鄭乾

(武漢大學法學院，湖北武漢 430072)

商事制度改革是優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措[1]。公司作為商事領域最核心的主體，使其相關(guān)制度葆有先進性與本土性，能夠極大推動公司良法善治，提升國際競爭力。受文化思維影響，我國商業(yè)實踐中絕對或相對控股成為大多數(shù)公司的股權(quán)模式，甚至擁有控股的股權(quán)比例經(jīng)常成為投資者設立或入股公司的前置條件[2]?？刂乒蓶|成為公司治理的實際主體，與公司法預設的董事、高管等法定主體相脫節(jié)。一方面，公司作為組織體，行為只能由治理者發(fā)出；另一方面，公司作為法人，也擁有專屬的公司利益。公司法從未宣稱從公司立場上看待公司財產(chǎn)權(quán)利和利益，但這幾乎是一個當然的前提，即使法律未作規(guī)定，也無法否認公司利益的存在[3]。為保護公司利益免遭侵奪，《公司法》第149條對董事高管科以損害賠償責任外，還在第148條第2款賦予了公司收回因其損害公司利益所得的歸入權(quán)。然而，在我國公司普遍股權(quán)相對集中的背景下，歸入權(quán)僅與經(jīng)營者掛鉤似乎遠遠不夠，控制股東也有待適用。筆者發(fā)現(xiàn)，盡管學界已對歸入權(quán)這一法律移植制度展開反思，但多就義務主體的不足提出法律文本的添加，對納入的適當性鮮有論述，缺乏說服力。有鑒于此，筆者試圖通過尋找控制股東與歸入權(quán)間的契合點，在論證歸入權(quán)擴張適用控制股東合理性的基礎上，改變目前公司僅能對股東行使損害賠償權(quán)的局面，彌補歸入權(quán)行使對象涵蓋范圍的不足，以期有效引導和規(guī)范股東控制權(quán)的運用，建構(gòu)從單向治理轉(zhuǎn)為多元治理的責任路徑。

一、問題緣起：歸入權(quán)內(nèi)涵下控制股東場景的缺失

(一)規(guī)范控制股東的必要性

資本多數(shù)決是公司這一企業(yè)形態(tài)能夠枝繁葉茂的沃土，權(quán)利以資格為基礎，資格以權(quán)利為表現(xiàn)，二者不可分割，因出資而形成了股東身份，因出資份額的多寡決定了公司控制權(quán)的有無。但任何權(quán)利都有限制，此之自由即為彼之約束。在此意義上，嚴復先生將英國思想家密爾的《論自由》中文名譯作《群己權(quán)界論》[4]。作為個體的控制股東經(jīng)常侵蝕作為組織體的公司的利益邊界，故立法層面對控制股東的重視歷來有之?！豆痉ā返?16條與《上市公司收購管理辦法》第84條對控制股東的范疇進行了界定，2021年6月發(fā)布的《銀行保險機構(gòu)大股東行為監(jiān)管辦法(試行)》(征求意見稿)也就特殊領域的公司的大股東提出了要求。雖然股東的持股數(shù)量往往與其在公司中的“話語權(quán)”正相關(guān)，但控制權(quán)絕不只由其決定[5]。所以這些法律規(guī)定均表明除持股數(shù)量這一天然要求外，更應當關(guān)注股東是否對公司管理、決議等事項具備實質(zhì)性的影響與控制力。不同模式之間也存在競爭和淘汰，控制股東的存在一方面是由于“資本中心”與“股權(quán)本位”的價值共識，另一方面也因其對公司治理具有良好功效方能被一直選擇?？刂乒蓶|在公司運轉(zhuǎn)中相當于一個穩(wěn)定的基石，對外可以制止收購入侵易主而減損公司信用；對內(nèi)能夠遵從控制股東獨特的經(jīng)營理念來獲得市場回報，化解決策過程中其他股東的質(zhì)疑與反對。假如缺乏絕對占優(yōu)勢的大股東，公司往往會陷入因股東爭奪控制權(quán)而運營管理無效率甚至癱瘓的狀態(tài)。因此，控制股東雖沒有直接管理公司事務的任何權(quán)利，卻是公司的無冕之王，是公司終極的控制者和真正的治理者[6]?？刂乒蓶|對董事的任免通常享有更多的話語權(quán)，甚至可以在不爭取其他股東支持的前提下使用表決權(quán)對不滿意的董事予以更換，進而隱匿在董事背后來干涉公司經(jīng)營活動。同時，參與投票的小股東不易互相聯(lián)絡、協(xié)調(diào)投票，難以選舉出代表小股東聲音的董事，更加劇了控制股東的權(quán)利濫用，在上市公司公眾投資者分散的情況下尤甚?！睹穹ǖ洹返?6條的點睛之筆“取得利潤并分配給股東”確認了股東營利性，公司的初心和使命只能是以股東為中心，追求股東價值最大化、持續(xù)增進股東最佳利益[7]。小股東自身的弱小意味著其處在公司治理的邊緣，很難產(chǎn)生侵占公司利益的動力和能力，只能寄希望于公司的向上發(fā)展而獲取利潤分配。而控制股東則憑借優(yōu)勢地位更易產(chǎn)生從事自我交易、謀取公司機會等董事、高管適用歸入權(quán)的動機，為滿足自己利益而致公司陷入風險。自然人控制股東可以將本屬于公司的利益輸送給自己控股比例更高或全資的其他公司，獲取更多分紅；法人控制股東則可能濫用母公司地位，對子公司實施支配，造成人格混同，攫取利益；亦有一些公司與股東簽訂管理協(xié)議，股東根據(jù)該協(xié)議對公司進行日常經(jīng)營管理?？刂乒蓶|與小股東需求的異質(zhì)化導致了決策上的分歧，進而控制股東可能會利用其優(yōu)勢地位干預公司管理、剝削小股東利益。

