石東坡，王昕揚

(廈門行政學院 法學教研部，福建 廈門 361000)

法的時代性是法的生成與實效的基本規(guī)定性。法因時而立、應時而動、隨時而新。疏離、脫離于時代的立法必是空泛乃至于無從產(chǎn)生應有效力的，在整體上如此，在具體的某個立法項目、規(guī)范性法律文件上，亦是如此。我國古代法治文化中，甚至將此上升為法的本質(zhì)層面，提出“法，國之權(quán)衡也，時之準繩也。權(quán)衡所以定輕重，準繩所以正曲直?！眴栴}的另一面同樣不可忽視，即立法應體察和切中時代脈搏，在認知和理解社會發(fā)展規(guī)律和社會運行機制的基礎上增強前瞻性、涵攝性與規(guī)范性，即“觀時而制法，因事而制禮?！绷⒎ㄅc時代之間的依存、適應、規(guī)制、調(diào)整的關(guān)系，深刻地蘊含在立法實踐之中，立法者必須以高度的自覺、有效的方法體悟、探察立法的啟動、內(nèi)容的形成和和文本的供應等各個方面與所處的社會生活條件及其所形成的社會態(tài)勢之間的互動，辨識和辨析應否、能否和是否予以立法以及立怎樣的法。

步入新時代，復興之路上的中國特色社會主義法律規(guī)范體系在日臻完善之中，在習近平法治思想的指引下，立法的價值導向、功能定位、調(diào)整范圍、覆蓋領(lǐng)域、銜接協(xié)調(diào)、介入深度等方面向著縱深發(fā)展，以憲法修正案、立法法修改、民法典編纂、長江保護法、香港維護國家安全法、野生動物保護法修改、合憲性審查制度、西藏自治區(qū)民族團結(jié)進步條例以及授權(quán)浦東新區(qū)法規(guī)創(chuàng)制等一系列重要立法性質(zhì)的活動及其成果為標志，國家立法、中央立法、行政立法、地方立法、自治立法等都進入新的階段和境界。

與此同時，習近平指出，“要積極推進國家安全、科技創(chuàng)新、公共衛(wèi)生、生物安全、生態(tài)文明、防范風險、涉外法治等重要領(lǐng)域立法，健全國家治理急需的法律制度、滿足人民日益增長的美好生活需要必備的法律制度，填補空白點、補強薄弱點。數(shù)字經(jīng)濟、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等新技術(shù)新應用快速發(fā)展，催生一系列新業(yè)態(tài)新模式，但相關(guān)法律制度還存在時間差、空白區(qū)。網(wǎng)絡犯罪已成為危害我國國家政治安全、網(wǎng)絡安全、社會安全、經(jīng)濟安全等的重要風險之一”[1]。由此表明，法律規(guī)范體系已經(jīng)遠不只在以憲法為核心的傳統(tǒng)部門法體系的意義上的容量與質(zhì)量，而必須隨著時代的步伐和人民的需要，清醒認知與戰(zhàn)略布局、發(fā)展格局、根本動力和目標歸宿之間相鏈接而映現(xiàn)出的薄弱和短板，高度重視在五位一體、國家治理、民生保障、創(chuàng)新發(fā)展、深度開放、新興領(lǐng)域和風險防范上的一系列“空白點”“薄弱點”“空白區(qū)”及其彌補法律規(guī)范供應上的“時間差”。那么，為什么立法會有時間差、空白點？立法供給的質(zhì)量與效益、速率與效率如何提高？立法受制于、受益于怎樣的條件、環(huán)境？立法如何把握恰切的時機？如何縮短立法與社會對法律規(guī)范的制度需求之間的傳導鏈條？如何提升立法的環(huán)境感知能力、議程設置能力、反應回應能力、制度設計能力？而這些問題的求解，就必須回答何為立法條件？立法時機與立法條件是何種關(guān)系？評價和判斷特定立法項目的立法條件如何告別經(jīng)驗化判斷、審批式方法？如何比較不同立法項目的立法條件成熟度上的強弱？可否以及如何實現(xiàn)在立法項目的條件成熟度評價上的科學化、民主化、法治化并使之具有約束力？畢竟，破解立法擔當?shù)臅r代使命、重大任務所提出的挑戰(zhàn)[2]，就必須在立法科學上提供揭示立法實踐規(guī)律與運行機制，由思維、價值、邏輯、技術(shù)和方法等元素所構(gòu)建，具有解釋力和評判力的立法學理、立法法理。

一、立法條件、時機問題的研究述評

在立法學和部門法學的研究中，對立法條件、立法時機因循了各自或思辨或個案的分析進路，形成了并不豐厚的研究成果。在立法決策理論層面[3-6]，作為立法認識論和決策論的議題，對決定立法的開啟及其進程運用決策科學、政策科學的思維與方法，在決策主體、決策情境以及決策事項和決策目標等側(cè)面進行分析，提出立法時機、立法條件等作為立法決策與社會物質(zhì)生活相關(guān)聯(lián)的概念。早期有學者指出，立法決策是指主體對客觀需要和其所代表的利益得失的判斷，及對滿足這種需要與利益所必須而且可能采取的立法的手段和選擇立法的方略與模式的決定[7-8]。立法時機、條件的衡量，是立法決策的重要內(nèi)容和直接依據(jù)。立法決策主體的立法意識、知識與經(jīng)驗，以及來自政黨、社會利益集團、公眾輿論等方面的導引或壓力，既是立法條件中的影響因素，又是聯(lián)動立法價值導向和策略選擇等因變量的自變量。

還有學者將立法時機選擇列入立法技術(shù)論域，認為，立法時機選擇關(guān)乎立法資源配置?？茖W合理地把握立法時機，有助于立法效率和法制質(zhì)量的提高，并在立法需求與供給的對應關(guān)系中，對立法時機的內(nèi)涵、外延和立法時機選擇的主體、特征、意義、依據(jù)即影響立法需求和立法供給諸因素進行學理分析。認為，在立法與其條件、時機的調(diào)適上產(chǎn)生立法的三種應對策略或供給類型，“即立法的超前、滯后與同步”[9]。這一研究更加強調(diào)了因應不同的立法背景，正視和立足立法條件、時機和社會環(huán)境的多樣化與復雜性，發(fā)揮立法的引領(lǐng)、確認、授權(quán)、規(guī)范、保障等多重功能，選取不同的立法類型定位，輔之以更為匹配的立法方式或形式(1)習近平指出，要研究豐富立法形式，可以搞一些“大塊頭”，也要搞一些“小快靈”，增強立法的針對性、適用性、可操作性。習近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路，為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期，第4-15頁。，促進立法與社會情勢之間的適配度，立法決策與改革決策之間的銜接性，從而提高立法的針對性，更為能動地將立法前置和覆蓋在實質(zhì)性的改革等政治、行政決策的全過程甚至前決策過程，增強立法供給的彈性和韌性，從而更為牢固地樹立法治權(quán)威。但是，超前是以何為前后的分界點？是以該法律的調(diào)整對象尚未出現(xiàn)，預留立法空間使之合法產(chǎn)生？客觀立法需求與主觀立法需求事實上難以同步，那么同步立法如何作為常態(tài)、常規(guī)立法？滯后是否貽誤立法時機、至少是未“及時”把握立法條件成熟度且延誤立法決策？是否由此有立法不作為之嫌？同步立法中如何根據(jù)改革發(fā)展的進展狀況對立法條件進行階段性的劃分并選取差異化的立法方式？

