李劍

摘 要：隨著計算機信息技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)也在不斷發(fā)生變化。闡述清楚涉案程序的功能特性，才能作出一個正確的法律評價。第68號檢察指導(dǎo)性案例指出對于在案證據(jù)能充分證明涉案程序是專門設(shè)計用于侵入計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的，可以直接認定為“專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序”，司法鑒定或檢驗不是必要條件。對于此類涉案程序的認定，應(yīng)注重對能體現(xiàn)涉案程序功能特征的相關(guān)證據(jù)的收集;注重審查涉案程序是否具有避開或突破安全保護措施、非法獲取數(shù)據(jù)的特征。對打碼行為應(yīng)注重審查是否與網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪嫌疑人構(gòu)成共犯。對于主觀明知，應(yīng)注重客觀性證據(jù)的收集提取和審查判斷。

關(guān)鍵詞：打碼 撞庫 專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序 指導(dǎo)作用

第68號檢察指導(dǎo)性案例，即被告人葉源星、張劍秋提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、被告人譚房妹非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案，作為全國首例“打碼撞庫”案，是一例新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。該案受到媒體的廣泛關(guān)注及肯定。案件辦理過程中，我們積極發(fā)揮檢察職能，夯實證據(jù)，準確適用法律。通過該案的成功辦理，一條由撞庫打碼平臺、碼工組織者、碼工三個層級構(gòu)成的互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈被連根拔起，有力地打擊了一個打碼撞庫的黑色鏈條，遏制了利用網(wǎng)絡(luò)賬號實施的下游違法犯罪行為。第68號檢察指導(dǎo)性案例對于檢察機關(guān)辦理新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中涉及的“專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序”的審查認定方法、打碼行為入罪途徑具有指導(dǎo)作用。

一、第68號檢察指導(dǎo)性案例 ：基本案情及爭議點

2015年1月，被告人葉源星編寫了“小黃傘”撞庫軟件?！白矌臁笔且环N黑客攻擊方式，黑客通過收集已在互聯(lián)網(wǎng)上泄露的用戶名、密碼等身份認證信息，之后去其他網(wǎng)站嘗試批量登陸，如果能成功登陸，就能驗證已有的用戶名和密碼在該網(wǎng)站通用，從而非法獲取該網(wǎng)站的身份認證信息。具體而言，“小黃傘”軟件有一個數(shù)據(jù)接口能導(dǎo)入淘寶賬號、密碼，“小黃傘”軟件會自動對導(dǎo)入的大量淘寶賬號、密碼進行登錄嘗試，遇到需圖片識別驗證碼的時候，“小黃傘”會自動將驗證碼的內(nèi)容傳輸?shù)饺~源星編制的“打碼機器”打碼平臺，“打碼機器”會將數(shù)據(jù)發(fā)送到分辨驗證碼的碼工處，碼工輸入的正確驗證碼會被自動回傳到“小黃傘”軟件，“小黃傘”再自動填到淘寶網(wǎng)站需要輸入驗證碼的區(qū)域，這樣就完成了淘寶賬號、密碼的驗證。“小黃傘”軟件會自動導(dǎo)出生成“登陸成功”“登陸不成功”的TXT文本，對于其中能登錄成功的賬號，“小黃傘”軟件還能從淘寶網(wǎng)站抓取該賬號的昵稱、注冊時間、是否認證、星級。被告人葉源星將淘寶網(wǎng)上彈出的圖片驗證碼識別（俗稱“打碼”）的業(yè)務(wù)交由被告人張劍秋協(xié)助完成。被告人張劍秋作為碼工代理，組建了一個“AB打碼平臺”，通過該平臺招募組織了多名社會人員來人工圖片識別驗證碼，并從被告人葉源星處收取好處費。被告人葉源星將“小黃傘”軟件放在其開設(shè)在淘寶上的網(wǎng)店“小誠商鋪”頁面上，供他人免費使用，并以25元驗證1萬次的價格出售識別驗證碼的充值卡牟利。被告人譚房妹從社工網(wǎng)站、QQ好友等處獲取大批量的未經(jīng)驗證是否真實的淘寶賬號、密碼，并用從“小誠商鋪”上免費下載的“小黃傘”軟件，加上購買驗證碼充值卡，達到批量檢測這些淘寶賬號、密碼的目的，從而非法獲取淘寶賬號、密碼后出售牟利。2015年1月至9月期間，被告人譚房妹通過下載使用被告人葉源星編寫的“小黃傘”軟件、購買驗證碼充值卡，成功獲取淘寶賬號、密碼2.2萬余組，并通過售賣非法獲取的淘寶賬號、密碼，獲取違法所得25萬余元。被告人葉源星向譚房妹出售共計價值4.6萬余元的驗證碼的充值卡。