利弊參半下，合理規(guī)范控制股東的必要性便呼之欲出，因控制地位而要求其為或不為需要規(guī)則來限制，監(jiān)督控制權(quán)應在合理的閾值內(nèi)行使。我國《公司法》第 20 條規(guī)定：“股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益。”證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準則》第19條規(guī)定：“控股股東對上市公司及其他股東負有誠信義務，不得利用資產(chǎn)重組等方式損害上市公司和其他股東的合法權(quán)益?！北M管強調(diào)了股東不得濫權(quán)，但欠缺控制股東濫權(quán)后的明確責任指引，已有的損害賠償責任僅僅起到填補作用而懲罰力度不明顯，控制股東由于不會虧損便肆無忌憚地篡奪公司利益，容易落入“機會主義”[8]的動因。易言之，歸入權(quán)便可以在規(guī)范經(jīng)營者與公司之間的代理成本問題的同時，也轉(zhuǎn)化為防范化解控制股東與公司(小股東)之間利益掠奪的工具。將控制股東整合到歸入權(quán)的行使對象，不僅能夠保障公司利益免遭損害，亦同樣保證了公眾投資者等小股東對公司正常運營的可期待性，維護公司內(nèi)部主體權(quán)益之平衡。

(二)改造歸入權(quán)制度的便利性

制度唯有遵循規(guī)范的目的，才能發(fā)揮應有的功效。損害賠償權(quán)和歸入權(quán)對董事、高管科以了更嚴苛的責任，兩種途徑的緊密銜接使公司在利益被侵害時能次第行使，將損失降到最小。倘若規(guī)范控制股東的需求與歸入權(quán)制度的精神相吻合，就為后續(xù)擴張歸入權(quán)行使對象范圍提供了一個方便的突破口。

歸入權(quán)制度與控制股東規(guī)制有共同的價值內(nèi)核。歸入權(quán)本質(zhì)上是一種傳統(tǒng)侵權(quán)責任渠道外的特殊救濟方式，即內(nèi)部人因違反法律規(guī)定的禁止事項而獲得的收入視為公司所得，徑直歸于公司所有?，F(xiàn)有的歸入權(quán)制度以董事和高管為中心，是因為在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的背景之下，職業(yè)經(jīng)理人是公司事務的實際決策者，目的在于保證其把公司整體利益置于職責的首要地位，敦促其盡職盡責為公司服務。當公司利益與個人利益產(chǎn)生沖突時，因為公司利益優(yōu)先，歸入權(quán)便將凡屬于非正規(guī)交易所獲全部收益歸于公司，而不問其因為獲取該項利益所付出的成本。與之類似，控制股東享有的控制權(quán)對公司決策具有至關(guān)重要的作用，同樣可能作出某些特定行為造成公司資源轉(zhuǎn)移，此時歸入權(quán)就可以及時有效地追回公司受損利益，將混亂的利益歸屬撥回至初始有序的狀態(tài)，減輕對公司的影響。此外，歸入權(quán)還具有效率價值。有學者指出，帶有阻遏目的的歸入責任是返還面向和交出面向的融合，不同于否認交易或撤銷交易，而是直接把結(jié)果的歸屬主體變更為公司[9]。傳統(tǒng)的民事侵權(quán)一方面只能面向損失填補，對無實際損失或損失小于所得的情況規(guī)制起來略顯乏力；另一方面針對表面上遠離公司、隱藏在表決權(quán)背后的控制股東不便于將其侵奪的利益迅速復歸圓滿，而商業(yè)機會往往轉(zhuǎn)瞬即逝，時間的拖延又會帶來新的損失，歸入權(quán)就為公司及利益受損人的快速維權(quán)開辟了一條新出路。因此，控制股東規(guī)范與歸入權(quán)制度的目標是同一的，即避免利益沖突干擾公司正常運行和存續(xù)。

身份歸責原則是歸入權(quán)應用的先決條件。公司契約論認為公司是契約的，公司代表了各方為自身選擇的條款[10]。在這一前提下違反契約應當適用過錯歸責原則。但值得注意的是，公司作為一個組織體，內(nèi)部的“各方”在達成契約的同時亦構(gòu)成了公司的科層結(jié)構(gòu)，故也不應忽視公司法主體責任的身份性。筆者認為，身份形態(tài)劃分與身份責任劃分是兩個概念，二者是一對交叉重疊的范疇，切忌簡單將身份形態(tài)作為歸責的依據(jù)，即身份形態(tài)可以分為董事、高管、監(jiān)事、股東、債權(quán)人等等，但在身份責任上董事、高管與控制股東又可能同屬于具有管理職權(quán)的主體。在責任維度上，身份形態(tài)間的區(qū)隔應當被打破，以實質(zhì)特征貫通彼此。以此邏輯，歸入權(quán)的目的是為了規(guī)范管理職責的行使，僅僅將董事、高管列入而疏忽控制股東則顯得不夠周延。身份歸責原則強調(diào)的是主體是否具有某種身份，只要具備某種身份，就應當承擔相應的違約責任、侵權(quán)責任或單純的身份責任[11]。歸入權(quán)制度的存在和適用正是為了維護公司組織內(nèi)主體的秩序，抑制各主體超越本來的權(quán)利邊界而肆意妄為，控制股東自然落入了這種責任承擔的框架內(nèi)。

