閆霞飛

(福建警察學(xué)院，福州350000)

為了進(jìn)一步規(guī)范電子數(shù)據(jù)，中國形成了一套完整的法律規(guī)范體系。但是從公安實(shí)踐而言，仍存在電子數(shù)據(jù)在完成證明力和證據(jù)資格方面因缺乏可操作性規(guī)范而無法實(shí)現(xiàn)的問題。本文以F省偵查部門在電子數(shù)據(jù)展示方面的情況為例，希望能夠從中發(fā)現(xiàn)規(guī)律性問題，并通過分析，探索在公安偵查戰(zhàn)法改革和適應(yīng)以審判為中心的司法體制改革的新時(shí)期更具操作性的展示規(guī)則。

一、問題的提出

（一）“兩個(gè)情況”的介紹

電子數(shù)據(jù)證據(jù)展示問題不僅涉及偵查部門采取何種偵查戰(zhàn)法收集、提取和固定電子數(shù)據(jù)的問題，還涉及實(shí)務(wù)部門和學(xué)術(shù)界對(duì)電子數(shù)據(jù)這一新型證據(jù)形式內(nèi)涵、特性的認(rèn)知和界定?，F(xiàn)有法律規(guī)范主要從電子數(shù)據(jù)的收集、提取、固定、移送和展示五個(gè)方面對(duì)電子證據(jù)作出全面的規(guī)定。學(xué)理上所主張的電子“數(shù)據(jù)”——計(jì)算機(jī)自動(dòng)生成的電磁記錄、命令等，其實(shí)并不是所有與計(jì)算機(jī)有關(guān)的電子數(shù)據(jù)。首先，電子數(shù)據(jù)是兼有物證和人證性質(zhì)的一種中間證據(jù)，即具有物證的鑒定、鑒真特點(diǎn)，還具有特殊證人即說明人、鑒定人代替證人出庭的特點(diǎn)。其次，在證據(jù)資格和證明力上，電子數(shù)據(jù)具有環(huán)境依賴性和易刪改性。第三，電子數(shù)據(jù)作為一項(xiàng)法定證據(jù)形式，因其自身的特殊性即隱蔽性，需要通過媒介轉(zhuǎn)化后，才可以在法庭上對(duì)這種轉(zhuǎn)化后的可視可讀證據(jù)進(jìn)行展示。

（二）“兩個(gè)問題”的厘定

開展電子證據(jù)展示問題研究，需要在認(rèn)知和分析電子數(shù)據(jù)獨(dú)特性的基礎(chǔ)上對(duì)其“證據(jù)能力”和“證明力”兩個(gè)問題作出厘定。電子證據(jù)受環(huán)境依賴性（硬件環(huán)境和軟件環(huán)境）和隱蔽性的限制，在證據(jù)展示這一環(huán)節(jié)上，數(shù)據(jù)收集、提取和固定方法要符合“法律規(guī)范與技術(shù)要求”標(biāo)準(zhǔn)，既要符合鑒真規(guī)則還要依托當(dāng)代科學(xué)技術(shù)與設(shè)備。在法庭展示電子證據(jù)要符合證據(jù)規(guī)則要求，可以直接展示的電子證據(jù)要符合最佳證據(jù)規(guī)則要求，不能直接展示需借助媒介轉(zhuǎn)化的電子證據(jù)要符合印證規(guī)則的要求，即此時(shí)的電子證據(jù)的證明力需要過程證據(jù)來加以印證得以實(shí)現(xiàn)。過程證據(jù)必須對(duì)電子證據(jù)的真實(shí)性加以印證。而這一問題直接關(guān)系著電子證據(jù)在法庭展示中是否具有證明力，以及證明力大小的問題。

二、F省“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)展示中存在的問題及原因

（一）存在的問題

F省各地區(qū)偵查部門在深化公安改革、打擊傳統(tǒng)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪方面，實(shí)現(xiàn)了“科技戰(zhàn)、信息戰(zhàn)、合成戰(zhàn)”的這一偵查效率價(jià)值目標(biāo)，但是卻一定程度上忽視了偵查的司法性質(zhì)，即偵查階段需要完成電子數(shù)據(jù)的證據(jù)任務(wù)，為以證據(jù)為中心的審判服務(wù)。例如，電子數(shù)據(jù)取證過程中，以記錄的方式來確定來源真實(shí)性和保管鏈條完整性的電子數(shù)據(jù)，能否作為證據(jù)來使用？在聯(lián)網(wǎng)的情況下，收集提取電子數(shù)據(jù)，如何確定數(shù)量？