在部門法創(chuàng)制步驟、形式或單行法制定的實證研究層面。除去歷史上就德國民法典的創(chuàng)制是否具備條件引發(fā)巨大爭論并催生主張“法典是民族精神的體現(xiàn)”的歷史法學派之外，在我國對民法典的立法條件與時機把握，是數(shù)十年來民事立法的一個爭點所在。早在1998年，即有學者從社會經(jīng)濟制度、法制條件、理論準備和法律意識等四個方面論證指出，有理由、有條件制定出一部21世紀的中國民法典[10]。另有學者提出，法典賴以立基的有理論、政治經(jīng)濟制度、法律情感等各項基礎條件。民法典的立法條件可以分為必要條件和充分條件兩大類。民法的社會需求度為民法典立法最根本之條件。必要條件也可理解為立法準備的實質(zhì)層面，該論者進一步將其分解為市場經(jīng)濟的建立與成熟，市民社會與政治國家的分離，社會的全面現(xiàn)代化等三個方面。我們認為，盡管這一觀點在就市場經(jīng)濟導致的社會結(jié)構(gòu)與社會領(lǐng)域上認識偏頗，但是卻富有歷史感地強調(diào)了在立法條件上的先決因素是一定的社會現(xiàn)實的存在，堅持了立法的物質(zhì)制約性和客觀本源性；就民法典而言，其調(diào)整的依托和指向，是在商品(市場)經(jīng)濟基礎上建立的“市民社會”，其民事關(guān)系的存在具有自立、穩(wěn)定、自主和持久等一系列特征，在社會關(guān)系領(lǐng)域中的準則、結(jié)構(gòu)與空間的穩(wěn)定和成熟，均屬于“立法對象”的范圍[11]。同時，以上觀點仍然對立法條件多在宏觀、整體的層面上認識，難以在特定的社會場景中予以辨析，亟待具象化地展現(xiàn)立法條件的量變、漸變、方位及其可能的臨界點等情形。學界就圖書館法、石油法等具體立法項目的條件、時機與背景研究，多在關(guān)涉社會因素上進行聚合。

概括而言，立法條件、時機的研究取得一定進展，但理論深度、含量及其應用技術(shù)有待增強。盡管立法預測、立法決策在立法學的范疇體系中有所明晰，但立法條件、立法時機等并未作為明確的立法學范疇、哪怕次一級的范疇。第一，在地位和作用上，已在歷史的、唯物的立場上，普遍認識和承認立法條件是影響立法活動起始和發(fā)展的重要因素。第二，在內(nèi)涵和外延上，強調(diào)其綜合性，均在“立法與社會”的基本矛盾上揭示影響立法的因素、情形?？蓺w結(jié)為兩要素說、三要素說和多因素說等三種觀點。兩要素說，對立法時機與立法條件無嚴格區(qū)分，以對立法時機的評價涵蓋對立法條件的評估。一種觀點認為包括客觀需求和主觀能力；一種觀點認為“立法時機是指立法者做出是否立法以及何時立法的決策時所應考慮的各項主客觀條件?！卑⒎ㄐ枨蠛土⒎赡艿葍蓚€要素?！扒罢甙ㄉ鐣P(guān)系的廣度、深度等三個層面，后者則涵蓋了立法能力等三個層面”[12-13]。“三要素說”則主張，社會經(jīng)濟、政治、文化等對立法提出需求的情況，調(diào)整的事項是否穩(wěn)定和成熟，以及法律的公布實施要具備可行性等三個方面是立法條件及其時機的基本內(nèi)容[14]。還有學者將社會基礎、學理支持以及較豐富的國內(nèi)外立法實務經(jīng)驗可資借鑒等作為立法條件已經(jīng)具備的視點[15]。而這顯然過于寬泛并混淆必要條件和充分條件，從而使得有些混沌。還有觀點強調(diào)社會政策、輿論導向甚至特殊事件等均導入立法條件之中。第三，在主觀性與客觀性上，均認為立法條件中的主觀因素與客觀因素同在。有強調(diào)客觀性是其內(nèi)在矛盾的主要方面?！傲⒎ǖ幕A是社會客觀實際，不允許立法上的唯意志論”[16]。另有觀點則強調(diào)“立法條件的成熟與否，是相對的”[17]。立法的主觀條件、特別是立法行為主體的主觀能動性是一個具有很強擴張性的因素。

縱觀立法實踐尤其是地方立法實踐，“以產(chǎn)定需”、“為特而特”、跟風模仿等情形表明在法規(guī)立項上仍然缺乏嚴肅性、科學性和論辯性。就立項機制而言，停留在書面審議、審查立項申請報告，輔之以聽取匯報等溝通、調(diào)研上，比較和取舍不同的立法項目存在一定的隨意性。立項申請機關(guān)即該法規(guī)的主要起草機關(guān)、主要執(zhí)法機關(guān)的說服力度成為影響立項與否的主要誘因，立法工作機構(gòu)的“溝通”力度以及作為所謂“隱性立法者”的角色和作用被片面夸大，而對代表動議等渠道的注重不足，對立法條件的綜合評價相對缺失，未能深入甄別立法積極條件、消極因素以及立法風險等等。可見，上述立法條件的學理內(nèi)容尚不足以剖析和反思實踐中的諸種問題，對立法條件成熟度評估的理論缺失亟待彌補。立法條件、時機的研究，應著力將籠統(tǒng)的歸總立法條件提升為類型化地探索不同立法權(quán)限、不同立法行為和不同立法方式所應滿足的立法條件的不同類型，在改革、發(fā)展與法治的銜接統(tǒng)一的實現(xiàn)過程中審視立法條件并據(jù)此做出立法決策，以與改革決策相適應?？朔质?，轉(zhuǎn)向精細，堅持以定性兼及定量、科學且具拘束的方法、取向豐富發(fā)展立法條件成熟度評估的指標體系與操作機制，從而在立法項目的起始階段注入科學、民主和法治化的力量。

二、立法條件的界定、類型與依據(jù)

(一)立法條件的意涵及其法源特點

立法是在一定的社會生態(tài)中得以確立和開展的法律規(guī)范創(chuàng)制活動。立法條件是確立特定立法項目所需的必要條件的總稱，是關(guān)系、影響和決定立法項目確屬必要與可能的綜合社會因素。立法時機，是指立法條件在具體的時間節(jié)點與社會空間中的整體表現(xiàn)及其相對該立法項目的適宜性。因此，立法時機與立法條件之間是果與因、表現(xiàn)與被表現(xiàn)的關(guān)系。立法條件是立法時機的內(nèi)容；立法時機是立法條件的“刻度”。

