周斯佳

(河海大學 法學院，江蘇 南京 211100)

隨著網(wǎng)絡技術(shù)的不斷發(fā)展，人類的生存方式發(fā)生了根本性的變化。在計算機時代，一個人不僅以其可見的身體活動存在于物理世界中，而且還以不可見的數(shù)據(jù)形式存在于虛擬世界里。在這種大數(shù)據(jù)時代背景下，個人數(shù)據(jù)權(quán)也越來越成為學術(shù)界關(guān)注和討論的熱點。當下人們在討論個人數(shù)據(jù)權(quán)時，更多的集中在個人數(shù)據(jù)權(quán)作為民事權(quán)利的內(nèi)容上，忽視了個人數(shù)據(jù)權(quán)作為憲法權(quán)利的內(nèi)容，而后者恰恰是個人數(shù)據(jù)權(quán)的主要內(nèi)容?；诖苏J識，本文擬就個人數(shù)據(jù)權(quán)作為憲法權(quán)利這一問題展開討論，以期修正當下學界關(guān)于個人數(shù)據(jù)權(quán)討論的偏頗與不足。

一、個人數(shù)據(jù)權(quán)主要是一項憲法權(quán)

所謂個人數(shù)據(jù)權(quán)是指數(shù)據(jù)主體對指征其個性特征的數(shù)據(jù)所擁有的權(quán)利。什么是個人數(shù)據(jù)？個人數(shù)據(jù)是指在網(wǎng)絡世界里用以指稱特定主體的數(shù)據(jù)資料。在網(wǎng)絡世界里，個人數(shù)據(jù)具有識別主體的功能。個人數(shù)據(jù)對于特定主體而言，有專屬性數(shù)據(jù)和非專屬性數(shù)據(jù)的不同。專屬性數(shù)據(jù)，對于主體具有精確識別的功能，如姓名、基因、指紋等，其中任何一個數(shù)據(jù)都與主體一一對應，因而可以單獨使用。非專屬性數(shù)據(jù)，對于主體不具有精確識別的功能，如年齡、身高、信仰等，其中任何一個數(shù)據(jù)與主體都不具有一一對應的關(guān)系。但是，當一系列非專屬性數(shù)據(jù)組合在一起，并在與主體的關(guān)系達到了一一對應的程度時，這些非專屬性數(shù)據(jù)的組合就具有了專屬性，從而也就具有了精確識別的功能。計算機對于孤立的個人數(shù)據(jù)進行計算和整理，其意義就在于此。在網(wǎng)絡世界里，個人數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)主體的關(guān)系是，個人數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)主體在網(wǎng)絡世界中存在的方式；而個人數(shù)據(jù)當且僅當其指稱數(shù)據(jù)主體時才有識別的意義。

個人數(shù)據(jù)權(quán)之于數(shù)據(jù)主體的意義，在于維護其在網(wǎng)絡上的人格。在網(wǎng)絡世界里，當我們談論某個人時，只能通過個人數(shù)據(jù)來表達和反應；而當我們言說某些個人數(shù)據(jù)時，其實言說的就是該數(shù)據(jù)所對應的數(shù)據(jù)主體。在網(wǎng)絡世界里，數(shù)據(jù)主體如果與個人數(shù)據(jù)分離，則無法表征自己，而個人數(shù)據(jù)如果游離于數(shù)據(jù)主體就只是沒有意義的數(shù)據(jù)符號。因此，個人數(shù)據(jù)可以看作是一個人在網(wǎng)絡上存在的證明，也是一個人在網(wǎng)絡上的資格，這與人格是一個人之所以為人的根據(jù)[1]的定義相符。如果說，人格在現(xiàn)實世界中是一個人作為人的資格，那么，個人數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡世界里就是一個人作為人的資格。因此，在網(wǎng)絡世界里，否定個人數(shù)據(jù)權(quán)就如同是否定了一個人在網(wǎng)絡世界中存在的資格?；诖?，個人數(shù)據(jù)權(quán)當屬于人格權(quán)之一種，只不過，它是發(fā)生于網(wǎng)絡世界里而已。