歸入權(quán)的立法沿革已預示控制股東處在其規(guī)制的軌道上。歸入權(quán)濫觴于美國證券法關(guān)于內(nèi)部人短期交易行為的規(guī)定，而后拓展至公司法領域，因此二者同源異流，在一定程度上可以互相對照借鑒。我國1993年頒布的《公司法》與《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》(以下簡稱“《暫行條例》”)就歸入權(quán)與短線交易歸入權(quán)分別進行了規(guī)定。資本市場的創(chuàng)新性和活力更強，監(jiān)管常常會因時而變，反饋較為及時。短線交易歸入權(quán)規(guī)制對象從1993年《暫行條例》第38條的“股份有限公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和持有公司百分之五以上有表決權(quán)股份的法人股東及該法人股東的董事、監(jiān)事、高級管理人員”，到2005年《證券法》第47條將其擴張為“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東”。2020年《證券法》第44條則將其規(guī)定為：“上市公司、股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司持有百分之五以上股份的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員”，以及前述董事、監(jiān)事、高級管理人員及自然人股東的“配偶、父母、子女”。相較之，公司法的歸入權(quán)僅從1993年的競業(yè)禁止覆蓋到2005年的違反忠實義務的情形，在主體上并沒有實質(zhì)性變更。在公司法中控制股東理應像證券法中規(guī)定的一樣得到歸入權(quán)的規(guī)制，實現(xiàn)《公司法》與《證券法》的銜接。

綜上，控制股東的規(guī)制與歸入權(quán)的立法目的在終點是同一的，然而，現(xiàn)狀則是控制股東這一角色在歸入權(quán)中失語。原因在于英美法上采用董事會中心主義，而我國在引入歸入權(quán)制度時落入了對相關(guān)具體制度操作設計的慣性，而遺忘了應跳脫出來站在實踐需求維度上考慮從源頭進行改良。

二、類型解構(gòu)：控制股東侵害公司利益的情形剖析

股東成立公司勢必期待取得收益回報，但當回報不明顯或者濫權(quán)成本較低時，擁有控制權(quán)的股東憑借控制權(quán)牟取非法利益的僥幸心理就愈加強烈，因此損害公司利益糾紛案件在商事訴訟領域中高發(fā)不斷。倘若對司法裁判進行類型化分析，或許更能凸顯在沒有準確內(nèi)涵界定的情況下保護的難度與障礙，并以此反思制度保護的根本意義與政策改進[12]。雖然公司利益受到損害時股東利益通常也會遭受損害，但反之卻并不然，所以筆者在檢索案例時排除了“損害股東利益糾紛”的案由，而限縮在“損害公司利益糾紛”中，即“公司或公司有權(quán)代表基于控制股東損害行為而追究其損害賠償責任的訴訟案件”。由于《公司法》第148條并未實際將控制股東列為歸入權(quán)義務主體，法院在裁判時基本不會將其作為援引依據(jù)，而適用《公司法》第20條、21條、28條、35條及《公司法司法解釋(三)》第14條等明確規(guī)范股東的條款。同時，控制股東損害公司利益由于行為界定難、因果關(guān)系認定難、受損范圍確定難等因素導致實操面臨挑戰(zhàn)，法院裁決時常被束縛手腳，勝訴難度高，故筆者參考部分董事高管歸入權(quán)案例進行類推佐證。通過歸納常見行為類型，分別考察與歸入權(quán)的貼合度，為后續(xù)將控制股東納入適格被告提供方法論指引。

(一)不當關(guān)聯(lián)交易

不當關(guān)聯(lián)交易是最常見的濫權(quán)類型?！豆痉ā返?1條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！北砻鞴蓶|只有利用其控制性地位虛假營造諸如購買、租賃、銷售等損害公司利益的不當關(guān)聯(lián)交易才被禁止。同時，第148條第1款第4項規(guī)定，董事高管不得自我交易的前置要求是違反公司章程或未經(jīng)股東(大)會同意，集體決議的方式也印證了防止單個的控制股東損害公司利益的立法初衷。在存在利益沖突的關(guān)聯(lián)交易情形下，相關(guān)的關(guān)聯(lián)人必須體現(xiàn)出其對公司的忠誠，必須滿足公司利益優(yōu)先的要求[13]。由于董事、高管才是公司治理中具體行動的發(fā)出者，根據(jù)控制者與實施者的關(guān)系，實踐中的關(guān)聯(lián)交易可以分為兩種模式。其一，被告兼具控制股東與董事或高管之身份。此時根據(jù)《公司法》第148條第1款第4項所規(guī)定的自我交易，當然可以適用歸入權(quán)。在北京市建國出租汽車有限責任公司訴張君成損害公司利益責任糾紛案(1)參見：北京市第二中級人民法院(2020)京02民終8216號民事判決書。中，法院認為被告身兼股東與高管雙重身份，針對同一利益，原告可以同時主張損害賠償請求權(quán)與歸入權(quán)，但應當先行使歸入權(quán)，把侵權(quán)人的收益歸入公司，讓侵權(quán)人不能獲得利益；在無法確定侵權(quán)收益或者公司行使歸入權(quán)不能救濟公司損失時，再行使損害賠償請求權(quán)，進一步救濟自身權(quán)益。其二，控制股東與其選任的董事合謀，董事成為實施關(guān)聯(lián)交易的幫助者或被教唆者。此時二者構(gòu)成共同侵權(quán)人，依照《民法典》第1168條應承擔連帶賠償責任。既然如此，應將控制股東一并作為歸入權(quán)的主體，否則共同實施同一行為的主體責任承擔卻存在差異，導致對董事過分苛責而控制股東脫逃的實質(zhì)不公。