1.刑事偵查過程中電子數(shù)據(jù)取證不規(guī)范

在刑事案件偵查過程中，存在電子數(shù)據(jù)取證不規(guī)范的問題。主要表現(xiàn)為：第一，電子數(shù)據(jù)取證中，偵查人員的資質(zhì)和技術(shù)不符合要求。鑒于電子數(shù)據(jù)取證區(qū)別于傳統(tǒng)取證方式，故而在取證過程中需要取證人員具有一定的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)水平。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，為了滿足信息化合成作戰(zhàn)的需要，偵查人員由各部門業(yè)務(wù)骨干組成，但是，這些人員所涉的專業(yè)領(lǐng)域鮮有電子數(shù)據(jù)專業(yè)知識(shí)和技術(shù)，大多只是處于經(jīng)驗(yàn)階段。第二，取證過程與方法不符合法律與技術(shù)要求。法律對(duì)此明確規(guī)定了“電子證據(jù)取證以原始存儲(chǔ)介質(zhì)為原則，以直接提取電子數(shù)據(jù)為例外”的取證規(guī)則，但在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)取證過程簡單粗糙，并不以電子數(shù)據(jù)特性進(jìn)行取證方法上的分類。

2.電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則過于規(guī)范化，不易操作

電子數(shù)據(jù)必須依次進(jìn)行“鑒真規(guī)則”和“排除規(guī)則”兩項(xiàng)審查，才能進(jìn)入審判法庭予以展示。然而電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則設(shè)置過于規(guī)范化，存在不易操作等問題。第一，適格的鑒真主體規(guī)定不明確。實(shí)踐中電子數(shù)據(jù)鑒真的主體只包括偵查人員和技術(shù)工作人員，即對(duì)電子證據(jù)存儲(chǔ)環(huán)境業(yè)務(wù)和數(shù)據(jù)運(yùn)行系統(tǒng)及程序熟悉的技術(shù)人員，這就將可作為證據(jù)提供獨(dú)特性證明的人員排除在外，例如情況說明人、代替證人出庭的鑒定人等。第二，電子數(shù)據(jù)鑒真內(nèi)容不全面。例如，電子數(shù)據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、制作人員、制作過程等。其中地點(diǎn)，不僅包括物理地點(diǎn)，還應(yīng)包括其形成的虛擬位置，由IP地址、Mac地址、端口信息與傳輸協(xié)議組成，對(duì)此不應(yīng)有所刪減或更改。第三，電子證據(jù)保管鏈條存在疑問的，缺失司法權(quán)的審查。尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中，由于偵查行為具有隱蔽性、人員分散性等特點(diǎn)，因而獲取證人證言不易、調(diào)取證據(jù)難度大。這種情況下，電子證據(jù)的鑒真就需要取證人員建立完整的收集—固定—提取的證據(jù)保管鏈條，以保證電子證據(jù)的真實(shí)性。目前只有《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對(duì)刑事證據(jù)提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)“有疑問的電子證據(jù)，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)其真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定”，也就是說對(duì)有疑問的電子證據(jù)，法官可以行使自由裁量權(quán)，啟動(dòng)司法鑒定程序。這一標(biāo)準(zhǔn)只適用于死刑案件中的電子證據(jù)，不適用于其他刑事案件，這使得缺失司法審查下的偵查權(quán)，尤其是秘密偵查或技術(shù)偵查下取得的電子證據(jù)有濫用之虞。

3.不能直接展示的電子證據(jù)證明力被弱化

電子證據(jù)證明力是指電子證據(jù)在證明案件事實(shí)方面所起的作用。電子證據(jù)證明力的有無和大小的確定，一是根據(jù)法律的規(guī)定即“法定證據(jù)原則”，二是依靠法官的判斷即“自由心證原則”。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，對(duì)于能直接展示的電子數(shù)據(jù)，可以不移送打印件，但應(yīng)附有展示方法說明和展示工具；無法直接展示的，應(yīng)移送打印件，其中包括收集、提取電子數(shù)據(jù)時(shí)制作的筆錄、相關(guān)錄音錄像，以及對(duì)數(shù)據(jù)恢復(fù)、破解過程和方法的說明。然而，實(shí)踐中制作筆錄不規(guī)范、錄音錄像不完整以及說明的純技術(shù)性，使得電子證據(jù)在法庭展示過程中，法官對(duì)其認(rèn)知受到限制，從而弱化電子證據(jù)證明力，不利于對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。