公安機關(guān)以犯罪嫌疑人葉源星、譚房妹、張劍秋涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪移送杭州市余杭區(qū)人民檢察院審查起訴。案件主要有以下爭議點：（1）“小黃傘”是否屬于刑法規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”，是否必須委托省級以上有資質(zhì)部門對“小黃傘”軟件進行檢驗才能認定;（2）負責打碼的被告人張劍秋與被告人葉源星間有無共同犯罪的主觀故意，能否以共犯入罪。

這起案件涉及大量計算機專業(yè)術(shù)語，且為全國首例，沒有先例可借鑒。承辦檢察官多次就涉案技術(shù)問題與轄區(qū)內(nèi)技術(shù)公司中的專業(yè)人才及我院網(wǎng)絡(luò)技術(shù)專家?guī)斐蓡T溝通，就案件中涉及的計算機專業(yè)知識、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)語言向?qū)＜易稍儭Ｔ诶迩辶吮桓嫒说姆缸镄袨楹头缸镞^程的基礎(chǔ)上，通過兩次退回公安機關(guān)補充偵查和自行補充偵查，補強了關(guān)鍵性證據(jù)。以犯罪嫌疑人葉源星、張劍秋構(gòu)成提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪、犯罪嫌疑人譚房妹構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪向法院提起公訴。最終法院完全采納起訴書的意見。

二、“專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序”的審查認定方法

第68號檢察指導(dǎo)性案例在“指導(dǎo)意義”中指出，對于在案證據(jù)能充分證明涉案程序是專門設(shè)計用于侵入計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的，可以直接認定為“專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序”，司法鑒定或檢驗不是必要條件。這實際上提煉出了實踐中對于涉案程序性質(zhì)認定的司法方法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第10條規(guī)定，對于是否屬于刑法第285條、第286條規(guī)定的“專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序”難以確定的，應(yīng)當委托省級以上負責計算機信息系統(tǒng)安全保護管理工作的部門檢驗?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第17條的規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或者由公安部指定的機構(gòu)出具報告。但實踐中，并非所有軟件都具備檢驗或鑒定的條件。以本案為例，案件到審查起訴階段時，“小黃傘”軟件運行依托的阿里服務(wù)器因被告人葉源星沒有續(xù)費已被停用，已不具備對“小黃傘”進行檢驗和司法鑒定的條件。因此，在實踐辦案中，辦案人員應(yīng)注重對相關(guān)證據(jù)的取證及審查。對此，第68號檢察指導(dǎo)性案例提供了具體的指導(dǎo)意見，具體如下：

（一）注重對能體現(xiàn)涉案程序功能特征的相關(guān)證據(jù)的收集

檢察機關(guān)在辦理此類案件的過程中，應(yīng)當注重收集案發(fā)過程中涉案程序的制作人、提供人、使用人對涉案程序的技術(shù)原理、制作過程、實現(xiàn)功能、運行效果描述的言詞證據(jù);注重調(diào)取制作人關(guān)于涉案程序功能情況的介紹性文件或視聽資料等;注重提示偵查機關(guān)及時對涉案程序被侵入的計算機信息系統(tǒng)開展電子數(shù)據(jù)勘驗、檢查，對有條件的，應(yīng)進行偵查實驗;注重挖掘涉案程序等電子數(shù)據(jù)內(nèi)包含的信息，以查明涉案程序的功能以及運行機制等情況。同時，對于專業(yè)性強的涉案程序，可以就被侵入計算機信息系統(tǒng)安全保護措施的技術(shù)原理、功能以及被侵入后果，詢問專業(yè)人員，作為專家證言。