當然，或許有人會認為，個人數(shù)據(jù)權(quán)應當屬于財產(chǎn)權(quán)之一種，因為個人數(shù)據(jù)對于數(shù)據(jù)主體而言具有財產(chǎn)的性質(zhì)，數(shù)據(jù)主體可基于數(shù)據(jù)的使用或轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生收益。筆者以為，雖然個人數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)收益的性質(zhì)，但數(shù)據(jù)主體關(guān)心個人數(shù)據(jù)，并不是因為該數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)收益的價值，而僅僅是因為該數(shù)據(jù)與其個人特征具有對應的關(guān)系，即該數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)主體在網(wǎng)絡世界中得以識別和指稱的符號。正如在現(xiàn)實世界中，姓名是用來識別和指稱個人的符號一樣，雖然姓名權(quán)的主體基于其姓名的使用或允許他人使用而可產(chǎn)生一定的財產(chǎn)收益，但并不能因此而認為姓名權(quán)應歸為財產(chǎn)權(quán)，而不是人格權(quán)。事實上，權(quán)利類型的劃分本身就具有相對性。一項權(quán)利是財產(chǎn)權(quán)還是人格權(quán)，其劃分的依據(jù)應當考察權(quán)利的重心是財產(chǎn)還是人格，或者說應當考察權(quán)利主體主要關(guān)心的是財產(chǎn)還是人格，并不是因為財產(chǎn)權(quán)中就完全排斥人格，或人格中就絕對不包含財產(chǎn)，盡管數(shù)據(jù)對于數(shù)據(jù)主體具有財產(chǎn)性，但并不能因此而將個人數(shù)據(jù)權(quán)歸于財產(chǎn)權(quán)，正如我們不能將姓名權(quán)具有財產(chǎn)性而歸于財產(chǎn)權(quán)一樣。

將個人數(shù)據(jù)權(quán)歸為財產(chǎn)權(quán)，其原因在于混淆了個人數(shù)據(jù)權(quán)與個人信息權(quán)。個人信息權(quán)是信息主體對其合法獲得個人數(shù)據(jù)所形成的個人信息所擁有的權(quán)利，包括對個人數(shù)據(jù)信息的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。信息與數(shù)據(jù)不同。在網(wǎng)絡世界里，信息是數(shù)據(jù)反映的內(nèi)容，數(shù)據(jù)是信息的表現(xiàn)形式[2]。同一數(shù)據(jù)對于不同主體的意義是不一樣的，數(shù)據(jù)主體只關(guān)心它是不是自己的個人數(shù)據(jù)，信息主體則關(guān)心它是不是具有信息的價值。在網(wǎng)絡世界里，個人數(shù)據(jù)與個人信息的聯(lián)系是，個人信息來自個人數(shù)據(jù)，是信息主體通過合法的方式，對數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)進行搜集并加工而成的個人信息資料。因此，個人信息權(quán)是信息主體的財產(chǎn)權(quán)，而個人數(shù)據(jù)權(quán)是數(shù)據(jù)主體的人格權(quán)。

當然，我們并不是說，個人數(shù)據(jù)權(quán)不應歸為財產(chǎn)權(quán)，而應歸為人格權(quán)，就認為個人數(shù)據(jù)權(quán)就是憲法權(quán)利。一項權(quán)利是民事權(quán)利，還是憲法權(quán)利，其區(qū)別的關(guān)鍵在于義務主體。如果義務主體是私主體，與權(quán)利主體構(gòu)成平等的法律關(guān)系，那么權(quán)利主體的權(quán)利就是民事權(quán)利。而如果義務主體是代表國家行使公權(quán)力，與權(quán)利主體構(gòu)成不平等的法律關(guān)系，那么權(quán)利主體的權(quán)利就是憲法權(quán)利。在大數(shù)據(jù)時代，對公民個人數(shù)據(jù)進行搜集、處理、利用和傳輸?shù)闹黧w一般有兩類，一類是民事主體，一類是國家機關(guān)。前者搜集個人數(shù)據(jù)作為信息資源時，其與數(shù)據(jù)主體的關(guān)系為私法關(guān)系，雙方處于平等的法律地位，此時，個人數(shù)據(jù)權(quán)就是一項民事權(quán)利。而當國家機關(guān)基于公共利益的目的搜集個人數(shù)據(jù)作為信息資源時，其與數(shù)據(jù)主體的關(guān)系為公法關(guān)系，雙方處于不平等的法律地位，此時，個人數(shù)據(jù)權(quán)就是一項憲法權(quán)利。因此，個人數(shù)據(jù)權(quán)，作為一項人格權(quán)，因其針對主體的不同，既可以是民事權(quán)利，也可以是憲法權(quán)利。

不過，作為人格權(quán)的個人數(shù)據(jù)權(quán)，雖然可以是民事權(quán)利，也可以是憲法權(quán)利，但其憲法性明顯要強于其民事性。因為，個人數(shù)據(jù)權(quán)作為一項人格權(quán)，關(guān)乎的是人的尊嚴和人性的發(fā)展，它是現(xiàn)實世界中公民的姓名權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)在網(wǎng)絡世界里的必然反映和正當要求。因此個人數(shù)據(jù)權(quán)作為人格權(quán)，就不僅是一項民事權(quán)利，更是一項憲法權(quán)利。個人數(shù)據(jù)權(quán)作為憲法權(quán)利，其直接對應于憲法第38條規(guī)定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”。