(二)侵占公司財產(chǎn)

侵占公司財產(chǎn)是最多樣的濫權(quán)類型。實踐中，控制股東既能夠通過公司向銀行貸款使公司背負巨額債務，亦能夠用高檔消費、濫發(fā)績效獎金等方式暗中竊取公司財產(chǎn)，還能夠非法挪用公司資金并無限制拖延歸還時間，甚至可以無視公司規(guī)定強令公司出售相關(guān)資產(chǎn)。如金峰電路(惠州)有限公司訴惠州市旗幟實業(yè)有限公司損害公司利益責任糾紛案(2)參見：廣東省高級人民法院(2019)粵民終2527號民事判決書。中，被告股東將公司購買的土地無償侵占在自己名下，使公司名義上占有卻無法切實發(fā)揮該財產(chǎn)的價值。股東出資后財產(chǎn)的所有權(quán)便發(fā)生轉(zhuǎn)移，成為公司作為獨立人格而享有之物，《公司法》第35條所禁止的抽逃出資本質(zhì)上也屬于將公司財產(chǎn)奪回，也可以列在侵占公司財產(chǎn)范疇中。同時，當控制股東實施侵占財產(chǎn)時甚至還會造成一個次生后果——公司人格混同。公司成為控制股東的工具，因此利用公司產(chǎn)生的收益也應當歸入，恢復公司財產(chǎn)完整狀態(tài)。上述侵占公司財產(chǎn)的具體類型的特點是，雖然控制股東實施的該行為可能間接使其他股東利益受損，但其他股東也不能基于這種間接損失請求將利益償還于自身，這恰恰與歸入權(quán)一致。間接利益的受損需要謹慎對待，不能切斷直接因果來徑直實現(xiàn)其他股東的訴求，避免其只顧自身私利而二次損害公司及他人利益。歸入權(quán)的行使主體必須是公司本身，觸發(fā)緣由也一定是因為公司利益受損，這也降低了其他股東混亂行權(quán)的可能。

(三)篡奪公司機會

篡奪公司機會是最難辨識的濫權(quán)類型?！豆痉ā返?48條第1款第5項規(guī)定的董事、高管禁止篡奪公司機會是啟動歸入權(quán)的原因之一。公司機會稍縱即逝，難以量化的特征使其在實踐中存在認定的困難，控制股東篡奪行為則更加隱秘，既能夠正面劫取公司機會，由自己獲取機會并投入人力物力將其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實利益；也可以反面推掉公司機會，公司因此而喪失后續(xù)獲利的可能，長期呈現(xiàn)經(jīng)營不善的狀態(tài)。以往裁判認為機會是預期的，那么損失則并未發(fā)生，按照無法提供證據(jù)證明而駁回訴訟。天津?qū)氌A投資發(fā)展有限公司、天津遠潮投資發(fā)展有限公司損害公司利益責任糾紛案(3)參見：天津市高級人民法院(2016)津民終12號民事判決書。中，法院認定原告的主張證據(jù)不足，控制股東損害公司利益的賠償范圍僅限公司實際損失。而新近的司法實踐則漸漸有所改觀，在楊帥軍、新疆亞歐大陸橋國際物流有限責任公司損害公司利益責任糾紛案(4)參見：(2019)最高法民終350號民事判決書。中，最高法裁定被告以對應的合同收入賠償公司損失，但此種裁判趨勢的改變欠缺制度前提。歸入權(quán)則可以提供解釋論，因為歸入權(quán)取得的是一種溢出利益而非損失，換言之，其保護的是公司就溢出利益的期待權(quán)，所以損失不為歸入權(quán)所必須，極大緩解了舉證難度與成本過高的問題。此外，亦不能認為股東沒有競業(yè)禁止義務便也無需遵守禁止篡奪公司機會義務。雖然二者概念近似，但履行了禁止篡奪公司機會義務不等于其沒有與公司進行同業(yè)競爭，履行了競業(yè)禁止義務也不意味著其不會以篡奪公司機會的方式損害公司利益[14]。倘若對控制股東篡奪公司機會不加阻遏，任由其隨意篡奪，公司的交易安全會受到威脅，加劇存續(xù)運營的不穩(wěn)定性。應實現(xiàn)控制股東與董事高管篡奪公司機會的責任承擔劃一，以歸入權(quán)化解其隱形價值喪失的后果。

(四)操縱盈余分配

操縱盈余分配是關(guān)涉主體最多的濫權(quán)類型。相較于控制股東而言，中小股東缺乏對公司的控制力，對公司的實際經(jīng)營狀況并不熟悉，即使有主動了解的意愿，往往因高額的成本而作罷?？刂乒蓶|利用信息的不對稱性，隱瞞公司具體真實的盈虧狀況，做空公司資產(chǎn)，將本屬于中小股東的股利收入囊中。鄒繼德訴中力路橋工程有限責任公司等公司盈余分配糾紛案(5)參見：白山市中級人民法院(2019)吉08民終1057號民事判決書。中，控制股東通過變相分配、隱瞞收入來實現(xiàn)轉(zhuǎn)移公司利潤的目的，貶損公司財產(chǎn)，損害了股東甚至債權(quán)人的利益。與前述侵占公司財產(chǎn)不同，一般而言，操縱盈余分配會直接損害公司和其他股東雙重利益。股東缺乏“用腳投票”機制，控制股東壓制其他股東，使后者不能參與正常經(jīng)營管理或不能獲得相應的投資回報[15]。盈余分配對穩(wěn)定公司局勢有至關(guān)重要的作用，法律提供了股東派生訴訟制度幫助利益牽涉股東尋求救濟，避免中小股東權(quán)利形骸化?；ㄐ⒅驳仍V唐為桂公司盈余分配糾紛案(6)參見：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2019)新01民再101號民事判決書。中，法院認為公司利益受到直接侵害時應由公司主張權(quán)利或股東代表公司主張權(quán)利，駁回了原告訴請。派生訴訟的結(jié)果是被告向公司承擔責任，也符合歸入權(quán)所要求的向公司歸還收益，兩者思路是協(xié)同一致的。