（二）存在問題的原因分析

刑事偵查中提取的電子數(shù)據(jù)，在證據(jù)展示存在上述問題的主要原因有以下幾個(gè)方面：

1.刑事偵查過程中電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則只是一種框架類的設(shè)定，缺乏操作性。主要表現(xiàn)在取證主體資質(zhì)和技術(shù)要求、取證過程和取證方法方面的規(guī)定過于規(guī)范化，不利于公安實(shí)踐操作。由于電子證據(jù)取證規(guī)范不完善，導(dǎo)致在公安實(shí)踐過程中出現(xiàn)取證行為不規(guī)范等問題，從證據(jù)展示的角度而言，直接影響了電子證據(jù)的證據(jù)能力，甚至有可能被排除而不能在法庭予以展示。

2.現(xiàn)有鑒真制度不能滿足以證據(jù)為中心的法庭證據(jù)展示的要求。以證據(jù)為中心的法庭展示要求電子數(shù)據(jù)不但要鑒“真”，更要在法庭上被訴訟主體感知，突出證據(jù)的“展示”。從法庭證據(jù)展示角度而言，目前我國以鑒真主體、鑒真內(nèi)容和鑒真方法為中心的鑒真制度，不能滿足法庭證據(jù)展示的要求。例如，鑒真主體適格標(biāo)準(zhǔn)不明確，不應(yīng)局限為計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序設(shè)計(jì)者、負(fù)責(zé)管理此計(jì)算機(jī)形成記錄的人，還應(yīng)包括對(duì)刻錄系統(tǒng)有所了解的人、可作為證人出庭的說明人和鑒定人。

3.現(xiàn)有電子證據(jù)展示不符合最佳證據(jù)規(guī)則和印證證明規(guī)則的要求。最佳證據(jù)規(guī)則適用問題，主要集中體現(xiàn)在原件展示方面。這里所指的“原件”僅限于產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)、光、磁等介質(zhì)形態(tài)中的電子證據(jù)，包括網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、生成的電子證據(jù)、存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)等產(chǎn)生于計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)、電子產(chǎn)品的數(shù)據(jù)，而非本來以紙質(zhì)文本或照片等形式的書證采用現(xiàn)代技術(shù)使之?dāng)?shù)字化的書證[1]。這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在能予以直接展示的電子證據(jù)方面。從證據(jù)體系來看，電子證據(jù)的體系包括物理空間的證據(jù)體系與虛擬空間的證據(jù)體系。從構(gòu)成角度來看，電子證據(jù)分解為數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)和附屬信息證據(jù)兩個(gè)部分。后者在印證證明中，主要應(yīng)用于證明保管環(huán)節(jié)構(gòu)成一個(gè)完整的證明鏈條，表明每一數(shù)據(jù)電文證據(jù)自形成直到獲取、最后到提交法庭予以展示的過程是完整的。這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在不能直接展示的電子證據(jù)方面。然而目前電子證據(jù)展示不符合最佳證據(jù)和印證證明規(guī)則的要求，實(shí)踐中還存在著將打印出來的電子數(shù)據(jù)由嫌疑人簽字了事的做法。

三、解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)展示問題的建議

（一）明確取證方法的限制條件和例外情況

因電子證據(jù)取證規(guī)范不完善，實(shí)踐中取證可能具有侵犯人權(quán)、觸碰法律底線風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要設(shè)立必要的限制條件以及例外情況。

1.設(shè)立必要的限制條件

一般認(rèn)為電子證據(jù)的收集需要獲得搜查證，但是，由于傳輸方法的開放性、無形性和存儲(chǔ)的脆弱性，取證機(jī)會(huì)可能稍縱即逝，需要對(duì)有證搜查作出限制性規(guī)定，即特殊情形下可以對(duì)有證搜查進(jìn)行限制，如在線取證、網(wǎng)絡(luò)取證時(shí)，或在工作中發(fā)現(xiàn)的情形下可以采取無證搜查[2]。在電子證據(jù)取證數(shù)量和范圍上，強(qiáng)調(diào)應(yīng)搜集全部相關(guān)證據(jù)；但是在涉及網(wǎng)絡(luò)謠言、網(wǎng)絡(luò)散播恐怖信息等犯罪嫌疑人的取證方面，一般認(rèn)為應(yīng)設(shè)立適度取證的限制條件，即在電子數(shù)據(jù)傳播、轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制、點(diǎn)擊數(shù)等方面，取證時(shí)為了避免降低司法效率和追求標(biāo)準(zhǔn)而造成懲罰過度的情況，應(yīng)采取適度取證。例如對(duì)某一事件中電子數(shù)據(jù)的收集，在主要媒體上收集有較大影響的相關(guān)數(shù)據(jù)即可，避免形成潛在的“釣魚執(zhí)法”等問題，從而引發(fā)偵查行為信任危機(jī)。