從個人數(shù)據(jù)權(quán)實際發(fā)揮作用的領(lǐng)域來看，個人數(shù)據(jù)權(quán)也主要是一項憲法權(quán)利。因為，從網(wǎng)絡現(xiàn)狀看，國家經(jīng)常出于公益的目的搜集、占有和使用公民的個人數(shù)據(jù)。與其他民事主體相比，國家是公民個人數(shù)據(jù)的最大搜集者、占有者和使用者，并因而也就可能成為公民個人數(shù)據(jù)權(quán)的最大侵害者，其侵害的程度與廣度，遠不是其他民事主體所能達到的。正如有學者對私人企業(yè)與國家機關(guān)進行比較時所分析的，只有是國家機關(guān)在搜集信息時才可能會對公民造成緊迫的、現(xiàn)實的危害，而對于其他非國家機關(guān)而言，獲取信息的行為只是其經(jīng)營活動的一部分，對公民不會產(chǎn)生任何消極影響，而且，現(xiàn)實中也沒有出現(xiàn)過私人企業(yè)嚴重侵犯公民私生活的事件。此外，由于國家機關(guān)彼此之間存在信息共享的需求，因此國家極有可能建立一個龐大的中央化的個人信息數(shù)據(jù)庫；而由于私人企業(yè)彼此之間存在激烈的市場競爭關(guān)系，因此企業(yè)間相對來說缺乏足夠的信息共享的動力，因而也就不會建立龐大的個人信息庫，以構(gòu)成對公民隱私權(quán)的危害[3]。雖然，該學者對于私人企業(yè)侵犯個人數(shù)據(jù)的行為說得過于輕描淡寫，但是，這至少可以說明，個人數(shù)據(jù)權(quán)作為憲法權(quán)利的意義遠甚于作為民事權(quán)利。并且，國家基于公共利益的目的而對個人數(shù)據(jù)進行權(quán)力管控的事實，使得個人數(shù)據(jù)權(quán)也主要是以憲法權(quán)的形式出現(xiàn)。因此，從個人數(shù)據(jù)權(quán)作用的領(lǐng)域來看，個人數(shù)據(jù)權(quán)也主要是一種憲法權(quán)利。

個人數(shù)據(jù)權(quán)的自由度在現(xiàn)實生活中廣泛受到限制，這也可以說明個人數(shù)據(jù)權(quán)主要是一項憲法權(quán)。民事權(quán)利與憲法權(quán)利相比，民事權(quán)利的自由度要高于憲法權(quán)利。以民事債權(quán)為例，債權(quán)人既可以保留債權(quán)，維持其對于債務人請求償還債務的權(quán)利；也可以放棄債權(quán)，以免除債務人的償還義務；也可以轉(zhuǎn)讓債權(quán)，將債權(quán)利益轉(zhuǎn)給他人獲取。但是，憲法權(quán)利則沒有這種自由。一項憲法權(quán)利，公民可以行使也可以不行使，但無權(quán)轉(zhuǎn)讓或放棄。因為，憲法權(quán)利是社會契約的權(quán)利，而社會契約是政治共同體得以形成的根據(jù)。在一個共同體中，“如果說憲法權(quán)利可以放棄的話，那只能由整體公民放棄。一個公民不可能僅僅放棄‘自己’的憲法權(quán)利而不‘連累’其他公民，他/她必須與其他公民商議后才能決定他/她們是否同時放棄一項憲法權(quán)利”[4]。因此，一項權(quán)利是否包含終極處分的權(quán)利，也是判斷一項權(quán)利是不是憲法權(quán)利的重要考量因素。一般來說，民事領(lǐng)域以私法自治為原則，權(quán)利主體具有處分的權(quán)利，但在公法領(lǐng)域，公民的憲法權(quán)利則有一定強制的成分，其自由愿意受到了很大的限制。個人數(shù)據(jù)權(quán)的自由度受到了來自法律上的很大限制，政府經(jīng)常可不經(jīng)公民同意而搜集和使用公民的個人數(shù)據(jù)，其原因就在于它是一項憲法權(quán)利。由于政府是個人數(shù)據(jù)最大的搜集和占有者使用者，因而數(shù)據(jù)自決權(quán)在現(xiàn)實生活中廣泛地表現(xiàn)為不足，其完整性僅在范圍較小的民事領(lǐng)域中發(fā)揮作用。