因我國商事審判嚴格遵循法條主義，在裁判依據(jù)上不會逾越明確的歸入權(quán)主體，但無論是從論證過程還是結(jié)果承擔上都有趨向歸入權(quán)的潛質(zhì)，將歸入權(quán)加入規(guī)范控制股東的路徑并不顯得突兀。

三、邏輯因應：控制股東信義義務提供理論性支撐

法律理論的真實根基是由本國或他國歷史和現(xiàn)實中的法律存在及其實踐狀況來打造的[16]。如上所言，控制股東歸入權(quán)制度具有豐富的實踐需求，但在制度革新時，若僅憑現(xiàn)實需要即修改法律易遭到缺乏正當性的質(zhì)疑，因此關(guān)鍵在于提供恰當?shù)睦碚撝?，達到邏輯鏈的閉合，并向權(quán)利義務聚焦，歸因基本矛盾。鑒于控制股東乃為牟取不當利益而濫權(quán)，筆者以為，采用控制股東信義義務這種獨具開放性的理論構(gòu)造，可以起到終局保護公司利益的作用，而歸入權(quán)則是信義義務最合適的責任形式。具體而言，控制股東信義義務理論與歸入權(quán)在以下三個維度體現(xiàn)出天然的共通性。

(一)起源基礎一脈相承

信義義務源于英美法，為一方基于彼方的特定信賴與授權(quán)而代彼方做出的特定行為[17]。因為董事與高管作為受托經(jīng)營公司財產(chǎn)的代理人，在公司結(jié)構(gòu)中屬于掌握廣泛權(quán)利的主體，其行為動靜對公司具有較強影響，所以傳統(tǒng)意義上的信義義務僅指董監(jiān)高信義義務。而自1919年Southern Pacific Co.v.Bogert案(7)See 250 U.S.483, 39 S.Ct.533.以來，控制股東信義義務的觀念逐步被確立，在尊重股東行為自由的同時也關(guān)注到其與公司不協(xié)調(diào)或沖突的事實。無獨有偶，歸入權(quán)也誕生于美國證券及公司法制，旨在及時補正公司內(nèi)部人員違反特定義務損害公司利益的行為。二者均脫胎于美國公司治理實踐，歸根結(jié)底都是信托制度在不同程度的呈現(xiàn)，前者是受托于公司這一獨立人格不得只考慮自己利益而罔顧公司與他人，后者是公司對違信之后的利益追回。故當控制股東信義義務與歸入權(quán)均引入我國體系時，制度內(nèi)部本身存在著邏輯自洽。但由于我國大陸法系成文法的傳統(tǒng)，即便二者在美國法上完美合理地對接，也不見得在移植時不會出現(xiàn)異化。首先，歸入權(quán)規(guī)制的是公司董事、高管片面追求自身利益的不法行為，要求其恪守職責的邊界，對公司有不利影響時不隱瞞，這實質(zhì)上可以納入到大陸法系民法的“帝王條款”——誠實信用原則的范疇之下。證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準則》第63條與《上市公司章程指引》第39條規(guī)定的“控股股東負有誠信義務”則可以稱作控制股東信義義務本土化的萌芽，嘗試培育出控制股東信義義務的內(nèi)涵。其次，控制股東違反信義義務的侵權(quán)行為具有特殊性。一方面外觀符合“同股同權(quán)”的表決程序，過錯認定困難；另一方面，損害公司的結(jié)果往往通過董事會的決策權(quán)實現(xiàn)，非直接實施阻斷了因果關(guān)系的判斷。而歸入權(quán)同樣是法律額外設定的一類非典型責任，橫跨損害賠償、不當?shù)美?、準無因管理等既有概念，難以在民法傳統(tǒng)法定之債和意定之債的界域中對應其救濟理念[18]。信義義務是法定義務，在此基礎上產(chǎn)生的第二性義務歸入責任當然是法定責任，以非常之法規(guī)范非常之行為，正能夠紓解濫權(quán)股東逃避責任的風險。

