范若婷

（江南大學(xué)，江蘇 無錫 214122）

一、刷單行為的原因及類型

（一）刷單行為出現(xiàn)原因

據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心2021 年2 月《第47 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，截至2020 年12 月，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)7.82 億，網(wǎng)民使用率為79.1%[1]。在經(jīng)歷多年高速發(fā)展后，互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)市場逐步進(jìn)入提質(zhì)升級(jí)的發(fā)展階段。

刷單行為就是電子商務(wù)行業(yè)蓬勃發(fā)展衍生出的特殊行為模式，它是指在電商平臺(tái)上，經(jīng)行虛假交易，做出虛假評(píng)價(jià)，以此來達(dá)到自己目的的行為。

電商平臺(tái)有其信用評(píng)價(jià)機(jī)制流程。每一個(gè)在平臺(tái)上購買商品的消費(fèi)者都有評(píng)價(jià)的資格，該評(píng)價(jià)可以被其他瀏覽該商品界面的消費(fèi)者看到，從而成為他們是否購買該商品的參考。一個(gè)店鋪的好評(píng)率越高，銷量越好，就代表著信用越好，其他潛在的消費(fèi)者就越有可能下單，帶來更大的銷量。

無論何種形式的電商平臺(tái)，都是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交易，網(wǎng)上購物的消費(fèi)者無法經(jīng)由身體感官直接體驗(yàn)產(chǎn)品的質(zhì)量，信用和評(píng)價(jià)對(duì)網(wǎng)絡(luò)店鋪的生存至關(guān)重要。同時(shí)，電商平臺(tái)的一些其他規(guī)則加劇了對(duì)信用評(píng)價(jià)的依賴性。搜索排名規(guī)則以信用評(píng)價(jià)機(jī)制為基礎(chǔ)，信用高的店鋪，會(huì)在搜索結(jié)果中排在前列。根據(jù)消費(fèi)習(xí)慣，消費(fèi)者往往傾向于購買這類信用好的、“前排”的商品。

因此，操作易行、成本較低、見效又快的刷單成為不少商家提升信用與銷量的選擇。由于其中蘊(yùn)含著的巨大利潤，刷單這個(gè)灰色產(chǎn)業(yè)逐漸發(fā)展壯大，已經(jīng)成為電商行業(yè)公開的潛規(guī)則，甚至規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化。

（二）刷單行為結(jié)構(gòu)類型

根據(jù)行為目的，刷單行為可分為正向刷單行為和反向刷單行為。正向刷單行為是指通過虛假的刷單來提升店鋪的銷量與好評(píng)數(shù)，以此在電商平臺(tái)搜索機(jī)制中取得好的排名，給消費(fèi)者營造良好印象，從而獲得更多的交易機(jī)會(huì)，增加購買量。反向刷單行為則比較復(fù)雜，可以分為惡意差評(píng)行為和惡意好評(píng)行為兩種，惡意差評(píng)是通過刷差評(píng)的方式損害競爭店鋪的商業(yè)信譽(yù)，使其他欲購買的消費(fèi)者望而卻步，從而達(dá)到降低競爭店鋪信用及銷量的目的。惡意好評(píng)則是用“捧殺”的方式，短期大量給競爭店鋪刷好評(píng)，從而引起電商平臺(tái)的注意，觸發(fā)平臺(tái)懲罰機(jī)制[2]。

根據(jù)規(guī)模大小，刷單行為分為單個(gè)刷單行為與組織刷單行為。單個(gè)刷單行為是指不良商家通過支付報(bào)酬、返現(xiàn)、發(fā)紅包等方式直接雇傭刷單者進(jìn)行虛假評(píng)價(jià)或交易。組織刷單行為則是借由第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，商家與刷單者都在平臺(tái)上完成注冊(cè)，一方在平臺(tái)上發(fā)單（發(fā)布需要刷單的信息），一方通過接單完成刷單行為，使得刷單逐漸有鏈條化、產(chǎn)業(yè)化的趨勢，造成的社會(huì)影響更加嚴(yán)重。

二、刷單行為的規(guī)制路徑

（一）經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制

商家為了謀取私利，通過刷單行為損害了其他正常經(jīng)營者的利益，破壞正常競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！斗床徽?dāng)競爭法》第八條明確指出：“經(jīng)營者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”根據(jù)該條規(guī)定，刷單行為制造了虛假的銷量（銷售狀況）和用戶評(píng)價(jià)，符合第8 條規(guī)定的情形，屬于“虛假商業(yè)宣傳”。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刷單屬于“虛假宣傳”的范圍，使得誠信經(jīng)營的經(jīng)營者處于不利地位，損害了其他經(jīng)營者的正當(dāng)利益，擾亂了正常的市場經(jīng)營秩序。

曾有電商平臺(tái)通過《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)刷單平臺(tái)進(jìn)行懲處的先例。2018 年7 月，在阿里巴巴的協(xié)助和配合下，杭州市余杭區(qū)市場監(jiān)督管理局對(duì)刷單平臺(tái)美麗啪進(jìn)行了查處，并依據(jù)反不正當(dāng)競爭法做出行政處罰。