立法項目與立法條件相伴生，立法條件可以劃分為現(xiàn)實立法條件和法定立法條件兩種?，F(xiàn)實的立法條件達到或符合法定的立法條件，或立法條件的法定狀態(tài)，是立法決策主體、立法行為主體可以、應當或必須采取組織、領(lǐng)導、啟動、開展立法活動的前提要件。因此，以立法條件的法定尺度衡量和評價立法條件的現(xiàn)實狀況，是判斷立法條件成熟度的實質(zhì)，是判斷相關(guān)主體履職盡責是否構(gòu)成立法中的不作為的關(guān)鍵。作為集中規(guī)定立法體制機制的專門法律、單行法律、憲法性法律，我國《立法法》是在立法項目的立項條件即立法條件上的直接法律依據(jù)。對立法法予以釋義學的解析，可以發(fā)現(xiàn)我國《立法法》對立法條件的設定由基本規(guī)定和分類規(guī)定等兩個主要部分組成。

第一，在立法的基本原則即《立法法》第三至六條之規(guī)定上，包含著對是否需要確定立法項目的根本要求。其中第三條對立法項目在憲法與政治準則上樹立了合憲性、思想性和政策性的最基本尺度。第四條依法立法原則下，可推導出立法項目在法律規(guī)范體系中的“生態(tài)位”即其專門的調(diào)整對象與范圍、立法權(quán)限以及國家整體利益基點等方面的條件、要件。第五條民主立法原則下，對立法條件的實質(zhì)、根本判斷主體是人民，對感知、表達、判斷立法條件及其成熟度的主體、權(quán)利、來源(意志)、方式(公開、參與)進行了規(guī)定，為立法項目的提出、立法意愿的表達中立法條件的因素、論證及其研判應當來自人民、代表人民和最終由人民決定確定了準則。第六條科學立法原則包含三個層面的要求，除后續(xù)在法律規(guī)范內(nèi)容設計、表達技術(shù)二個節(jié)點上的規(guī)定外，首要和全局上是在立法的認識論、價值論和本體論上的基本路線，即立法導源、適應和歸之于實際、發(fā)展和改革，以后者為矛盾的主要方面，而立法則居于被生成并能動地回應的矛盾次要方面，這就決定了立法條件以立法項目為指歸的綜合社會條件的本質(zhì)及其客觀性；也表明了具有一定的立法條件，尤其是生發(fā)內(nèi)在的、來自實際的立法需要就會牽引著立法項目的浮現(xiàn)與實施，而不是相反；立法條件是立法項目(內(nèi)容、供給)與社會發(fā)展的“橋梁”，一定的、成熟的立法條件來自社會本身、來自改革需要，催生一定的立法項目；一定的立法項目回應一定的立法條件進而優(yōu)化和改善社會生產(chǎn)力發(fā)展以及社會機制性變革。認識、判斷立法條件的“青萍之末”、演進變化及其價值取向，均得“從實際出發(fā)”。同時，在本條中將改革與法治(立法)關(guān)系加以法定化。這是立法條件的總體依據(jù)和認知來源，也是對立法條件的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、指標及其權(quán)重等進行具體分析的基本法律依據(jù)。

第二，立法法對立法條件的類型化設定，分為二類或二個階段。一類，是對更具持續(xù)性的常態(tài)、常規(guī)立法而言，鑒于某種社會生活領(lǐng)域在社會運行中的結(jié)構(gòu)與功能上的基礎性和穩(wěn)定性，在主客觀相統(tǒng)一的基礎上，把握和運用其客觀規(guī)律，以較為堅實的社會認知、社會共識，以立法者所期許的價值目標設定所容許、接納的社會生活形態(tài)中的主體、權(quán)利、義務、程序和責任等要素，實現(xiàn)利益秩序在該社會制度體系和社會運行過程中具有價值合理性和現(xiàn)實可能性的存續(xù)。另一類，是與改革、發(fā)展事前、事中和事后的階段性相磨合、相適應的。社會變革對既有社會利益格局和社會運行方式的調(diào)整，尊重和實現(xiàn)公眾權(quán)利、自由和尊嚴基礎上的創(chuàng)新創(chuàng)造，更為全面地煥發(fā)社會發(fā)展進步的活力，維系和增進社會、國家的公共利益與公共能力，從應激型的反應到系統(tǒng)性的變革，從賦權(quán)型的結(jié)果認同到重塑型的價值認同，改革過程呈現(xiàn)出由表及里、由局部而整體、由沖擊力而凝聚力的漸次上升曲線。政策供給具有階段性、漸進性甚至反復性，在對作為政策環(huán)節(jié)、政策形式之一的立法的需求程度上也會顯示出或緊迫或松散等的情形，而這一變革中政策的完備性、可接受性以及各種政策在內(nèi)容與形式上的協(xié)同性都是處于成長中而并非是恒定的、更不是理想中的。更為廣泛的社會利益群體在由被動承受轉(zhuǎn)向主動參與、規(guī)劃、影響和推動改革中的主觀認知也是變動不拘的。由此，在事物發(fā)展的量變與質(zhì)變的適度分野和有機聯(lián)結(jié)而言，立法的供給必然表現(xiàn)為一個在政策供給及其調(diào)適過程中的受動并逐步發(fā)揮能動作用的過程，并在改革開放的四十年的累積中逐步顯現(xiàn)出擇優(yōu)、構(gòu)設或限定等的“創(chuàng)造性”。這樣，立法條件根據(jù)其成熟度，可劃分為常態(tài)立法條件和非常態(tài)立法條件兩大類。這兩類不同的立法條件下，或常態(tài)、常規(guī)立法，或授權(quán)立法、先行立法、特區(qū)立法等多類型的立法實踐，能夠在社會歷史發(fā)展中，尤其相對于能動的國家治理實踐、特別是其中的改革而言，構(gòu)成社會變革、治理變革和法制變革相互因應、相輔相成的過程。