(二)產(chǎn)生時間節(jié)點同步

若將控制股東的利益一分為二，首先是根據(jù)出資比例享有作為股東的一般性利益，該種利益與其他股東別無二致；其次才是基于控制的絕對地位而獨享的控制利益，該種利益才是公司受損害的原因。由此表明，控制股東并非在任何時候都負有對公司的信義義務。然而，無視控制股東對公司經(jīng)營事業(yè)的影響和控制股東利益與公司和其他股東利益的不盡協(xié)調(diào)甚或沖突之客觀事實,單純強調(diào)股東只有出資義務自然無法解決現(xiàn)實問題之需要[19]。所以控制股東信義義務產(chǎn)生的時間為“發(fā)生利益沖突時”，申言之，控制股東不必為公司審慎決策、規(guī)范運作而勞心費神，故控制股東信義義務不包含勤勉義務，利益沖突的情形只可能發(fā)生在違反忠實義務項下。歸入權(quán)亦是依托忠實義務才能存在。克拉克教授認為，如果董事存在利益沖突的行為，則不得適用商業(yè)判斷規(guī)則[20]。故該規(guī)則雖為董事造成公司損害提供了免責抗辯的依據(jù)，卻依然無法排除忠實義務的違反。從體系解釋上看，《公司法》第148條在列舉七項具體行為后以“違反對公司忠實義務的其他行為”兜底，意指該條全部為忠實義務，歸入權(quán)成為規(guī)制董事、高管違反忠實義務行為的利器。股東不負有以身份為基礎的信義義務并不代表其沒有信義義務，而是不像董監(jiān)高一樣單靠身份就能獲得信義義務的要求。所以，雖然董監(jiān)高信義義務中含有忠實義務與勤勉義務的區(qū)分，但控制股東信義義務的內(nèi)涵只有單一的忠實義務，和歸入權(quán)產(chǎn)生時所要求的義務內(nèi)容無異。此外，由于控制股東信義義務與歸入權(quán)存在一個產(chǎn)生的始點，以此為分割線可以觀察到事前和事后的雙重規(guī)范功能?？刂乒蓶|信義義務事先的防范功能是為控股股東設置一定的行為規(guī)則，防止其濫用股權(quán)控制地位，損害公司利益，擾亂市場經(jīng)濟秩序。事后規(guī)范功能為當控股股東違反誠信義務，濫用多數(shù)決而損害公司利益時，應當依法承擔責任，對受害者給予補償[21]。歸入權(quán)“復歸”的強大救濟效力，既能夠科以濫權(quán)股東嚴厲的事后責任，又使其在付出大量精力后的所得全部喪失，具有懲戒和威懾的事先規(guī)范功效。

(三)保護對象指向一致

無論作為一個擬制的法人經(jīng)濟組織抑或契約網(wǎng)絡，公司本身都是控制權(quán)的匯合機制和提供主體[22]。財產(chǎn)獨立是公司人格獨立的基礎，股東因向公司出資而享有股東權(quán)利。然而，當少數(shù)股東將個人財產(chǎn)投入公司后，所獲得的對應權(quán)利顯得微不足道，除了以出售股權(quán)份額等少數(shù)可行的方式去收回投資外，基本等于宣告其完全喪失對這些財產(chǎn)的支配控制?？刂乒蓶|信義義務在美國法上的基本邏輯仍然是以“公司”為本的衡平法思路，是在公司獨立性原則被絕對遵守的前提下，將公司作為獨立法人必須行使獨立決策權(quán)作為公司治理結(jié)構(gòu)運行的價值標桿[23]。控制股東濫權(quán)行為本質(zhì)上是僭越公司決策層達到對公司財富的不當分配，有悖于公司利益，保護的對象應當指向公司本身，而廣大中小股東所追求的僅僅是公平公正的分配方式，故其若干的分散利益作為整體被公司吸納，能否作為信義義務的對象于是便轉(zhuǎn)化為可訴性問題。歸入權(quán)開拓了一條順暢的訴訟途徑，其旨在保護公司，防止控制股東濫權(quán)以控制利益沖突雙方。特拉華州Weinberger v.UOP, Inc案(8)457 A.2 d 701(Del.Supr.1983).中，法院以利益沖突時保證公司一方“徹底公平”(entire fairness)為理由要求控制股東不得損害公司利益。因此，控制股東信義義務與歸入權(quán)的落腳點均指向公司。當然，股東異質(zhì)化所產(chǎn)生的公司不同成員之間的結(jié)構(gòu)性利益失衡成為公司治理中的常態(tài)，在司法功能主義的推動下，信義義務規(guī)則的擴張順理成章[24]。中小股東的利益因此成為控制股東信義義務的間接對象。歸入權(quán)試圖消除違信行為的影響，但公司本身只是一個組織，須由具體機構(gòu)或人員運營，控制股東在濫權(quán)情況下自然被排除出參與公司事務的范圍，歸入權(quán)的行使可以落在中小股東手中，亦成為保護中小股東利益的可靠救濟渠道。

控制股東違反信義義務傾軋公司利益的危險性相較于董事、高管有過之而無不及，亟待歸入權(quán)這一對抗性權(quán)利的加入。各方主體的利益均衡方能保障公司有序運作，責任脫離不了義務而存在，從歸入權(quán)制度深究至背后的控制股東信義義務理論是一個從表象到本質(zhì)的過程，也是下文對歸入權(quán)進行具體設計令其適應控制股東規(guī)制的必由之路。

四、回應之道：控制股東歸入權(quán)的制度再造與落實

承前所述，從歸入權(quán)制度中可以一窺控制股東納入的余地，饒是如此，也不能只是直接生硬地增列歸入權(quán)的義務對象，這也是之前歸入權(quán)制度研究深陷的謬誤。法律規(guī)范之間的組合總是受制于特定的體系概念，不同概念規(guī)范之間必須具有一定的協(xié)調(diào)性和互補性[25]。因此，需要具體針對控制股東適時更新我國歸入權(quán)救濟制度，消解新增責任主體時可能發(fā)生的不適，推動歸入權(quán)整體制度的精細化。需強調(diào)，本文圍繞規(guī)范控制股東而展開，故只涉及控制股東歸入權(quán)建構(gòu)的個性問題，其他諸如“收入”的種類、計算方式等歸入權(quán)共性制度的討論，學界既有觀點繁多，在此就不作贅述。