但是，電商平臺(tái)和行政部門的處罰數(shù)額都有一定限制。如果不通過訴訟手段，電商平臺(tái)的處罰也僅限于銷量清零、店鋪降權(quán)、封店等，而行政處罰相較于刷單行業(yè)的暴利（尤其是組織刷單行為）無法產(chǎn)生強(qiáng)有力的震懾作用。

（二）刑法的規(guī)制路徑

在面臨著違法行為造成較大的社會(huì)危害性而私法治理較為無力時(shí)，刑法作為法律的最后一道保障，應(yīng)該肩負(fù)起維護(hù)網(wǎng)絡(luò)正常運(yùn)營秩序的責(zé)任。在司法實(shí)踐中，已經(jīng)有了相關(guān)刷單入刑的實(shí)例。

1.案情簡介

例如轟動(dòng)全國的組織刷單入刑第一案。被告人李某通過創(chuàng)建“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”網(wǎng)站和利用YY 語音聊天工具建立刷單炒信平臺(tái)，吸納淘寶賣家注冊(cè)賬戶成為會(huì)員，收取300 元至500 元不等的保證金和40 元至50 元的平臺(tái)管理維護(hù)費(fèi)及體驗(yàn)費(fèi)，并通過制定刷單炒信規(guī)則與流程，組織會(huì)員通過該平臺(tái)發(fā)布或接受刷單炒信任務(wù)。

會(huì)員在承接任務(wù)后，通過與發(fā)布任務(wù)的會(huì)員在淘寶網(wǎng)上進(jìn)行虛假交易并給予虛假好評(píng)的方式賺取任務(wù)點(diǎn)，使自己能夠采用懸賞任務(wù)點(diǎn)的方式吸引其他會(huì)員為自己刷單炒信，進(jìn)而提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽(yù)，欺騙淘寶買家。其間，李某還通過向會(huì)員銷售任務(wù)點(diǎn)的方式牟利。

最終余杭區(qū)法院判決，被告人李某違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布虛假信息，擾亂市場秩序，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重，遂依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處被告人李某有期徒刑五年零六個(gè)月，并處罰金人民幣90 萬元，連同原判決予以并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年零九個(gè)月，并處罰金人民幣92 萬元。

2.非法經(jīng)營罪的爭議

關(guān)于非法經(jīng)營罪在此案中適用的法理闡釋尚沒有定論，存在著不同的理解。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為組織刷單可以適用非法經(jīng)營罪。如高艷東教授認(rèn)為：“一方面，在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域應(yīng)限縮非法經(jīng)營罪的適用范圍。另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張，為網(wǎng)絡(luò)空間設(shè)立行為規(guī)則[3]。”新型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭犯罪層出不窮，隨著飛速發(fā)展的技術(shù)與商業(yè)模式不斷更新手段與方式，是否意味著可以對(duì)非法經(jīng)營罪做適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，讓其發(fā)揮在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的作用呢？

筆者不贊同這種觀點(diǎn)，從投機(jī)倒把罪演變而來的非法經(jīng)營罪依舊散發(fā)著口袋罪的“余熱”，司法機(jī)關(guān)面對(duì)具有嚴(yán)重危害性的行為，在找不到可以依據(jù)的明確刑法條文予以制裁時(shí)，就會(huì)利用“擴(kuò)大解釋”，將刑法沒有明確規(guī)定的行為解釋到部分外延較廣、解釋空間較大的幾個(gè)特定罪名之中[4]。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新型犯罪中，如果沒有把控好擴(kuò)大解釋的“度”，可能會(huì)加重非法經(jīng)營罪的“口袋化”。

不應(yīng)否認(rèn)，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)組織刷單的行為，與單個(gè)刷單相比，它的規(guī)模、影響已經(jīng)超出了一般買家所進(jìn)行的本店范圍內(nèi)的虛假宣傳，形成了一條產(chǎn)業(yè)鏈，造成的社會(huì)影響極其惡劣。但是社會(huì)危害性至多只能作為適用非法經(jīng)營罪的價(jià)值參考，具體能否適用還需看是否符合該罪名的構(gòu)成要件。

非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件之一是違反國家規(guī)定。杭州余杭區(qū)法院依據(jù)的是國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4 條：“國家對(duì)經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對(duì)非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。”認(rèn)為該組織刷單行為違反了經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可制度，也即違反了互聯(lián)網(wǎng)市場準(zhǔn)入制度。但是根據(jù)上述內(nèi)容，刷單行為已經(jīng)被《反不正當(dāng)競爭法》禁止，李某不可能申請(qǐng)到經(jīng)營許可證，這不符合行政許可的基本理念，因而也不存在違反經(jīng)營許可的問題。