可見，立法條件，先期是一個法律概念，然后是一個法學概念。其并非是直接明確的法律概念表述，而是在有關(guān)法律規(guī)定使用的語詞和語義之上歸納和提煉而成的。首先，立法條件具有多樣性和差異性。立法條件的成熟度，是授權(quán)立法、先行立法和常規(guī)立法的重要區(qū)分標準和選擇運用尺度。2015年修改后的《立法法》在立法職權(quán)法定、代議機關(guān)依法履行立法主責的立場上對授權(quán)立法規(guī)定更為嚴格，授權(quán)立法應符合其法定的立法條件，在實踐需求及其權(quán)能契合上超出立法職權(quán)機關(guān)的實踐判斷、制度供應能力，并可以下位階立法活動將規(guī)則補白、規(guī)制拘束和規(guī)范構(gòu)建統(tǒng)一起來，得為授權(quán)立法；反之，立法條件成熟的，無需授權(quán)立法；社會形勢發(fā)展變化，條件逐步具備、時機漸趨成熟的，就不宜采取、不得持續(xù)保留先行立法、甚至立法變通。即一方面要立足現(xiàn)實立法條件采取立法供應舉措、下探社會生活；一方面要跟進現(xiàn)實立法條件的演變，及時調(diào)整、及時收攏、及時提升，不得由行政法規(guī)“替代”法律的制定；不得由地方性法規(guī)“替代”法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不得由地方政府規(guī)章“替代”地方性法規(guī)，不得放任先行立法、特定區(qū)域變通立法而持續(xù)、無度，而必須在各個立法階段、各種立法方式中保持互動的活力和法律的提取。其次，立法條件具有拘束性和轉(zhuǎn)化性。立法條件成為是否超越立法權(quán)限范圍的判斷質(zhì)點之一。實踐中某些地方性法規(guī)刻意青睞所謂首創(chuàng)，而忽視立法條件是否具備、忽視立法條件變動、濫用“試行”“暫行”名稱標注和標榜某些規(guī)范性法律文件，混淆是否屬于授權(quán)立法、先行立法，無視應及時由先行立法轉(zhuǎn)為常規(guī)立法的法定立法條件評價或評估，致使立法陷入缺乏可持續(xù)性發(fā)展、系統(tǒng)性實效、為內(nèi)部結(jié)構(gòu)性、甚至碎片化癥結(jié)所困擾等不良情形、不利后果。這不僅折射出對精細深入的立法論證及其創(chuàng)制的懈怠，以及應付國家治理活動中的規(guī)則供給的敷衍心態(tài)；而且規(guī)避了對常規(guī)立法、先行或授權(quán)立法之間的界限及其本應受到的不同的評估監(jiān)督、合法性乃至合憲性審查監(jiān)督。因為，如果是授權(quán)立法，就不僅應當按照立法法規(guī)定的授予條件啟動及其受托立法的權(quán)能范圍開展，而且應當在其實施期限屆滿進行立法后評估，從而決定是否轉(zhuǎn)為常規(guī)立法。先行立法、變通立法等亦有其啟動開展條件、總結(jié)轉(zhuǎn)化條件等各自不同階段的法定立法條件?？梢?，常態(tài)立法條件和非常態(tài)立法條件的內(nèi)涵與效力均有不同，并且呈現(xiàn)出立法法上的動態(tài)的、系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)，而不是割裂和斷裂的。最后，立法條件具有層次性和裁量性。就常態(tài)立法條件而言，鑒于立法項目實行規(guī)劃計劃制度，且劃分為調(diào)研項目、起草項目、預備項目或待審項目等輕重緩急的不同等次，以此在立法項目的立項與啟動條件上又有不同。而立法規(guī)劃或計劃的程序尚多為內(nèi)部工作程序，立法法鮮有涉及，而多就立法項目的確定即立項規(guī)定相應條件。

(二)法定立法條件的類型及其差異

1.常態(tài)立法條件

法定立法條件是立法權(quán)啟動、行使，由立法主體做出立改廢釋以及清理、編纂等立法權(quán)力活動所應符合的、立法法等規(guī)定的條件。對立法項目而言，法定立法條件是指在法律上對制定某一立法項目社會條件的確認和規(guī)定，包括立法的肯定條件與否定條件，或積極條件與消極條件。前者是所應具備條件，后者是所予排斥的社會條件，或者對不具備立法條件及其處置的規(guī)定。我國立法法上對立法條件的規(guī)定，既強調(diào)立法條件成熟、立法時機恰當，著眼立法質(zhì)量效益而因勢利導、順勢而為地開展立法；又不拘泥和固守這個單一情形，而是對即便不完全具備立法條件，但確實需要具有法律效力的規(guī)則供給以及執(zhí)法司法等的介入，使之與改革、發(fā)展、穩(wěn)定相適應；使重大改革于法有據(jù)、納入法的確認、引領(lǐng)和導軌之中的情況，規(guī)定了有別于常規(guī)、常態(tài)立法的各種立法條件情形，并使之相銜接。因此，圍繞常規(guī)、常態(tài)立法條件這一基礎條件或者說基本標尺，結(jié)合國家全域、中央層面、地方層級、特定社會生活領(lǐng)域或某一特殊管轄區(qū)域、重大戰(zhàn)略目標實施區(qū)域的改革、發(fā)展、安全等需要，分別規(guī)定了不同的立法條件、立法權(quán)力和立法機制。

常態(tài)、常規(guī)立法條件，是指立法主體就穩(wěn)定、常規(guī)的社會關(guān)系領(lǐng)域，依法行使立法職權(quán)，確定和開展立法項目所應具備的立法條件，而非授權(quán)、先行或變通立法的條件。不過，我國《立法法》上對常態(tài)、常規(guī)立法的條件，并未進行單獨條款的集中規(guī)定，只是在第三十九條立法前評估制度的規(guī)定中，以“法律出臺時機”這一口語化的語詞表明在立法項目確立及其調(diào)研、起草和審議、審核中，應論證、反思和評定現(xiàn)實立法條件是否具備、是否達到法定立法條件之所需的剛性要求。另外，《立法法》未對緊急或應急立法條件及其程序做出規(guī)定。

2.授權(quán)立法條件

授權(quán)立法，是就特定重要事項，以立法權(quán)轉(zhuǎn)移的方式開展的先行立法，即其不僅先行，而且將立法權(quán)授出、轉(zhuǎn)移為立法職權(quán)主體之外的國家機關(guān)行使。授權(quán)立法的條件又可以劃分為授予立法權(quán)力的條件、終止被授權(quán)立法的條件等階段類型。在我國，授權(quán)立法因先行先試而起；先行立法，中央層面、全國范圍的先行立法，表現(xiàn)為授權(quán)立法，但先行立法在中央、地方立法中均適用，不限于授權(quán)立法一種。先行立法，是在改革與法治相銜接、相統(tǒng)一過程中，相較于常規(guī)、常態(tài)立法而言的以立法法、授權(quán)法(決定)容許和運用非常態(tài)條件下的立法決策確認、導引改革決策的各種立法方式的總稱。在我國，先行立法包括授權(quán)國務院立法、授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)和浦東新區(qū)(變通)立法以及地方先行立法等子類型。授權(quán)立法，則是在立法合法性尤其是立法職權(quán)的轉(zhuǎn)移、依法立法的開啟及其監(jiān)督、控制，置于立法的全過程機制之中的概稱。授權(quán)立法，是在立法體制上相對職權(quán)立法、自行(自主)立法而言，以立法權(quán)的轉(zhuǎn)移行使及其監(jiān)控為內(nèi)容的一種立法權(quán)能調(diào)配制度，在我國包括授權(quán)國務院、經(jīng)濟特區(qū)和浦東新區(qū)(以上海市而開展的)立法等子類型。先行立法和授權(quán)立法所分別指稱的在對象、內(nèi)容與社會作用上有著一定的交集即共性，同時在界定依據(jù)、外延廣度和法治功能上又有相互的區(qū)別。