個人數(shù)據(jù)權(quán)既是憲法權(quán)，又是民事權(quán)，那么作為憲法的人格權(quán)與作為民法的人格權(quán)，兩者之間是什么關(guān)系呢？ 筆者以為，作為憲法的人格權(quán)與作為民法的人格權(quán)，因其針對的義務主體不同而有不同的內(nèi)容，兩者之間并不直接發(fā)生關(guān)系。當然，根據(jù)法律位階原理，憲法在法律體系中處于最高法律地位，其與民法的關(guān)系是上位法與下位法的關(guān)系，憲法對于民法具有保障、完善和指導的作用。只不過，這種作用只體現(xiàn)在民法在適用和解釋時不得違反憲法的規(guī)定而已。

二、作為憲法權(quán)利的數(shù)據(jù)自決權(quán)

個人數(shù)據(jù)權(quán)作為一項人格權(quán)，其核心內(nèi)容就是數(shù)據(jù)自決權(quán)。所謂數(shù)據(jù)自決權(quán)，就是指非經(jīng)數(shù)據(jù)主體同意，其他主體不得私自搜集、占有、利用和傳輸其個人數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體對其個人數(shù)據(jù)擁有處分的權(quán)利。關(guān)于個人數(shù)據(jù)自決權(quán)，歐盟的《關(guān)于涉及個人數(shù)據(jù)處理的保護以及此類數(shù)據(jù)自由流動的指令(95/46/EC)》規(guī)定，“成員國應當規(guī)定只有在以下情形才能處理個人數(shù)據(jù)：a)數(shù)據(jù)主體明確表示同意……”[5]德國的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》(Federal Data Protection Act)也作了明確規(guī)定，“只有在本法或者其他法律允許或規(guī)定或數(shù)據(jù)主體同意時，個人數(shù)據(jù)的搜集、處理和使用才是許可的”[5]。中國《關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》也明確規(guī)定，“網(wǎng)絡服務提供者和其他企事業(yè)單位在業(yè)務活動中搜集、使用公民個人電子信息，應當遵守合法、正當、必要的原則……并經(jīng)被搜集者同意……”[5]

數(shù)據(jù)自決權(quán)作為一項民事權(quán)利，非經(jīng)數(shù)據(jù)主體的同意，其他人不得搜集、占有、利用和傳輸其個人數(shù)據(jù)，這在民事領(lǐng)域里當然不成問題。但是，當國家機關(guān)基于公益的目的搜集、使用個人數(shù)據(jù)時，情況就完全不一樣了。原本在民事領(lǐng)域中的數(shù)據(jù)主體所享有的完整的數(shù)據(jù)自決權(quán)，在公法領(lǐng)域卻受到了極大的限制。國家機關(guān)代表政府履行行政管理職能，在自己的業(yè)務范圍內(nèi)搜集和使用個人數(shù)據(jù)，這是一種常態(tài)行為，其常見方式有：(1)登記。登記是最為常見的政府對于個人數(shù)據(jù)的獲取方式，包括戶籍登記、婚姻登記、房產(chǎn)登記、稅務登記、工商營業(yè)登記等。(2)許可。許可是行政機關(guān)應公民申請，根據(jù)標準審查，對符合條件的公民頒布證照的行為，如律師資格、會計師資格、衛(wèi)生許可、森林采伐許可等。(3)調(diào)查。調(diào)查是對事實的查證和證據(jù)的搜集，包括行政調(diào)查和司法調(diào)查。國家機關(guān)的調(diào)查活動也涉及對公民個人信息的采集與分析。(4)統(tǒng)計。為了給決策部門提供制定政策的依據(jù)，國家有關(guān)機關(guān)在行使管理職能時，經(jīng)常對關(guān)系到國家利益與國計民生的公民個人數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計并分析，如人口普查、經(jīng)濟數(shù)據(jù)、消費方式、物價變化等[6]。事實上，在大數(shù)據(jù)時代，國家機關(guān)采集和使用公民的個人數(shù)據(jù)，或者是行使管理職能的前提，或者本身就是管理職能的體現(xiàn)。而且，國家機關(guān)采集和使用公民的個人數(shù)據(jù)的方式已經(jīng)遠不限于前面所列的這幾種?？梢姡莻€人數(shù)據(jù)最龐大的搜集者、占有者和壟斷者。并且，隨著網(wǎng)絡技術(shù)日新月異的發(fā)展，以及個人信息的高度數(shù)字化，由國家公權(quán)機關(guān)對公民個人信息進行必要的搜集、儲存等，將越來越成為國家公權(quán)力行為的常態(tài)行為。

