是法院面臨的焦點(diǎn)問題，也是處理其他爭議問題的基礎(chǔ)和前提。

通過對以上用工模式的梳理和分析可知，傳統(tǒng)模式的用工關(guān)系相對清晰簡單，并能通過勞動法、勞動合同法進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，勞動者的權(quán)益能夠得到比較充分的保障，但現(xiàn)實(shí)中自營騎手已經(jīng)基本退出了歷史舞臺。而存在勞動關(guān)系認(rèn)定困難的主要是眾包騎手和經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包和分包的專送騎手，主要有兩個(gè)方面的問題，即是否存在勞動關(guān)系以及跟誰存在勞動關(guān)系。

根據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一般從經(jīng)濟(jì)從屬性和身份隸屬關(guān)系兩個(gè)方面對勞動關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行判斷，其中身份上的隸屬關(guān)系是勞動關(guān)系與其他民事關(guān)系的最大區(qū)別。眾包騎手是因平臺靈活用工模式應(yīng)運(yùn)而生的，外賣從業(yè)者通過APP注冊成為平臺的騎手，不同于傳統(tǒng)勞動關(guān)系中用人單位與勞動者較強(qiáng)的人身依附性，眾包騎手從平臺獲取用工信息，接單自主性強(qiáng)，工作時(shí)間及地點(diǎn)不受限制、不存在嚴(yán)格意義上的管理與被管理關(guān)系，從形式上看眾包騎手與平臺的人身依附關(guān)系弱化，實(shí)務(wù)中通常也不將眾包騎手與平臺之間的用工關(guān)系界定為勞動關(guān)系。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，平臺用工的人身從屬并沒有消減反而更強(qiáng)化，平臺憑借信息優(yōu)勢和科技手段對騎手的勞動過程和服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行安排和控制并直接影響其收益，從平臺的用工關(guān)系實(shí)質(zhì)來看，勞動者的人格從屬性表現(xiàn)得更為突出。因此在司法實(shí)踐中也有部分法院從實(shí)質(zhì)層面肯定了勞動關(guān)系的存在。

層層轉(zhuǎn)包及分包的專送騎手勞動關(guān)系認(rèn)定的困境在于誰與專送騎手存在用工關(guān)系。由上述分析可知，專送騎手的主要運(yùn)營模式由外賣平臺聯(lián)合多家公司對騎手進(jìn)行共同管理，實(shí)踐中就出現(xiàn)了派單、投保、發(fā)工資、繳個(gè)稅等多個(gè)與騎手勞動權(quán)益相關(guān)的主體，但當(dāng)發(fā)生勞動權(quán)益糾紛時(shí)卻無法明確具體的用人單位，使騎手的勞動權(quán)益得不到有效的維護(hù)。

二、外賣騎手勞動權(quán)益存在的問題和挑戰(zhàn)

（1）外賣騎手“去”勞動關(guān)系現(xiàn)象突出?！叭ァ眲趧雨P(guān)系是指最初勞動關(guān)系清晰明確的外賣騎手與平臺和配送商之間經(jīng)過用工關(guān)系的不斷演化，勞動關(guān)系被逐漸剝離和層層阻隔。靈活用工平臺的出現(xiàn)更是把“去”勞動關(guān)系推向極致，讓原本存在的勞動關(guān)系的用工性質(zhì)改變，使原本清晰的勞動關(guān)系變得模糊難以界定。勞動關(guān)系的認(rèn)定之所以重要，是因?yàn)樵谟霉し申P(guān)系類型中勞動關(guān)系對勞動者的權(quán)益保障最為全面，“去”勞動關(guān)系的結(jié)果就是由外賣平臺及配送商承擔(dān)的人力成本和用工風(fēng)險(xiǎn)在層層傳遞后最終落到本應(yīng)受到全面保護(hù)的專送騎手身上。

（2）外賣平臺收益和責(zé)任不對等。截至2020年底，我國的外賣總體單量達(dá)到171.2億單，外賣市場交易規(guī)模達(dá)8352億元。外賣平臺作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代與實(shí)體餐飲行業(yè)結(jié)合的產(chǎn)物，自2011年在我國產(chǎn)生以來，一直保持高速發(fā)展的趨勢，充分展現(xiàn)了技術(shù)和信息在平臺經(jīng)濟(jì)中利益分配的優(yōu)勢和比重。在外面行業(yè)中外賣平臺作為上游市場占有絕對的優(yōu)勢并享受著最大的利益，但同時(shí)也逐步將社保開支和用工風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給下游配送商和騎手，這種做法顯然違背了權(quán)責(zé)益相統(tǒng)一原則。