另一方面，常態(tài)條件，是“收回”已經(jīng)向國務院授出而由其行使的法律創(chuàng)制權(quán)的立法條件(時機)。隨著改革推進以及社會發(fā)展，按照《立法法》第十一條規(guī)定進行綜合研判，“經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時”，即符合作為由全國人民代表大會及其常務委員會決定授權(quán)立法事項終止的法律要件；同時構(gòu)成全國人大常委會“及時”制定法律的必要條件、法定條件。與此同時，就此授權(quán)立法，第六十五條第三款之規(guī)定明確國務院作為被授權(quán)的立法主體，負有進行評估判斷的實質(zhì)義務以及“及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律”的程序義務?！敖?jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時”既是授權(quán)立法實施效果評估中以“再立法”即是否需要轉(zhuǎn)而提升、達到制定常態(tài)法律的基本尺度，又是(轉(zhuǎn)入)常態(tài)立法所應具備的一般的立法條件。對授權(quán)立法，其立法后評估即與常態(tài)立法的立法前評估相銜接、融合，成為后者的基本內(nèi)容來源，但是緊密聯(lián)系在一起的這二種評估的角度并不完全相同。常態(tài)立法的立法前評估，尚且需要在立法條件是否齊備上按照其自身的指標體系加以綜合研判，還必須兼容對其即將開展的立法所處的時空情境的事實認知與利弊權(quán)衡。因此，在更為細密的法釋義上可知，“經(jīng)過實踐檢驗”是側(cè)重針對授權(quán)立法中的制度設計在其權(quán)利義務、主體、程序、責任等法律規(guī)則內(nèi)容、調(diào)整機制要素和調(diào)整手段方式強度等合法性、合理性、現(xiàn)實性、操作性和可接受性等的評判上；而“制定法律的條件成熟”就是針對在授權(quán)立法期限屆滿時刻，從改革成效的檢驗、改革決策的反饋與完善、授權(quán)立法及其配套立法的實施、經(jīng)濟社會發(fā)展以及社會思想意識的凝聚等多個方面評估立法的常態(tài)條件具備與否。“實踐檢驗”是就授權(quán)立法而言的，是常態(tài)立法條件中的先決和主要的成分內(nèi)容，但不是全部。在實踐檢驗業(yè)已實施的被授權(quán)而立之法的成敗得失之際，又要“前瞻”常態(tài)立法的可能、空間與走向?！敖?jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時”這一簡約規(guī)定中蘊含的授權(quán)立法轉(zhuǎn)接常態(tài)立法的條件是具有因果關(guān)系的兩個部分、或者說承前啟后的兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

所以，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的立法條件、立法時機上，既非一般意義的地方立法中先行立法的條件所可以涵蓋。相對一般地方立法中的先行立法，不論是地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章的立法條件，在靈活性上會比較高。也非簡單套用授權(quán)國務院的立法條件的構(gòu)成要素及其成熟度。因為立法的緊迫性、必備性、特別是改革創(chuàng)新的特殊性、復雜性，比如廈門金磚國家新工業(yè)革命創(chuàng)新基地是否立法、怎樣立法、預期產(chǎn)出哪些可能的復制推廣的制度機制，盡管可以在自貿(mào)區(qū)立法、科技創(chuàng)新立法、涉外知識產(chǎn)權(quán)立法等方面有些許借鑒，但畢竟是一個全新的事物，有著空前的挑戰(zhàn)。所以，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的立法條件的寬松度，將高于國務院面向全國范圍、以中央人民政府、最高國家行政機關(guān)的憲法角色獲得、行使被授之權(quán)而立法的情形，與立法條件成熟度的要求成反比。

3.先行立法條件

此處專就除去上述先行的授權(quán)立法、特區(qū)立法之外的(一般)地方先行立法而言，是指難以達到常態(tài)立法條件的，但是基于地方實際、改革發(fā)展的需要，而先由效力等級低一級的立法項目的方式制定和實施，接受檢驗并按照附時限等條件終止、轉(zhuǎn)變(轉(zhuǎn)回)為上一等級立法的立法方式。

(1)地方性法規(guī)先行立法的條件?！读⒎ǚā返谄呤龡l規(guī)定就“國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的”“其他事項”，省級可以先制定地方性法規(guī)，未采取“授權(quán)決定”的方式加以規(guī)定，而是直接由地方性法規(guī)制定主體判斷“本地方的具體情況和實際需要”。與之不同，全國人大及其常委會對本屬于自己作為主權(quán)者、國家立法權(quán)和中央立法權(quán)的立法職權(quán)主體而享有和行使法律制定權(quán)，在法律保留的法治原則下，尤其就是否憲法明確的立法事權(quán)(可以授出)，采取對國務院的專門授權(quán)的方式，審慎“下放”緊密結(jié)合有關(guān)改革決策的法律創(chuàng)制權(quán)，是特定的、具體的、強約束力的。而在地方性法規(guī)的先行立法上，由《立法法》將其作為一種普遍施行的制度，不采取“具體”“單一”的授權(quán)，而是常規(guī)化地作為包容地方發(fā)展不平衡、個性化、探索性制度治理的舉措，且作為“廣泛”的將本屬于國家、中央立法權(quán)、卻附時限地容許而非“下放”給地方性法規(guī)可以創(chuàng)制，必然產(chǎn)生以省級、甚至設區(qū)的市一級(此經(jīng)省級人大常委會批準后生效)法域為單元的法律空間形態(tài)。而這一點可能并不是在制度體制機制改革的社會生活“部位”，而是在給付行政、民生保障、地方治理等更為多樣化、在地化的領(lǐng)域。且與《立法法》限定的授權(quán)立法要素比較而言，授權(quán)法的內(nèi)容與(被)授權(quán)(而)立法的裁量之間成反比關(guān)系，由此，既然現(xiàn)在《立法法》對地方先行立法的羈束規(guī)定并未達到如授權(quán)國務院立法那樣健全，則可推定意味著地方先行立法在項目選擇、改革力度以及內(nèi)容設計等多方面的裁量度、能動性就比較強，但是總體弱于經(jīng)濟特區(qū)立法。

(2)地方政府規(guī)章先行立法的條件。根據(jù)《立法法》第八十二條第五款規(guī)定，本應在地方性法規(guī)制定權(quán)限中，但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。對地方政府規(guī)章而言，本不得具有創(chuàng)制性、先行性，而應限于執(zhí)行性的、政府自我控制范疇的，但是在經(jīng)濟社會發(fā)展及地方政府治理中，由于公共秩序、地方事務、尤其是各地或在被賦予的某種試驗區(qū)、先行區(qū)等任務，激發(fā)地方創(chuàng)新的積極性，與此同時又需要對是否屬于符合客觀發(fā)展規(guī)律、符合人民根本利益的真正創(chuàng)新、是否因其普遍性、規(guī)律性而在制度規(guī)則層面上具有適應性和適用性加以審視和檢驗，加之改革的變動、風險及其與社會穩(wěn)定之間張力消解的需要，所以，除去改革決策本身的制度設置，以權(quán)利義務元素予以行為規(guī)范、程序規(guī)范和責任規(guī)范的更微觀、更具體、更具有社會主體之間的交互性的規(guī)則設計加以調(diào)整，在地方性法規(guī)條件和程序等要求難以企及之下，偏向時效性而將立法下延，以地方政府規(guī)章的形式制發(fā)，在兩年以內(nèi)有效，并履行受權(quán)主體的立法后評估職責。