顯然，國家機關(guān)在從事上述幾種方式搜集公民個人數(shù)據(jù)時，并沒有征得公民個人的同意，而人們似乎也不會認為未經(jīng)公民同意有什么不正當。也就是說，在公法領(lǐng)域公民并不享有個人數(shù)據(jù)的完整自決權(quán)，或者說，其自決權(quán)具有有限性。對此，人們已成共識。那么，為什么完整的數(shù)據(jù)自決權(quán)在民法領(lǐng)域中有，而在公法領(lǐng)域卻大打折扣呢？筆者以為，這可以從國家的形成與國家的職能方面去解釋。

國家何以形成，不同的人有不同的解釋。在現(xiàn)代政治理念里，社會契約理論已經(jīng)成為解釋國家起源公認的理論。在社會契約理論看來，國家權(quán)力的合法性來源于人們在自然狀態(tài)下所達成的社會契約[7]。按照洛克的說法，人們通過放棄一部分自然權(quán)利，而將國家必要的管理職能轉(zhuǎn)讓給了政府[8]。顯然，政府出于公共管理的需要而對公民個人數(shù)據(jù)的搜集與使用當屬于政府管理職能的必要內(nèi)容。因此，倘若公民在社會契約過程中，不轉(zhuǎn)讓一部分數(shù)據(jù)自決權(quán)，那么，國家便無由產(chǎn)生?；蛘咴趪耶a(chǎn)生后，公民要求收回完整的數(shù)據(jù)自決權(quán)，那么國家也將變得不可為繼。從社會契約理論看，公民對其數(shù)據(jù)自決權(quán)在社會契約過程中，就一次性地行使了處分的權(quán)利，而在國家產(chǎn)生后，其行使則受到了國家職能的限制。當然，我們也可以這樣理解，在終極意義上，公民仍然具有完整的數(shù)據(jù)自決權(quán)，但公民基于回到自然狀態(tài)的顧慮，而對政府不經(jīng)其同意而搜集和使用其個人數(shù)據(jù)所導致的不利采取了容忍的態(tài)度。這種必要的容忍是國家得以為繼的條件，也是公民得以免于更大不幸的保證。正如有學者所指出的，作為社會中的一員，公民有義務忍受國家在一定程度上對其個人信息的搜集和使用，這是國家履行其自身義務的必要前提[9]。

當然，社會契約理論自產(chǎn)生起就備受詬病。事實上，并沒有哪一個國家是依據(jù)所謂的社會契約來構(gòu)建的。社會契約只是現(xiàn)代法治國家在理論上的證成，或者說只是一種政治學上的解釋，它旨在為限制國家和政府的權(quán)力范圍提供正當性的理論根據(jù)，但它并不是基于考古學或歷史學的解釋，以給社會契約提供事實材料的支持，即：社會契約只能作為國家起源和政府權(quán)力的道德理論，但不能作為國家起源的歷史根據(jù)[10]。只不過，既然社會契約理論已成為人們的共識，那么，以其作為論證的理論根據(jù)就具有極大的說服力[11]。因此，根據(jù)社會契約理論，公民個人數(shù)據(jù)自決權(quán)的不完整性仍然可以理解為公民的概括同意。從而，政府出于公共管理之必須以及公共利益之需要而搜集和使用個人數(shù)據(jù)時，可以不必每次都經(jīng)過數(shù)據(jù)主體的同意。

并且，從網(wǎng)絡現(xiàn)實看，個人數(shù)據(jù)也與國家安全密切相關(guān)，而這也可以成為克減公民個人數(shù)據(jù)自決權(quán)的正當理由。因為“個人信息雖然具有私人性，但其常常以集合的形式表現(xiàn)出來，形成了所謂的‘大數(shù)據(jù)’。如果某個數(shù)據(jù)中涉及成千上萬人的個人信息( 如國民的基因信息) ，且關(guān)系到許多人的敏感信息，這本身就可能屬于國家安全的范圍。一旦考慮到公共利益，就需要對個人信息的搜集、利用、儲存、傳送、加工等進行一定的限制和規(guī)范”[12]。個人數(shù)據(jù)的國家安全性質(zhì)也決定了數(shù)據(jù)自決權(quán)不得自由對抗國家公權(quán)?？赡苷腔谶@種認識，近年來至少有26個國家，以法律修正案的形式，擴大了公權(quán)力機關(guān)檢查、監(jiān)視和使用個人信息的權(quán)力[12]。但是，放寬的同時，也就意味著國家公權(quán)力侵犯公民個人數(shù)據(jù)權(quán)更為便利，從而，公民對于其個人數(shù)據(jù)自決的權(quán)利與國家公權(quán)力就經(jīng)常陷于緊張的沖突關(guān)系中。