2.設(shè)立例外情況

電子數(shù)據(jù)從生成到證據(jù)適格是處于持續(xù)流變過程的，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，確立取證例外情況可以使我們進(jìn)一步詳細(xì)區(qū)分電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力，完成法庭證據(jù)展示的任務(wù)。第一，直接打印或輸出的電子數(shù)據(jù)結(jié)果可以作為證據(jù)使用；第二，這一可視可讀的打印輸出結(jié)果，必須能反應(yīng)出該電子數(shù)據(jù)。只有在符合上述兩個(gè)條件下，才可以作為最佳證據(jù)規(guī)則的例外情況在法庭予以展示。

（二）確立符合最佳證據(jù)和印證證明規(guī)則的展示方法

需要從審判制度下的“最佳證據(jù)”和“印證證明”規(guī)則兩個(gè)方面出發(fā)，完善電子證據(jù)法庭展示方法。

1.程序、系統(tǒng)、病毒等電子證據(jù)的展示

侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具以及計(jì)算機(jī)病毒等無法直接展示電子數(shù)據(jù)，對(duì)于這些不能直接進(jìn)行展示的電子證據(jù)，可以通過以下方法進(jìn)行展示。首先，保證電子證據(jù)打印件保管鏈條的完整性[3]，也就是說電子證據(jù)在提取、收集、固定和移送的過程要有完整的記錄，包括人工筆錄、機(jī)器錄像、過程說明等一系列記錄程序和規(guī)范。其次，對(duì)電子數(shù)據(jù)提取、收集、存儲(chǔ)等過程實(shí)行錄像，以保證計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)事實(shí)信息和電子數(shù)據(jù)記錄的事實(shí)信息的同一性。最后，嚴(yán)格區(qū)分偵查人員和鑒定人員，對(duì)收集過程和證據(jù)來源的技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范出具情況說明，需要時(shí)，可以作為證人出庭接受質(zhì)證。為了保證情況說明的權(quán)威性、客觀性，筆者認(rèn)為應(yīng)在區(qū)縣一級(jí)成立專門的電子證據(jù)鑒定中心，通過專業(yè)、權(quán)威的鑒定人員的工作，展示出真實(shí)的、關(guān)聯(lián)的、合法的鑒定結(jié)果或情況說明。這一點(diǎn)與直接展示時(shí)的情況說明在主體身份上有所不同，前者要求權(quán)威的、專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人員來擔(dān)任，他們可以作為證人出庭對(duì)展示結(jié)果接受質(zhì)證；后者不區(qū)分偵查人員和鑒定人員身份，只要是具有專業(yè)技術(shù)知識(shí)的取證人員就可以在展示過程中對(duì)展示方法、內(nèi)容和結(jié)果予以說明，可以作為說明人而非證人的身份出庭對(duì)展示結(jié)果接受質(zhì)證。

2.基于“整體情形考量”的展示

正如上文所述，電子證據(jù)可以分解出數(shù)據(jù)電文證據(jù)和附屬信息證據(jù)，不僅有物理空間的證明體系[4]，還包括獨(dú)特的虛擬空間的證據(jù)體系。因此，在對(duì)何種電子證據(jù)、電子數(shù)據(jù)中的哪些信息在法庭上進(jìn)行展示這一問題，應(yīng)從“整體情況”進(jìn)行考量。這是由于電子設(shè)備生成的證據(jù)完全是由電子設(shè)備運(yùn)行方式?jīng)Q定的，屬于數(shù)據(jù)電文證據(jù)。就電子證據(jù)司法實(shí)踐而言，來源于不同計(jì)算機(jī)的數(shù)據(jù)電文證據(jù)具有相互獨(dú)立性；而電子設(shè)備存儲(chǔ)的證據(jù)與電子設(shè)備衍生的證據(jù)因其有人為因素只能屬于附屬信息，不具有相互獨(dú)立性，需要相互印證以證明電子證據(jù)保管環(huán)節(jié)鏈條的完整性。也就是說，基于“整體情況考量”的數(shù)據(jù)電文證據(jù)只有在基于其獨(dú)立性與需要相互印證的附屬信息證據(jù)體系一致的情況下，才可以作為證據(jù)在法庭上予以展示。