4.法典立法條件

法典化立法的條件無疑有別于授權(quán)國務院立法、地方先行立法、授權(quán)特區(qū)變通立法，并且與常規(guī)、常態(tài)立法中單項立法的條件亦有差異。法典編纂、法典立法所需要的政治經(jīng)濟社會思想文化乃至法制條件，是與這一重大立法實踐活動的調(diào)整范圍、調(diào)整機制、調(diào)整功能以及與其在社會規(guī)范體系、法律規(guī)范體系中的基礎、主干等結(jié)構(gòu)性地位分不開的，甚至法典會與黨內(nèi)法規(guī)體系的某些方面比如黨紀之間形成重要的、復雜和緊密的某種聯(lián)系，這些都使得法典立法的現(xiàn)實立法條件要更為全面扎實，又由于諸種因素的相互作用而使得法典編纂的立法條件在聯(lián)動、均衡程度上較高。要在理論上將法典編纂的立法條件與單項專門規(guī)范性法律文件的立法條件區(qū)分開來。比如，作為系統(tǒng)性、基礎性、領(lǐng)域型的法典，以既有若干單行法律文本及其施行過程中的案例積累及其規(guī)范續(xù)造為必要條件?！读⒎ǚā穼Ψǖ淞⒎ú⑽磫瘟幸?guī)定其條件、程序，而是以常態(tài)、常規(guī)立法的制度為依據(jù)的。那么，怎樣權(quán)衡、比較諸如環(huán)境、教育、勞動等實體領(lǐng)域、稅收等實體性與程序性兼?zhèn)漕I(lǐng)域[18]、行政共同行為等程序性領(lǐng)域的法典編纂“條件基礎好”[19]的不同程度？在更為廣博的新中華法系形成的歷史進程中考察法典立法的條件，將是對經(jīng)濟社會發(fā)展水平、社會制度體系定型、民眾思想共識以及法治實踐成效等的深刻檢驗，同樣亟待對古代中華法系以及近代中國法典編纂實踐與理論進行深入探究，對域外法典編纂的優(yōu)秀制度和文化成果予以萃取，對民法典在新時代的編纂經(jīng)驗進行立法條件、機制與過程的學理提煉，從而歸結(jié)出法典立法條件并自覺地促進其達致。

對此，有學者就民法典編纂這一重要的立法實踐，在立法的政治保證、內(nèi)在要求、前提條件、重要方略等四個方面進行了13點的經(jīng)驗總結(jié)[19]，試圖就立法各方面條件加以總括，既有在政治統(tǒng)領(lǐng)、實踐基礎、立法體制、立法資源、立法技術(shù)和立法依據(jù)上的一般的基本條件，又有在立法思維、立法指向、立法理念和立法定位等圍繞民法典編纂上的特殊的具體條件。我們認為，在立法的制度體制和機制上的積極因素得以發(fā)揮，包括黨的領(lǐng)導、權(quán)力機關(guān)黨組在貫徹落實黨的領(lǐng)導上的通達、統(tǒng)籌、部署、立項等作用，立法公開、立法參與、立法協(xié)商、人大代表立法職責的履行與主體權(quán)能的擔當、權(quán)力機關(guān)內(nèi)部法律工作機構(gòu)及其人員與各方面立法力量、各種立法行為主體的立法參與等，這些是各個立法項目均共同具備、需要在特定的立法議程中得以激發(fā)的條件。與單項立法條件相較而言，我們認為，在必要、必備和必需的層次上，法典化立法應有以下四個條件：第一，憲法對法律尤其是憲法性法律、基礎、主干的法律在國家立法權(quán)、中央立法權(quán)上的保留規(guī)定，是法典編纂的直接憲法依據(jù)；第二，在立法實踐中逐步形成的、行之有效的，有學者稱之為“以基礎性法律為統(tǒng)領(lǐng)、單行法律為骨干的相互聯(lián)系、補充和支持的特定領(lǐng)域法律規(guī)范子體系”[19]是法典編纂的直接淵源即立法資源；第三，國家根本制度、基本制度和重要制度等作為內(nèi)在支撐而建立健全、成熟發(fā)展的某一社會生活領(lǐng)域的良性運行機制及與之基本適應的社會規(guī)范體系，是法典編纂的間接淵源即規(guī)則資源；第四，社會公眾對生產(chǎn)生活方式、主流價值和社會文化的普遍共識與廣泛認同，對權(quán)利自由與尊嚴高質(zhì)量法治化保障的立法需求，是法典編纂的根本動力和思想條件。這些法典編纂的立法條件，是建立在法治思想、法治戰(zhàn)略、法治道路以及科學立法、民主立法與依憲立法的共通、基石條件之上的，然而，與單項立法條件有著顯著區(qū)別。另有學者徑自斷言直接制定行政法典的時機已經(jīng)成熟，因為制度準備、理論準備和實踐準備等三個方面重要條件皆已具備并相互聯(lián)結(jié)[20]。然而，我們認為，法典創(chuàng)制、編纂等的不同立法路徑，需要同樣的經(jīng)濟社會發(fā)展前提以及不同的具體、直接的立法條件?；尽㈤g接、一般的立法條件不足以完全體現(xiàn)或替代法典化的立法活動所需特殊、特有條件。在法典立法的特定條件上，有待結(jié)合法典項目進一步論證和廓清，從而為法典編纂或制定夯實基礎。

三、非常態(tài)條件下立法對“試驗性”的揚棄

(一)“試驗性立法”對非常態(tài)條件的誤讀

立法條件不完全具備之下，是否就無從立法？或者就空洞地立法確認改革方案僅此而已？甚或籠統(tǒng)以所謂暫行或試行的立法遷就現(xiàn)實？是否由此將“試驗性立法”視為不正式的立法？學界這一似是而非的觀點應予辯駁?！霸囼炐粤⒎ā边@一概念是否有必要作為法學概念？法學概念的一個重要特點是在法律概念之上發(fā)展而來，并為界定、解釋和適用法律概念而服務，其不僅具有學理內(nèi)涵、法理意義，而且具有法律意涵、應用功能。盡管不與法律概念相重疊，不受制于其特定的法域來源，但是畢竟具有在主權(quán)或政治實體的法律空間中的確定含義。以此，法學概念的設立更應體現(xiàn)在法律概念之上的儉省性。