以本案為例，葉源星的辯護人提出對于“小黃傘”軟件應(yīng)當委托省級以上有資質(zhì)部門進行鑒定，用于確定是否屬于“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。但案件至審查起訴階段，“小黃傘”軟件已不具備司法鑒定的條件，為了指控證明犯罪，我們認為應(yīng)通過完善“小黃傘”軟件的編制過程、運作原理、功能等方面的證據(jù)來證明“小黃傘”軟件的功能特征。針對上述問題，我院退回公安機關(guān)補充偵查二次，列明了詳細的補查內(nèi)容及目的、要求。具體包括：對葉源星補充訊問“小黃傘”軟件制作過程、目的、運行原理、效果等;補充訊問譚房妹“小黃傘”軟件運行過程、效果、用途等。對從譚房妹處扣押的U盤內(nèi)的數(shù)據(jù)進一步勘驗分析。補充了阿里巴巴集團技術(shù)專家、被害單位證人證言。還就“小黃傘”軟件的運作原理等問題聽取了技術(shù)專家意見。

（二）注重審查涉案程序是否具有避開或突破安全保護措施、非法獲取數(shù)據(jù)的特征

在以上取證的基礎(chǔ)上， 要從以下幾方面審查涉案程序是否屬于“專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序”進行判斷：一是要結(jié)合被侵入、控制的計算機信息系統(tǒng)安全保護措施的具體情況及類型，分析涉案程序是否具有為了實現(xiàn)侵入、控制的目的，設(shè)置了避開或者突破該計算機信息系統(tǒng)安全保護措施的功能;二是要結(jié)合計算機信息系統(tǒng)被侵入、控制的具體情形及權(quán)限被侵犯的情況，查明涉案程序是否可以在未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)的情況下獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù);三是分析涉案程序是否用途單一，屬于專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，無其他合法正當?shù)挠猛尽?/p>

以本案為例，葉源星的辯護人認為“小黃傘”軟件的功能僅是批量驗證淘寶賬號、密碼，批量驗證賬號是對已獲取的賬號信息進行篩選，雖然在驗證過程中會連接到淘寶公司服務(wù)器，但并不能從無到有從淘寶計算機系統(tǒng)內(nèi)部獲取第一手數(shù)據(jù)，故不屬于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為。但在以上取證的基礎(chǔ)上，我們審查后可以發(fā)現(xiàn)辯護人的說法并不能成立。“小黃傘”軟件有以下功能特征：

1.“小黃傘”軟件功能用途單一，無其他正當用途。葉源星編制的“小黃傘”軟件，僅針對淘寶網(wǎng)賬號、密碼進行嘗試登陸，并超越授權(quán)從淘寶網(wǎng)計算機系統(tǒng)中非法獲取用戶數(shù)據(jù)。

2.具有不斷更換IP地址的功能。當一個IP地址（Internet協(xié)議地址）多次登錄大量淘寶賬號的時候，就會被淘寶網(wǎng)識別為是非法登陸，淘寶網(wǎng)的計算機系統(tǒng)就會自動將該IP地址封鎖，不允許該IP地址再繼續(xù)登陸訪問淘寶網(wǎng)，這也是淘寶網(wǎng)為防止黑客入侵設(shè)置的一項安全保護措施。為了突破這一安全防范措施，被告人葉源星在編制“小黃傘”程序時，將自動撥號功能編輯進入“小黃傘”程序，使用“小黃傘”程序的人只需要輸入一個數(shù)字，用來設(shè)定輸入幾個淘寶賬號時切換新的IP地址，“小黃傘”程序就會按照設(shè)定的數(shù)字來自動切換新的IP地址，從而達到了避開這一安全防范措施的目的。

3.具有接入打碼平臺，突破驗證碼的功能。淘寶網(wǎng)為了防止黑客的攻擊，使用了驗證碼防止黑客對網(wǎng)站的攻擊?！靶↑S傘”軟件接入了打碼平臺，在賬號登陸淘寶網(wǎng)需要輸入驗證碼時，“小黃傘”軟件就會把需要識別的驗證碼圖片提取并發(fā)送到葉源星制作的打碼平臺，然后通過被告人張劍秋組織的碼工人工打碼，碼工輸入識別后的驗證碼后，打碼平臺又會將識別后的驗證碼傳輸給“小黃傘”軟件，從而完成一次淘寶賬號的登陸操作。因此，“小黃傘”軟件具有繞過驗證碼識別防護措施的功能。