(一)控制股東歸入權(quán)制度的細節(jié)完善

歸入權(quán)制度為控制股東與公司間利益沖突提供了博弈的場所，控制股東當然成為該項制度的義務主體。筆者認為還有兩類由控制股東衍生出的相關(guān)主體同樣值得考量，其一，孤立的中小股東對公司無法形成支配力，但當眾多分散股東通過表決權(quán)委托協(xié)議和一致行動人協(xié)議等方式溝通合謀，形成統(tǒng)一共識，實際上構(gòu)筑了一個新意義上的足以干預公司事項、侵奪公司利益的控制主體，此時應當采用實質(zhì)認定的方式對這些股東進行歸入。其二，控制股東擔任股東、董事高管的其他公司若攫取本公司利益能否成為歸入權(quán)的行使對象呢？通常來講，有別于董事高管歸入權(quán)的來源基礎，股東享有投資之自由而不受競業(yè)禁止的限制。正如伊斯特布魯克所言：“如果一項法律規(guī)則能促使當事人把蛋糕做大，但不能保證每個人都分享到更多的份額，投資者會喜歡這樣的規(guī)則嗎？答案是肯定的?！盵26]同樣，在這種“投資者偏愛使其總收益最大化的規(guī)則”的驅(qū)使下，股東如果發(fā)現(xiàn)公司的某項交易、某個機會放置在別的公司于己能發(fā)揮更大的價值，定然會轉(zhuǎn)移至他處而后自己間接獲取利益。但由于在順位上該種利益表現(xiàn)為法人所得，又會遭遇公司人格獨立的攔截。故此時歸入權(quán)應當限制在實際參與競業(yè)的公司，不能為保護一個利益而侵害一個新的利益。南京南華擎天資訊科技有限公司與辛穎梅、汪曉剛等損害公司利益責任糾紛案(9)參見：江蘇省高級人民法院(2015)蘇商終第680號民事判決書。中，法院認為被告從事與原告公司競爭的業(yè)務需要借助其他公司實現(xiàn)，被借助的公司應當成為共同的賠償主體。所以，唯有認定彼公司淪為控制股東濫權(quán)侵害此公司利益的工具時，令其承擔歸入責任才合理。

若將目光只著眼于歸入權(quán)的責任效果如何卻缺少啟動方式，則該制度不可避免地會流于形式。筆者主張控制股東歸入權(quán)只能由訴訟提起。一方面，控制股東按照資本多數(shù)決行使股東權(quán)利本是理所應當，不能被推定為濫用，只有在公司相關(guān)主體提供相當證據(jù)用以佐證控制股東濫用權(quán)利時，法院才可以進一步審查控制股東行為是否合法有據(jù)。另一方面，即便提供給公司自力救濟的渠道，董事的選任、薪酬等都與控制股東聯(lián)系密切，受制于各種影響力可能使其行權(quán)有所忌憚，現(xiàn)實中依然很難走通?？蚨ㄔ谠V訟方式并非是不保障權(quán)利的及時救濟，而是彰顯更加謹慎的態(tài)度，否則濫用歸入權(quán)只能導致利益分配再度發(fā)生混亂，徒增司法資源的浪費。其次，應當允許提起歸入權(quán)股東派生訴訟。除前述的董事會傀儡化的情形外，還能破解眾多中小股東因“理性冷漠”與“搭便車”心理造成的集體行動困境。派生訴訟有關(guān)合計持有的要求既可以激勵小股東集體維權(quán)又能防止濫訴，不過需要先向董事會申請的前置性要求略顯僵化，如果可以舉證董事會受控制股東操縱，不妨開辟一條直接提起訴訟的通道。再次，訴訟離不開證據(jù)的支撐，為此舉證責任亦需改良。以上訴人南京富力城商貿(mào)有限公司與被上訴人王家美、南京富力城商業(yè)管理有限公司、劉雪琴與公司有關(guān)的糾紛案(10)參見：南京市中級人民法院(2020)蘇01民終9830號民事判決書。為例，實踐中法院常要求主張歸入權(quán)一方舉證證明侵權(quán)事實、收入，而原告公司往往因無法證明具體損失及損失與濫權(quán)間的因果而承擔敗訴風險。但事實上，控制股東歸入權(quán)即收回因違反控制股東信義義務而取得的全部收益，且原告對獲益多少很難把握，無疑在加重其訴訟壓力的同時削弱了訴訟動力。因此由原告主張被告初步違反信義義務的證據(jù)，而將主要舉證責任倒置給濫權(quán)股東，可以縮短訴訟周期，提高訴訟效率。最后，強化監(jiān)督主體的警覺性，一旦發(fā)覺控制股東損害公司利益，應當及時提起歸入權(quán)訴訟。董事的事后性監(jiān)督義務要求其在察覺公司重大異常的可能性后，立刻積極主動作出調(diào)查、質(zhì)詢及其他監(jiān)督行動，盡快明晰公司治理的實際問題并據(jù)有關(guān)規(guī)定主動提議召開董事會討論[27]。通過完善董事責任追究機制，賦予董事監(jiān)督義務，在立法中鼓勵其主動作為，董事會就不會輕易被控制股東架空，從而保障了歸入權(quán)的便利行使。