首先，已有授權(quán)立法的法定概念，指稱得在本應制定法律、時機尚待成熟的事項上的授權(quán)立法和本就屬于制度創(chuàng)新探索試驗的“功能區(qū)”的特區(qū)立法這兩種。先制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，則系《立法法》明確規(guī)定的除去執(zhí)行性(地方)立法、自主性(在地方事項范圍內(nèi))(地方)立法以及自治性(民族區(qū)域自治)立法之外的地方“先行立法”。這些歸為“先行立法”是適宜的，與法條規(guī)定有著一致性和吻合度(5)而對地方性法規(guī)執(zhí)行性、補充性、創(chuàng)制性立法的分類，已有超出地方立法權(quán)限之嫌。因此，在作為法學概念上，同樣缺乏現(xiàn)實基礎，有失嚴謹。。而試驗性立法一詞無法律規(guī)定，便顯屬冗余。

其次，就改革決策及其相伴隨的立法項目而言，都具有一定的試驗性。試驗性不是該類型立法項目的獨特屬性。試驗性立法的概念削弱了立法的嚴肅性和權(quán)威性，將在改革進行制度試驗基礎上的立法決策的特殊性未予以展現(xiàn)，忽視了對改革的制度試驗方案的立法審議、立法設計所進行的塑造和轉(zhuǎn)化，即以法治理念和視角，以法律元素和邏輯進行的“設計”，將改革決策以及實踐經(jīng)驗設計為行為規(guī)則，使之“法律化”。改革決策對應下的立法決策，盡管使得可能運用授權(quán)立法、先行立法，但這一立法決策可以具有系統(tǒng)性，或授權(quán)、或暫停實施、或廢止等，不會簡單地將改革決策的內(nèi)容、方案以法律(規(guī))文本的形式直白地予以確認。改革與立法的“同步”實質(zhì)上要求以法治的思維和意識，重視立法決策對改革決策質(zhì)量、社會風險控制的有益補充，是更為科學、富有縱深的治理理念和決策智慧，是決策及其傳導、實施、矯正、反饋和再決策的規(guī)律與機制的有效運用。但是，同步“考慮”并不意味著就一定不顧改革的層級、范圍、力度及其可能的社會穩(wěn)定風險程度、經(jīng)濟社會受益范圍，不顧立法成本收益、立法遵循的民主、調(diào)研、審議以及文本表達技術(shù)與規(guī)范，簡單、粗疏地一味求取啟動立法或給與授權(quán)。因此，“試驗性”是非常態(tài)條件下立法“對象”的特征，而非其所試圖囊括的若干類先行立法的屬性、尤其是特質(zhì)之所在。充其量，是改革決策與立法決策的共通特點，而不是立法決策的個性和貢獻。

再次，即便是常規(guī)、常態(tài)的立法，同樣有將其法律規(guī)范置于實施過程中接受實踐檢驗的過程，同樣會反映出該法律文本的目的、規(guī)則與現(xiàn)實社會生活及其發(fā)展之間是否具有約束力和適應性，在這一點上，強調(diào)試驗性立法的本質(zhì)是法律制度投放在社會實踐中受到檢驗，不足以界分常規(guī)、常態(tài)的立法與授權(quán)、先行的立法之間的功能與屬性的差異，所以是牽強的。有學者主張“《立法法》是將授權(quán)立法作為試驗立法看待的”[21]這一觀點，僅指出授權(quán)立法是在立法條件不完全具備、改革決策亟待立法引領(lǐng)或支持之下運用的，具有“試驗” 性質(zhì)與功能，但不意味著由此將試驗立法作為法學概念具有精確性。假如試驗立法和授權(quán)、先行立法之間在立法條件、立法權(quán)限(轉(zhuǎn)移)、立法事項(事權(quán))、立法效力(的持久性)、立法對象(常態(tài)化)等方面有著突出的差異，則是可以以試驗立法予以定義或概括的。但實際上并非如此。

又次，試驗立法，雖然可以凸顯此類立法在改革發(fā)展中的階段性、在檢驗之中有試錯、調(diào)整等變動和風險，但是，這一語詞的對立或?qū)ΨQ的對象，卻是“一般正式立法”，而這樣不僅使得“試驗性立法”的規(guī)范性極大削弱，處于非正式、甚至非規(guī)范化的立法活動的行列，從而有“仆從”“附庸”于改革決策之嫌，扭曲了改革與法治關(guān)系中的立法決策本應具有的科學性與助益性；而且將其標識為似乎不“正式”、游離于法律體系之外或者處于邊緣的部位，那么就會不利于此類立法保持應有的審慎、反思和應有水準。退言之，試驗立法，絕不是對改革試驗的直白的法條翻譯，而應當是將改革方案進一步設計與構(gòu)筑為以法益流轉(zhuǎn)及其激勵約束和強制保障為內(nèi)核的法律規(guī)范、法律關(guān)系、法律形態(tài)。因此，以試驗性概稱和揭示諸種立法，無助于改革與法治真正實現(xiàn)銜接和統(tǒng)一。“試驗性立法”的確缺乏在立法學概念體系中“安放”的可能，因為，即便是授權(quán)立法、先行立法等具有在立法對象、立法進程、立法內(nèi)容和立法功能上的試驗性、臨時性、抽象性，但仍然屬于正式的、嚴肅的立法，不能因為其與改革決策之間的貼近，因為與常規(guī)、常態(tài)立法之間的差別而不被作為正式的立法，從而使之降格為“試驗性”立法，混同于改革決策本身。那樣無疑弱化了將改革決策轉(zhuǎn)化為立法決策的意義所指。