其次，基于罪刑法定的要求，對(duì)該兜底條款進(jìn)行類型性、限縮性的解釋是學(xué)界的基本共識(shí)。對(duì)此，基本的依據(jù)就是同類解釋規(guī)則和法益指導(dǎo)原則，對(duì)于兜底條款的解釋，應(yīng)當(dāng)和并列的明確條款具有大體相當(dāng)性[5]。通過對(duì)“非法經(jīng)營罪”明確規(guī)定的三種行為作類型化檢視，可以知悉其禁止的是未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣物品、買賣進(jìn)出口許可證、非法經(jīng)營證券期貨等行為，保護(hù)的核心法益應(yīng)是市場準(zhǔn)入制度。而刷單行為雖然擾亂了互聯(lián)網(wǎng)交易秩序，但侵犯的是電商平臺(tái)的信用評(píng)價(jià)機(jī)制、虛擬信譽(yù)、消費(fèi)者信任等一系列復(fù)合性的法益，并未侵犯特許經(jīng)營制度，將其視為兜底條款里的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為”，有類推解釋的嫌疑。

在司法實(shí)踐中，為了防止對(duì)非法經(jīng)營罪第四款的濫用，要求對(duì)被告人的行為是否屬于《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未做明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示[6]。而在李某組織刷單案中，法院直接適用了之前兩高頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，將李某的行為認(rèn)定為“明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息服務(wù)”。但該法條實(shí)際上針對(duì)的是網(wǎng)絡(luò)水軍的有償刪帖發(fā)帖行為，具有規(guī)制非法傳播虛假信息的性質(zhì)，重點(diǎn)應(yīng)該在“傳播”上，與李某的組織制造虛假信用有一定區(qū)別。

3.其他罪名

那么將目光轉(zhuǎn)向其他罪名呢？

（1）虛假廣告罪。有學(xué)者傾向于以虛假廣告罪來規(guī)制正向刷單行為，該罪名是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或服務(wù)做虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在組織刷單案中，刷單者可以理解為廣告發(fā)布者，刷單平臺(tái)就相當(dāng)于廣告經(jīng)營者。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)刷單確實(shí)提供關(guān)于銷量、評(píng)價(jià)等的虛假信息，造成了消費(fèi)者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，應(yīng)符合虛假宣傳的含義，但是是否符合“廣告”的含義目前并沒有明確的法規(guī)說明。其次刷單行為不符合虛假廣告罪的定罪身份。根據(jù)《廣告法》第2 條第3 款，“本法所稱廣告經(jīng)營者，是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織?！倍纹脚_(tái)本身就不是國家許可的，筆者認(rèn)為其不能被當(dāng)作受商家委托的廣告經(jīng)營者。

（2）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。王華偉學(xué)者認(rèn)為刷單平臺(tái)的行為是“利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站[7]”，將條文中的第三項(xiàng)“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”進(jìn)行擴(kuò)大解釋。該觀點(diǎn)有一定合理性，該案中李某確有利用網(wǎng)站和其它聊天工具發(fā)布信息的行為，而且從立法目的看，該法條的目的是為了對(duì)預(yù)備階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行懲罰，不要求實(shí)際線下進(jìn)行，也符合李某的行為性質(zhì)。但是，與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的前兩項(xiàng)相對(duì)照，該罪名同樣存在著擴(kuò)大解釋的爭議，而且對(duì)于其他類型的不通過網(wǎng)站等方式的刷單行為，并不具有規(guī)制能力。

這些傳統(tǒng)罪名似乎都不能真正準(zhǔn)確體現(xiàn)組織刷單行為的實(shí)質(zhì)，多少暴露出傳統(tǒng)罪名的罪質(zhì)與新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪性質(zhì)的不兼容問題，如果繼續(xù)適用，可能會(huì)導(dǎo)致擴(kuò)大解釋的“大行其道”，違背罪刑法定原則的貫徹，并不利于實(shí)現(xiàn)司法的公正。

4.未來的完善方向

刷單形式多樣，除了組織刷單之外，還存在其他單個(gè)的正向刷單行為與反向刷單行為，如何對(duì)這些行為分析定性成了法律迫切需求。

完善立法或能成為解決新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的最佳方式。根據(jù)法條的文字表述，非法經(jīng)營罪有其歷史的局限性，難以回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新問題。因此，刑法應(yīng)當(dāng)在將來研究增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪之類的罪名，讓刑法對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)犯罪的處罰沒有漏洞。

其次，當(dāng)代刑法應(yīng)將信用評(píng)價(jià)機(jī)制與網(wǎng)絡(luò)競爭秩序作為一個(gè)獨(dú)立的法益，擴(kuò)張解釋只能作為現(xiàn)階段的一個(gè)應(yīng)急處理措施。在組織刷單行為中，從實(shí)行法益保護(hù)的早期化角度[8]，進(jìn)一步完善非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是一個(gè)選擇方向。

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的不斷發(fā)展，越來越多的新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪呈現(xiàn)出“非典型化”的特征，這讓罪名選擇愈加困難，傳統(tǒng)罪名的射程已經(jīng)無法涵蓋日新月異的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。面對(duì)新問題，法律必須有一定的適應(yīng)性，在解決新時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)問題上展現(xiàn)中國智慧，為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序保駕護(hù)航。