歸入責任與抗辯事由是歸入權(quán)制度的一體兩面。在合理關(guān)照公司喪失利益歸位的同時，也不宜否定控制股東存在正當?shù)睦娅@取途徑。并不是所有的利益沖突交易都是不當或非法的，信義義務人并不是完全不能或不應當獲得類似的利益，強行禁止的規(guī)定過于嚴格[28]。首先，股東主張自己不具有控制身份時自然可以對抗歸入權(quán)。但《公司法》第20條第2款“公司股東不得濫用股東權(quán)利”的表達從文義解釋出發(fā)則意味著無需以舉證股東的控制地位作為義務發(fā)生的條件，那么可能產(chǎn)生不當制約股東，甚至是小股東正當權(quán)利的危險。為使該條原則性規(guī)定與歸入權(quán)制度不抵觸，應當對本條的濫權(quán)股東加以“控制地位”的限定。其次，股東事先向公司披露相關(guān)事項并經(jīng)同意后可免責。目前的歸入權(quán)制度只強調(diào)損害之后的責任，而欠缺事先對相關(guān)主體該如何避免未來被歸入的提示，側(cè)面限制了控制股東合理與公司進行利益歸屬劃分與交換的可能。從新《證券法》的立法可以看出對控制人信息披露的義務和罰則日趨嚴苛，為推動《公司法》與《證券法》的同頻共振，應規(guī)定控制股東就有關(guān)利益沖突事項進行披露，從源頭上保證公司對此知情，有助于事前防范和事中監(jiān)督。公司的批準是控制股東合理行事的前提，現(xiàn)行法規(guī)定了股東(大)會有權(quán)批準，但股東(大)會召開程序繁瑣，決議時效性不強。葉建民訴惠州市新世紀建化有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案(11)參見：惠州市中級人民法院(2002)惠中法民一終字第322號民事判決書。中，法院認為公司在從事行為之前已經(jīng)由董事會討論，并經(jīng)多人操作共同實施，屬于公司集體行為，故不能追究至個人。披露的核心在于公司集體可以充分了解控制股東有無濫權(quán)的傾向，故也可以增加日常管理公司的董事會作為批準機關(guān)。將股東會從經(jīng)營決策中解脫出來，而使董事會回歸戰(zhàn)略決策和經(jīng)營評價者的位置[29]。不過，為保證決議公正性，對有利益關(guān)系的股東及董事的表決權(quán)應予排除。

(二)控制股東歸入權(quán)制度的立法建構(gòu)

公司法修改不應當是現(xiàn)有公司法的結(jié)構(gòu)和規(guī)范文本的簡單“加法或減法”，而是對公司法進行全面徹底的修訂：公司法的結(jié)構(gòu)保持開放而免受體系封閉，公司法的制度保持柔性和活力而免受僵化局限[30]。應借由公司法篇章體例的重新調(diào)整，增加控制股東歸入權(quán)制度供給。首先，目前歸入權(quán)制度規(guī)定在現(xiàn)行《公司法》第六章“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務”中，故第147條和148條在文義解釋與體系解釋上存在邊界，導致控制股東不被包括在信義義務主體內(nèi)，無法成為歸入權(quán)適用對象。應完善《公司法》第20條中“股東不得濫用股東權(quán)利”的一般性條款，明確其體系定位，塑造成控制股東信義義務和歸入權(quán)制度的法條依據(jù)。其次，《公司法》關(guān)于各主體職權(quán)的規(guī)定是按照身份標準劃分的一種廣義責任，但歸入責任是一種覆蓋控制股東、董事、高管等各個利益主體的法定后果，如果分別規(guī)定不僅技術(shù)上繁瑣重復，而且不利于彰顯歸入權(quán)的同一內(nèi)涵，應當統(tǒng)合安排、系統(tǒng)規(guī)定。我國商事制度中的追責制度并不完善，尤其缺失民事責任機制，公權(quán)介入后以行政責任與刑事責任追究為主[31]?！豆痉ā返谑掠葹槿绱耍ㄗh加入歸入責任，填補民事救濟方式不足的漏洞，培植歸入權(quán)成為凌駕于所有身份的一種通行責任范式。最后，損害賠償請求權(quán)是當前追究控制股東責任的唯一方式，在引入歸入權(quán)制度后也不宜偏廢，一則并非所有損害利益行為均違反控制股東信義義務，該制度仍有其獨立價值；二則與董事高管歸入權(quán)的立法現(xiàn)狀亦是兩權(quán)并立，兩種法律策略相互協(xié)作，能夠更充分地保護公司利益。

五、結(jié)語

制度的作用在于理順不同主體間錯綜復雜的利益交織。公司法形式上是公司組織行為的規(guī)范，實際上反映的則是公司利益關(guān)系。立足于我國控制股東參與公司治理的實踐，單一的損害賠償權(quán)無法在控制股東與公司爭利時發(fā)揮預期效果，迫切呼喚擴容新的責任進路?？偨Y(jié)控制股東濫權(quán)的四種典型場景，可以發(fā)現(xiàn)適用歸入權(quán)制度能夠更加有效地實現(xiàn)公司制衡控制股東的目標。從控制股東信義義務的角度證成適用歸入權(quán)的內(nèi)在邏輯，因勢利導改造現(xiàn)行規(guī)則，以《公司法》修改為契機，在既有歸入權(quán)制度上完成立法續(xù)造，推動其由狹窄規(guī)范董事、高管的邊緣制度嬗變?yōu)橥黄粕矸萁缦薜钠毡榫葷绞健Ｎ⒂^上逐一完善以歸入權(quán)為代表的各項具體制度，方能聚沙成塔達到宏觀上公司法的整體革新，形成獨具我國本土品格的話語體系，在世界諸國公司法制競爭中展現(xiàn)特色與優(yōu)勢。