問題

如何認定名為借款實為墊資？

發(fā)包人與承包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定將步行街項目發(fā)包給承包人施工。隨后，承包人進場施工。

發(fā)包人因資金緊張，未能按照合同約定支付進度款。經(jīng)協(xié)商，發(fā)包人自2011年12 月至2012 年5 月期間，就欠付的工程款向承包人出具五張借條，總額計2200 萬元，約定利息月息4%，作為支付承包人的進度款。

2013 年11 月雙方達成《借款償還協(xié)議書》，約定：發(fā)包人向承包人借貸5200 萬元（包括2013 年11 月錢本金和利息），若在2014 年5 月前不能償還，則承擔(dān)從2013 年11 月1 日起產(chǎn)生的利息。

其后發(fā)包人分三筆向承包人支付款項3000 萬元。

因結(jié)算糾紛，承包人訴至法院，請求判令發(fā)包人支付工程款1.6 億元，并承擔(dān)2100 萬利息。

雙方對借條2200 萬元款項性質(zhì)有爭議。承包人認為該筆款項是借款，因此3000 萬元已付款是歸還的2200 萬元借款產(chǎn)生的利息；發(fā)包人認為2200 萬元借款沒有實際發(fā)生，因此3000 萬元款項不應(yīng)作為上述欠款的利息，而應(yīng)當(dāng)作為已付工程款。

請問：應(yīng)當(dāng)如何認定案涉“借款”2200 萬元的性質(zhì)？

律師觀點

律師觀點：

1.實踐中存在通過協(xié)議約定，承包人以出借一定數(shù)目的款項為名進行的墊資

所謂墊資，是指承包方在合同簽訂后，不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發(fā)包方支付墊付的工程款。實踐中，全額墊資、部分墊資的情形均有。

除了全額墊資、部分墊資兩種方式外，還存在通過協(xié)議約定，承包人以出借一定數(shù)目的款項為名進行墊資，作為項目的建設(shè)資金。法院在認定這是“借款”還是“墊資款”時，將考察該筆資金的實質(zhì)用途，從而確定相關(guān)款項的性質(zhì)。

2.案涉2200 萬元款項系承包人為案涉工程進行施工所墊付的資金，而非借款

發(fā)包人因資金緊張，未能按照約定支付進度款。2200 萬元雖系發(fā)包人先后出具的五張借條構(gòu)成，但該款項實際上是發(fā)包人欠付承包人的工程進度款，其本質(zhì)屬于承包人為案涉工程進行施工所墊付的資金，而非借款。

即發(fā)包人應(yīng)付工程款而未付，由承包人自行出資繼續(xù)施工，雙方對該墊付資金的利息進行了特別約定。2200 萬元名義為“借款”，但實質(zhì)為“墊資”。

3.約定的墊資款利息計算標準不應(yīng)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率

最高法院工程司法解釋第六條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

本案中，就該2200 萬元款項，約定的利率月息4%、6%不等，該標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率。因此，對于超過上限的利息部分的訴訟請求法院不予支持，法院僅對中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率范圍內(nèi)的利息予以保護。