（3）大量配送商即外包公司缺乏責(zé)任承擔(dān)能力。外賣騎手不僅在勞動關(guān)系認(rèn)定上困難重重，即使最后確定了勞動關(guān)系，在后續(xù)的維權(quán)過程中也舉步維艱。目前傳統(tǒng)模式的自營配送已基本退出外賣行業(yè)，眾包和專送是當(dāng)前用工的主要模式，其中專送騎手是當(dāng)下外賣從業(yè)者的主力軍，通過上述分析可知在用工模式的不斷演變過程中外賣平臺逐漸脫離與騎手的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)而由配送商和眾包服務(wù)公司承擔(dān)雇主的身份和責(zé)任，但實(shí)踐中很多配送商和眾包服務(wù)公司的風(fēng)險(xiǎn)承受能力有限，例如一些公司注冊資本與實(shí)繳資本嚴(yán)重不符、公司經(jīng)營狀況不善、誠信缺失等現(xiàn)象不在少數(shù)，因此在用工糾紛中即使確定了用人單位與騎手之間的勞動關(guān)系，這些用人單位也根本無法對權(quán)益受損的騎手進(jìn)行賠償。

（4）外賣騎手缺少話語權(quán)、勞動信息缺乏保護(hù)。如果把外賣行業(yè)比作一條生物鏈，平臺則處于這條生物鏈的頂端其利用技術(shù)、資本和信息等優(yōu)勢掌握著絕對話語權(quán)，配送商等用人單位處于中端在上游市場的擠壓下不斷的壓縮成本并規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，而騎手則位于這條生物鏈的最底端對整個(gè)行業(yè)的規(guī)則制定、利益分配既缺少參與的渠道也沒有議價(jià)的能力，地位明顯處于劣勢。騎手的不平等地位還表現(xiàn)在對其勞動信息的保護(hù)上面，實(shí)踐中法院認(rèn)定騎手與用人單位勞動關(guān)系的一個(gè)重要內(nèi)容就是看是兼職騎手還是專職騎手，在沒有簽訂勞動合同的情況只能通過騎手的跑單記錄、考勤排班、評價(jià)投訴的進(jìn)行綜合評判，但當(dāng)騎手與外賣平臺、配送商或眾包服務(wù)公司發(fā)生糾紛時(shí)，其在勞動過程中產(chǎn)生的各種信息和資料難以查詢，給騎手的維權(quán)造成極大的取證困難。

三、新就業(yè)形態(tài)下外賣騎手勞動權(quán)益保障對策及建議

（1）完善和細(xì)化新型勞動關(guān)系的政策法規(guī)。當(dāng)前，新就業(yè)形態(tài)下的從業(yè)者特別是外賣騎手所面臨的勞動權(quán)益保護(hù)困境引起社會各界的關(guān)注，一段時(shí)間以來圍繞新就業(yè)形態(tài)勞動者的權(quán)益保障措施接連落地。7月23日，人社部等八大部門共同印發(fā)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，就新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障面臨的突出問題進(jìn)行規(guī)定。隨后，市場監(jiān)管總局等七部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于落實(shí)網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實(shí)維護(hù)外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》、一些地方省總工會也印發(fā)了《關(guān)于切實(shí)維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》，從保障外賣送餐員勞動收入、勞動安全等方面提出全方位要求。以上政策的出臺和實(shí)施，有利于支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，維護(hù)好新就業(yè)形態(tài)下勞動者的權(quán)益，但相關(guān)《意見》的有效實(shí)施還需要進(jìn)一步落實(shí)細(xì)則和配套措施，對內(nèi)容不斷細(xì)化和完善，例如如何落實(shí)《關(guān)于落實(shí)網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實(shí)維護(hù)外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》中提出的“算法取中”還需要從平臺利益、騎手利益以及用戶利益等多方面主體進(jìn)行考量，制定更具體、細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)和措施，關(guān)于平臺企業(yè)的責(zé)任范圍、責(zé)任承擔(dān)形式等內(nèi)容還有待進(jìn)一步明確。此外，面對日益增多的新型勞動爭議案件，最高院可根據(jù)實(shí)踐對集中提煉出來的問題和爭議發(fā)布權(quán)威解釋或規(guī)范性指導(dǎo)，確保司法統(tǒng)一。