最后，有學者將試驗性立法劃分為三種類型[22]，同樣存在錯誤。一則，授權(quán)立法、先行立法是《立法法》中規(guī)定的在立法條件不完全具備的情形下采取的二類立法方式，貌似可以歸之于所謂“試驗(性)立法”的族群之中。除此之外，在“試驗性立法”的三類中列授權(quán)行政機關(guān)暫行立法一類，則是對以上授權(quán)立法的泛化理解。因為授權(quán)行政機關(guān)立法，根據(jù)《立法法》之規(guī)定，僅限國務院，因此，不必、也不宜將其擴展為授權(quán)“行政機關(guān)”暫行立法。其他行政機關(guān)的“立法”性質(zhì)的活動中，僅有地方政府規(guī)章的制定修改廢止補充等，而這并不屬于授權(quán)立法，在立法法之規(guī)定中，如果是在立法條件不完全具備的情形下由地方政府規(guī)章先予創(chuàng)制，那么屬于(地方)先行立法之一。這一先行立法的事項系本就在同級(省級，或設區(qū)的市一級)的地方性法規(guī)事權(quán)范圍的，且無需特定授權(quán)程序。二則，列“授權(quán)司法機關(guān)的試點探索立法”，顯然混淆了國家權(quán)力機關(guān)的重大事項決策權(quán)與立法權(quán)，將具有法律效力的改革決定混同在立法之中，完全置審判機關(guān)并不依法享有和行使立法權(quán)的憲法、立法法準則于不顧。以此具有法律效力的決定使得訴訟程序改革于法有據(jù)，并不是在授予審判機關(guān)立法性質(zhì)的權(quán)力。試點改革中的刑事速裁程序盡管由此具有合法性，但在實質(zhì)上是以作為訴訟基本法的《刑事訴訟法》結(jié)合此《決定》為其共同的法律依據(jù)的；該程序改革試點并非突破在刑事訴訟基本原則和基本程序制度上的創(chuàng)設性。這種刑事訴訟程序改革不是改革決策延伸到或以立法決策為根據(jù)的情形，而是司法領(lǐng)域的改革決策在不觸及訴訟程序法的修改、暫停實施等的情形下，作為一種增量改革，以重大事項決定權(quán)使得該改革(試點)決策合法化、導入法治的視域之中[23]。畢竟刑事訴訟法制變革屬于全國人大即最高國家權(quán)力機關(guān)的基本法律創(chuàng)制權(quán)的內(nèi)容范圍。三則，將地方先行立法籠統(tǒng)地歸之于試驗性立法，對中央對上海、廣東、浙江等暫停若干法律實施的立法性質(zhì)的授權(quán)決定，經(jīng)濟特區(qū)和浦東新區(qū)法規(guī)的先行、變通立法權(quán)的授權(quán)決定、按照《立法法》的規(guī)定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的先行立法這三類未加區(qū)分，在功能的方向、主次、強度上都未甄別，有意無意地模糊了其在制度設計的創(chuàng)新力度和法治職能上各自權(quán)能空間與界限的重要差別。至于另有學者將試驗性立法按照立法功能不同而進行劃分[24]，則更是對立法功能的隨意使用，是對授權(quán)立法、先行立法在對改革推進作用的階段性上的粗疏劃分。因為探索型構(gòu)、測試檢驗、示范展示等，在一個立法項目的實施中是并行不悖的，是若干具體階段的作用表現(xiàn)。再者，其中不應涵蓋細則、辦法、紀要等非規(guī)范性法律文件的情形?？芍?，“試驗性立法”一詞過于含混，并不是詮釋非常態(tài)條件下各類立法探索功能的有益學術(shù)工具。

(二)非常態(tài)條件下立法類型的位次與互補

盡管在法治、法律體系的穩(wěn)定性與變動性、自主性與開放性之間，存在和需要法律試驗，以漸進性發(fā)展逐步實現(xiàn)法律的周延、精準、良善與體系化，但是，并不意味著可以不顧及立法條件而盲目躁動、聞風而動；也不意味著以試行、暫行的名義和方式遮蔽和開脫粗疏、急躁甚至規(guī)避責任、利益本位、偏私賦權(quán)等規(guī)則制定情形，使得試行立法、暫行立法泛化甚至變相持久化，從而喪失應有功效，也侵蝕立法的品質(zhì)與權(quán)威。

第一，按照《行政法規(guī)制定程序條例》第4條，國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或“暫行規(guī)定”。而最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設機關(guān)之所以將本依法享有和行使的立法職權(quán)授出給最高國家行政機關(guān)，按照《立法法》之規(guī)定，即立法條件不完全具備，而實踐、改革、治理迫切需要的情形下，因此其必然具有權(quán)力的轉(zhuǎn)移及其可(當、得)回收、施行的階段及其可終止、內(nèi)容的主觀預設及其須評價等立法的實質(zhì)正當要素與運行合法要件，暫行但畢竟是“法”。這一授權(quán)后的暫行法及其實施，結(jié)合其他一系列政治經(jīng)濟社會條件，是否足以達標或滿足常態(tài)、常規(guī)立法條件，是這一類立法的后評估相較于其他立法后評估而言必須突出的一個重要指標(群)和指向?？梢?，按照這一國務院自我約束性質(zhì)的行政法規(guī)制定程序規(guī)定，在立法類型、立法技術(shù)和法規(guī)名稱上，雖然沒有禁止性、排他性規(guī)定，但是，這種授權(quán)立法即命之為暫行立法，暫行立法即授權(quán)立法的專有之名。已將“暫行條例”或“暫行規(guī)定”直接、明確地對應作為此種授權(quán)立法的類型與名稱，故不宜再對暫行立法泛泛而論，停留在一般名詞之上。

第二，依據(jù)我國《立法法》以及關(guān)于改革領(lǐng)域的授權(quán)立法決定(6)之所以限定為新時期對經(jīng)濟特區(qū)的授權(quán)立法決定以及新時代全面深化改革主題的授權(quán)立法決定，是因為除去這二類之外，我國的授權(quán)立法實踐中還有全國人大授權(quán)全國人大常委會就香港特別行政區(qū)維護國家安全立法的決定。該決定是就香港特別行政區(qū)基本法的完善，在國家總體安全事項的國家立法權(quán)、中央立法權(quán)的層級與權(quán)能上，不發(fā)生根本上的移轉(zhuǎn)、即并未實質(zhì)地“授出”該立法權(quán)，而是“決定”由直接從屬于全國人大本身的常設機關(guān)在該主題立法的依據(jù)、原則、要點、結(jié)構(gòu)和目標等均確立后，就該立法權(quán)的“行使”，是主權(quán)機關(guān)對其常設機關(guān)的一種行使權(quán)、行動力及其合憲性、正當性的“授予”“賦予”，其確立的法律制度屬于主權(quán)范疇和層次的國家治理體制機制組成部分。該決定與本文討論的關(guān)于體制改革、對外開放的立法事權(quán)范圍，負有引領(lǐng)、規(guī)范、檢討、調(diào)適、反饋進而復制、推廣的性質(zhì)與功能的授權(quán)立法決定不同。參見王振民等：《香港特別行政區(qū)維護國家安全法讀本》，三聯(lián)書店(香港)有限公司2021年，第48頁。，在改革與法治的對接并由此變革發(fā)展的立法實踐中，出現(xiàn)的是授權(quán)國務院立法(即特定、專有的暫行立法)、地方先行立法、授權(quán)特區(qū)(及浦東新區(qū))(變通)立法等三類。試驗立法之名，未認真考究我國《立法法》以及授權(quán)立法決定等不同法源依據(jù)及其相互關(guān)系，脫離《立法法》的嚴格釋義，且對授權(quán)國務院立法與暫行立法的同一關(guān)系等未予澄清。“試驗立法”意在統(tǒng)攝試行法、暫行法進而正式法、地方立法再中央立法以及政府立法再人大立法等三種路徑[21]，不僅放大了試行、暫行等的立法使得其可以被不嚴格地應用而熟視無睹，而且未涵蓋先行立法、特區(qū)立法。試驗立法既不是法律概念，也不宜作為法學概念。試驗立法，一則試圖強調(diào)此類立法的條件不夠成熟、內(nèi)容有待檢驗；二則以制定者在法律文件上的名稱標示字樣而武斷將其視為“試驗”產(chǎn)品，將試行、暫行的法律文件皆予歸集，越發(fā)混沌。況且既有授權(quán)立法、先行立法與特區(qū)立法，就無需再有試驗立法之說。