如何解決數(shù)據(jù)自決權(quán)與國家公權(quán)力的沖突？是以公民權(quán)利為本位，還是以國家利益為本位？如果以權(quán)利為本位，那么在涉及公民個人數(shù)據(jù)時，就必須以個人數(shù)據(jù)權(quán)為界限，公權(quán)力的合法性必須保證個人數(shù)據(jù)權(quán)的完整與自足。而如果是這樣，那么面對個人數(shù)據(jù)權(quán)，國家公權(quán)力與其他民事主體并無不同。果真如此，國家基于公共管理職能所必須采集個人數(shù)據(jù)的任何行為，除非征得數(shù)據(jù)主體的同意，否則不能開展。也就是說，政府管理非但不能從信息資源中獲得便利，反倒被其裹足而不能有所作為，而這顯然無法滿足信息時代政府管理的要求。反之，如果以國家安全為本位，個人數(shù)據(jù)權(quán)中的權(quán)利因素就會被剝離，政府的行政手段就很容易被公權(quán)機關(guān)當作純粹的管制手段[13]。雖然，以國家安全為本位，并不一定與保障公民合法權(quán)益相沖突，但在注重維護國家安全的大前提下，各種對個人信息的保障手段就容易被降格為維護國家和公共安全的手段，以致 “個人對于國家過分了解或者過度監(jiān)視自己產(chǎn)生恐懼和反感”[9]。并且，由于國家安全的概念過于抽象，以國家安全為本位最終必將演變?yōu)橐詸?quán)力為本位，從而公民個人數(shù)據(jù)權(quán)可能在強大的公權(quán)力面前將被擊得粉碎。因此，無論是采用權(quán)利本位，還是國家本位，都會產(chǎn)生不利的效應。

信息技術(shù)是把雙刃劍，信息技術(shù)與電子政務為我們帶來效率、便捷和福利的同時，也為個人數(shù)據(jù)的失控提供了可能。權(quán)利本位與國家本位會產(chǎn)生不同的效應提醒我們，當下最需要警惕的是，“當公權(quán)力與信息技術(shù)的結(jié)合已經(jīng)悄悄地改變了我們的生活和存在方式的時候，我們?nèi)绻荒苁褂们‘數(shù)姆绞絹砑訌妭€人信息權(quán)的保障，那么信息技術(shù)就可能反過來成為公權(quán)力侵害個人權(quán)利的利器”[13]。以權(quán)利為本位，國家職能無由開展；以國家為本位，恐有礙于公民權(quán)利的保護，而且還極易導致其執(zhí)法動力的嚴重不足[13]。因此，在個人權(quán)利與國家利益的關(guān)系中尋求具體的規(guī)則，以平衡個人數(shù)據(jù)權(quán)的憲法關(guān)系，這比一味地討論以何者為本位更有意義。

三、個人數(shù)據(jù)權(quán)的憲法關(guān)系

個人數(shù)據(jù)權(quán)的憲法關(guān)系就是作為數(shù)據(jù)主體的公民與作為信息主體的國家之間的關(guān)系，反映的就是公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系。個人數(shù)據(jù)權(quán)作為一項憲法權(quán)利，權(quán)利主體的數(shù)據(jù)自決權(quán)大打折扣，人們有理由擔心，在面對強大的國家權(quán)力時，個人數(shù)據(jù)權(quán)將如何自足？因此，在承認國家公權(quán)可不一一經(jīng)公民同意的前提下，如何規(guī)范其對于公民個人數(shù)據(jù)的搜集和使用的行為，這才是解決問題的現(xiàn)實重心所在。而國家公權(quán)對于公民個人數(shù)據(jù)權(quán)的侵權(quán)，無非是違法搜集和違法使用這兩種行為。因此，規(guī)范國家公權(quán)力也就是致力于對這兩種侵權(quán)行為的防范。