（2）強(qiáng)化平臺企業(yè)主體責(zé)任。上述《意見》均對勞動者和用工企業(yè)的關(guān)系進(jìn)行了回答，規(guī)定了平臺企業(yè)在不同用工形態(tài)下對勞動者需要承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，進(jìn)一步明確和壓實(shí)了平臺企業(yè)的主體責(zé)任。事實(shí)上，平臺企業(yè)仍然是勞動法意義上的用人單位，理應(yīng)主動履行保護(hù)勞動者權(quán)益的責(zé)任，同時(shí)作為行業(yè)發(fā)展的受益者應(yīng)該積極負(fù)擔(dān)起屬于企業(yè)的社會責(zé)任，讓渡一些利潤空間來保障騎手的安全與合法權(quán)益，這不僅是企業(yè)生存與發(fā)展的需要，也是社會公平正義的體現(xiàn)。但是，在壓實(shí)平臺企業(yè)主體責(zé)任的過程中也不應(yīng)該采取“一刀切”的做法，不加區(qū)分的認(rèn)定平臺與所有類型騎手的勞動關(guān)系，這樣也會不合理的增加平臺企業(yè)的負(fù)擔(dān)，針對不同的騎手類型要厘清責(zé)任主體，分類實(shí)施保護(hù)。

（3）加強(qiáng)對用工單位的監(jiān)管。首先要加強(qiáng)政府監(jiān)管，整頓行業(yè)違規(guī)用工行為，政府要監(jiān)督用工單位與專送騎手簽訂勞動合同，對外包及眾包等用工企業(yè)進(jìn)行清查，發(fā)現(xiàn)資質(zhì)欠缺的企業(yè)清退出市場，督促平臺建立公平合理的派單機(jī)制、勞動報(bào)酬規(guī)則和績效考核制度，多渠道規(guī)范用工市場，切實(shí)維護(hù)外賣騎手的勞動權(quán)益。其次外賣平臺要加強(qiáng)對合作公司的監(jiān)管，平臺經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的靈活用工模式應(yīng)當(dāng)允許外賣平臺通過與配送商、眾包服務(wù)公司等簽訂合作用工協(xié)議的方式分擔(dān)勞動保障義務(wù)，但平臺企業(yè)必須履行選任和監(jiān)督義務(wù)，對合作公司的資質(zhì)、實(shí)力和信用進(jìn)行評估，禁止合作公司進(jìn)行轉(zhuǎn)包或?qū)I(yè)務(wù)主體部分進(jìn)行分包，以防止各主體相互推卸責(zé)任。

（4）充分發(fā)揮工會和公益法律服務(wù)在騎手勞動權(quán)益保護(hù)中的積極作用。外賣騎手遭遇維權(quán)困境的一個(gè)重要原因在于缺乏保護(hù)自身合法權(quán)益的能力，又缺少為這個(gè)群體發(fā)聲的組織，具有分散從業(yè)性質(zhì)的騎手難以自發(fā)形成自己的勞動聚合體，因此作為職工利益的代表，工會應(yīng)當(dāng)積極履行維護(hù)職工合法權(quán)益的基本職責(zé)，組建外賣騎手行業(yè)工會，傾聽他們的職業(yè)訴求，支持和幫助外賣騎手改善工作條件，加強(qiáng)對外賣騎手的職業(yè)培訓(xùn)和規(guī)劃，維護(hù)行業(yè)勞動者的合法權(quán)益。此外，要積極發(fā)揮公益法律服務(wù)機(jī)構(gòu)在保護(hù)勞動者權(quán)益中的重要作用，在騎手維權(quán)過程中公益法律服務(wù)機(jī)構(gòu)能給予最直接有效的幫助，同時(shí)在幫助騎手維權(quán)過程中能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)整個(gè)群體存在的法律現(xiàn)象和問題，推動行業(yè)規(guī)范化和法制化發(fā)展。但是，我國公益法律服務(wù)水平還不夠高，國內(nèi)仍然缺乏專業(yè)的勞動權(quán)益保障公益法律服務(wù)機(jī)構(gòu)以及專業(yè)的公益律師，要加大對勞動權(quán)益保障律師的培養(yǎng)，鼓勵(lì)發(fā)展專業(yè)的公益律師隊(duì)伍和公益法律服務(wù)機(jī)構(gòu)。

四、結(jié)語

外賣騎手作為一種新就業(yè)形態(tài)，在多元化用工模式下產(chǎn)生的勞動關(guān)系認(rèn)定困境使勞動者的合法權(quán)益難以得到全面有效的保護(hù)。補(bǔ)上外賣騎手的勞動權(quán)益漏洞，不僅是出于法治化、人性化的考量，也關(guān)系到整個(gè)行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，更關(guān)乎社會的和諧穩(wěn)定。堅(jiān)守法律底線，承擔(dān)社會責(zé)任，營造良性的從業(yè)環(huán)境，切實(shí)維護(hù)外賣騎手的正當(dāng)權(quán)益，才能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的雙贏。