4.具有未經(jīng)淘寶網(wǎng)或賬戶所有人授權(quán)，非法獲取淘寶網(wǎng)計算機系統(tǒng)上的數(shù)據(jù)的功能?！靶↑S傘”軟件對于登陸成功的淘寶賬號，還能進一步自動抓取該淘寶賬號對應(yīng)的昵稱、注冊時間、是否認證、星級、鉆級。

根據(jù)以上四項功能特征的分析，足以認定“小黃傘”軟件屬于刑法及《解釋》第2條規(guī)定的“專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)的程序”。

三、打碼行為的審查認定

在危害計算機信息系統(tǒng)犯罪案件中，許多犯罪嫌疑人只有初中及以下文化水平，他們之所以能夠?qū)嵤┬滦透叨擞嬎銠C犯罪，在很大程度上依賴于他們背后的互聯(lián)網(wǎng)黑灰行業(yè)的支撐。本案被打擊的打碼行為就是一類技術(shù)黑灰產(chǎn)業(yè)。對于實施打碼行為的人是否構(gòu)成犯罪，我們認為審查認定時要注意以下問題：

（一）審查是否與網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪嫌疑人構(gòu)成共犯

本案是國內(nèi)對打碼平臺的組織者以刑法285條第3款提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪定罪處罰的第一案。打碼行為實質(zhì)是為了避開網(wǎng)絡(luò)公司安全防范措施，但單純的打碼行為并沒有非法獲取到計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，也沒有對計算機信息系統(tǒng)功能造成破壞，不構(gòu)成犯罪。我們認為碼工、打碼平臺的組織者是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪，關(guān)鍵要看碼工、組織者是否與網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪嫌疑人構(gòu)成共犯，即碼工或組織者在主觀上是否明知其大量輸入驗證碼的行為客觀上幫助他人實施了網(wǎng)絡(luò)犯罪。以本案為例，提供組織打碼幫助的張劍秋與編寫、提供撞庫軟件的葉源星構(gòu)成共同犯罪，對于張劍秋可以提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪的共犯定罪。

（二）注重收集客觀性證據(jù)來認定主觀方面

對于主觀明知的證明標準，司法實踐中應(yīng)注重電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷。以本案為例，審查起訴階段，張劍秋的辯護人認為張劍秋與葉源星沒有共同犯罪故意，不構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。針對上述問題，我們注重對客觀性數(shù)據(jù)的收集，利用客觀性證據(jù)來證實被告人張劍秋主觀狀態(tài)。對扣押的張劍秋電腦進行補充勘驗，用以確定張劍秋主觀上是否明知其組織打碼行為是為他人非法獲取淘寶賬號密碼提供幫助;調(diào)取張劍秋與葉源星的QQ聊天記錄，以便查明二人是否有犯意聯(lián)絡(luò)。從張劍秋和葉源星電腦中補充勘查到的QQ聊天記錄等電子數(shù)據(jù)證實，葉源星與張劍秋聊天過程中曾提及“做了個掃淘寶的”“認識掃淘寶的嗎”“今天我還要改一下淘寶程序，那些人要開始用了，都是出碼的”。通過補充訊問張劍秋和葉源星，明確了張劍秋明知其幫葉源星打驗證碼可能被用于非法目的，仍然幫葉源星做打碼代理。上述證據(jù)證實張劍秋與葉源星之間已經(jīng)形成犯意聯(lián)絡(luò)，具有共同犯罪故意。

隨著計算機信息技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪形式也在不斷升級和演變，呈現(xiàn)出組織化、精細化、專業(yè)化等特點，互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)業(yè)成為嚴重威脅網(wǎng)絡(luò)安全的源頭性問題，打擊互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為凈化網(wǎng)絡(luò)空間的重要任務(wù)。檢察機關(guān)在辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時，應(yīng)加大對互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)業(yè)的全鏈條深挖打擊。此案的辦理，提示偵查機關(guān)在偵查類似案件時，要注重對打碼組織者組織行為的偵查取證，同時也為司法機關(guān)辦理此類案件提供了有益的借鑒。

*浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任、一級檢察官 [311199]