違法搜集是指國家公權(quán)超越管理所必須，而對個人數(shù)據(jù)的搜集。國家公權(quán)機關(guān)搜集個人數(shù)據(jù)的前提是公共管理的職能所必須。因此，公共管理既是國家公權(quán)搜集個人數(shù)據(jù)的依據(jù)，也是國家公權(quán)搜集個人數(shù)據(jù)的限制。亦即：當且僅當搜集公民個人數(shù)據(jù)是公權(quán)機關(guān)履行其公共職能所必須時，其行為才是正當?shù)?。對此，我們可以表述這一職能必須原則。職能必須原則一方面是公權(quán)機關(guān)搜集個人數(shù)據(jù)的權(quán)力的正當性來源，另一方面也意味著公權(quán)機關(guān)搜集個人數(shù)據(jù)信息的行為可以不受數(shù)據(jù)主體同意與否的限制。具體說，如果是公權(quán)機關(guān)職責所必須，數(shù)據(jù)主體不得以未經(jīng)其同意而抗辯；而如果不是其職責所必須，那么，即使數(shù)據(jù)主體同意，公權(quán)機關(guān)也不得搜集[3]。職能必須原則確保了個人數(shù)據(jù)與公共管理業(yè)務的相關(guān)性，以防范公權(quán)機關(guān)超權(quán)限、超范圍的搜集。非有法律規(guī)定, 數(shù)據(jù)主體可以拒絕公權(quán)機關(guān)對其個人數(shù)據(jù)的搜集,非在公權(quán)機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)，數(shù)據(jù)主體有權(quán)拒絕提供個人數(shù)據(jù)信息[6]。例外的是，公權(quán)機關(guān)搜集個人資料用于行政指導的，則由于行政指導具有的非行政權(quán)力的性質(zhì)，而必須獲得當事人的同意。當然，雖然根據(jù)職能必須原則，公權(quán)機關(guān)可以不顧及數(shù)據(jù)主體的意愿，但是，公權(quán)關(guān)機卻必須將搜集該個人信息的性質(zhì)、用途、搜集者的身份等事項告知當事人[14]。概言之，當事人雖然不必同意，但卻必須知悉。對此，我們可以表述為當事人知悉原則。當事人知悉原則可以看作是對職能必須原則的補充與限制。當然，例外的是，刑事偵查機關(guān)依法實施的秘密偵查行為，可不必滿足當事人知悉的原則。不過，既然是例外，就必須有法律的明確規(guī)定，并在實施中嚴格遵循法律的程序要求。

違法利用則是指，國家公權(quán)將其合法或非法搜集到的個人數(shù)據(jù)，并不運用于公共管理業(yè)務中，而是非法出售、非法轉(zhuǎn)讓，或非法使用。違法利用又有兩種情形：一是搜集個人數(shù)據(jù)是合法的，但利用是違法的；二是搜集是違法的，利用也是非法的。無論何種情形，為防范公權(quán)機關(guān)對個人數(shù)據(jù)的非法利用，其對個人數(shù)據(jù)的利用必須遵守目的特定原則。所謂目的特定原則，是指公權(quán)機關(guān)在使用個人數(shù)據(jù)時，只能在合乎其職責業(yè)務范圍內(nèi)使用，而不得通過不符合該目的的方式處理這些個人信息[3]。搜集個人數(shù)據(jù)的機關(guān)應該確保其利用信息的目的具有正當性,而不能超出搜集個人數(shù)據(jù)的目的而利用個人信息[14]。公權(quán)機關(guān)搜集當事人個人數(shù)據(jù)，其特定目的究竟為何，可以從兩個方面判斷：一是從公權(quán)機關(guān)的業(yè)務職能來判斷；二是根據(jù)搜集個人數(shù)據(jù)時所宣稱的目的來判斷。前者，如公安機關(guān)所作的戶籍登記，其對于公民的個人數(shù)據(jù)應當只與戶籍管理有關(guān)，而如果是用于分析數(shù)據(jù)主體的消費習慣，就違背了其業(yè)務職能。后者，如調(diào)查人員在調(diào)查時聲明其采集的個人數(shù)據(jù)用于人口普查，而如果是用于調(diào)查公民的生產(chǎn)經(jīng)營情況，就違背了其所宣稱的目的。不過，一般來說，出售和轉(zhuǎn)讓個人數(shù)據(jù)，以及其他非法利用的行為，有時候并不是國家公權(quán)力的行為，而是從事國家公權(quán)力行為的具體辦事人員的違法行為，其行為或可構(gòu)成刑事犯罪。但是，由于國家公權(quán)機關(guān)未盡好保管、保密的義務，致使其公務人員泄露和非法利用公民個人數(shù)據(jù)，國家機關(guān)仍然得向受害人承擔法律責任。

無論是非法搜集，還是非法利用，公權(quán)機關(guān)在承擔侵權(quán)責任時，其適用的歸責原則是無過錯歸責原則，這也與民事侵權(quán)不同，后者適用的是過錯推定歸責原則[15]。雖然，公權(quán)機關(guān)在搜集個人數(shù)據(jù)信息時可以不經(jīng)當事人同意，這與民事主體不同，后者以當事人同意為唯一根據(jù)。公權(quán)機關(guān)在搜集公民個人數(shù)據(jù)時，由于可不經(jīng)當事人同意，這與民事主體得經(jīng)當事人同意相比，限制性條件相對寬松。而正因為寬松，所以公權(quán)機關(guān)侵犯公民個人數(shù)據(jù)權(quán)的可能性更大，侵犯的程度更深，侵犯的范圍更廣。因此，對公權(quán)機關(guān)適用無過錯歸責原則，也是對其搜集個人數(shù)據(jù)時相對寬松的限制性條件的補正。當然，無論是公權(quán)機關(guān)還是民事主體，在這個問題上，雖然兩者承擔責任的歸責原則存在根本不同，但承擔的責任形式卻是一樣的，包括停止侵害、消除影響、損害賠償?shù)让袷仑熑蝃15]。

如果說，我們把違法搜集和違法利用看作是公權(quán)機關(guān)侵犯個人數(shù)據(jù)權(quán)的積極侵權(quán)行為的話，那么，由于國家因負有制止他人的侵權(quán)行為而未能制止，則可以看作是其消極侵權(quán)行為。國家公權(quán)一方面因自身行為侵犯公民個人數(shù)據(jù)權(quán)而必須承擔責任，另一方面還得因未盡義務制止其他主體侵犯個人數(shù)據(jù)權(quán)而面臨責任。隨著個人信息的數(shù)字化，即使是在民事領(lǐng)域，占有個人信息也呈現(xiàn)出集團化的趨勢，因此，傳統(tǒng)的法律保護手段已經(jīng)變得越來越?jīng)]有效果，這就賦予了國家新的立法義務，以制止其他主體大規(guī)模侵害個人信息權(quán)的行為。因此，作為憲法權(quán)利的個人數(shù)據(jù)權(quán)就與國家的雙重角色發(fā)生了關(guān)系，表現(xiàn)在：一方面，為了滿足公共管理的目的，國家應當被賦予對個人數(shù)據(jù)必要的搜集和利用的權(quán)力。當然，這種權(quán)力的行使必須受到約束，以避免其過度利用技術(shù)手段和國家機器干預私人生活。前面所論及職能必須原則和當事人知悉原則就是對權(quán)力約束的要求。另一方面，國家還需要通過制定法律為個人私生活劃定邊界，為信息經(jīng)營者的活動劃定范圍，依法打擊嚴重侵害個人信息的犯罪行為，以及處罰信息主體不當搜集和使用個人數(shù)據(jù)的行為[16]。這一方面其實涉及的是數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)權(quán)與信息主體的個人信息權(quán)的關(guān)系。

數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)權(quán)很容易與信息主體的個人信息權(quán)發(fā)生沖突。前者，數(shù)據(jù)主體對自己的個人數(shù)據(jù)具有自決的權(quán)利，后者要求對自己合法獲得的個人數(shù)據(jù)信息有利用的權(quán)利。由于信息主體的個人數(shù)據(jù)信息來自數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)，因此，信息主體與數(shù)據(jù)主體之間具有一定的緊張關(guān)系。當然，這種關(guān)系原本是民事關(guān)系，與國家沒有直接的法律關(guān)系，國家只是作為社會管理者的身份，處于一個超然于雙方利益的中立地位，不偏不倚。但是，從抽象層面上講，國家得通過制定法律和實施法律，以調(diào)整雙方?jīng)_突的利益關(guān)系[16]。

個人數(shù)據(jù)權(quán)的憲法關(guān)系，從權(quán)利主體方面講，就是要發(fā)揮個人數(shù)據(jù)權(quán)的雙重功能：一是憲法的防御性功能；二是憲法的保護性功能。憲法的防御性功能是指憲法賦予公民保障私人空間免受公權(quán)力侵犯的權(quán)利; 憲法的保護性功能則是指在個別民事主體的權(quán)利受到了其他民事主體的不當侵害的情況下，國家必須要主動承擔起維護民事主體之間公平秩序的職責[3]。而作為國家的立法義務也就相應地存在于兩個方面：一方面有義務保障個人數(shù)據(jù)權(quán)免受來自公權(quán)力的侵犯；另一方面也有義務保護該權(quán)利不被其他民事主體所侵害[3]。正如歐盟關(guān)于個人數(shù)據(jù)保護指令( EG - Datenschutzrichtlinie 95 /46) 第1 條中所規(guī)定的，“個人數(shù)據(jù)保護應保障公民基本權(quán)利和自由，尤其應保障自然人的私領(lǐng)域不受侵犯”[17]。該指令就是對個人數(shù)據(jù)權(quán)作為憲法權(quán)利所應得到的保護的強調(diào)。如是，個人數(shù)據(jù)權(quán)作為一項憲法性的權(quán)利，其內(nèi)容才是完整的，并且是自足的。