王登山 律師

作者單位：北京大成律師事務(wù)所

問題

雙方對(duì)解除合同時(shí)質(zhì)保金未約定，是否應(yīng)扣留5%質(zhì)保金？

承包人與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人將其開發(fā)建設(shè)的6 幢寫字樓工程發(fā)包給承包人施工總承包，合同對(duì)價(jià)款、工期、質(zhì)量等事宜作了約定。施工工程中，由于發(fā)包人拖欠2 億余元進(jìn)度款，承包人依法停工，并通知發(fā)包人解除合同，對(duì)現(xiàn)場已完工程進(jìn)行結(jié)算。為此，雙方發(fā)生糾紛，承包人訴至某高級(jí)人民法院，要求發(fā)包人支付所有拖欠的工程款3 億余元。

本案中雙方的爭議很多，包括結(jié)算價(jià)款的金額、經(jīng)濟(jì)損失的索賠等，其中之一，是否要扣留造價(jià)3 億元5%的質(zhì)保金約1500 萬元？

發(fā)包人認(rèn)為，合同有約定，工程質(zhì)保金為5%。承包人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)扣留，雙方在合同中并未約定，如果合同提前解除必須扣留質(zhì)保金。

請(qǐng)問：雙方對(duì)提前解除合同時(shí)質(zhì)保金未約定，是否應(yīng)扣留5%質(zhì)保金？

律師觀點(diǎn)

律師觀點(diǎn)：

1.案涉工程施工合同是合法有效的合同，因發(fā)包人違約，合同已依法解除

鑒于案涉工程為民間資本投資建設(shè)的寫字樓工程，依法不屬于法律必須強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)項(xiàng)目范圍，屬于可以直接發(fā)包的工程范圍。雙方簽訂的施工總承包合同合法有效。在履行過程中，因發(fā)包人長期拖欠工程進(jìn)度款，構(gòu)成合同違約，承包人通知解除合同。

2.承包人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)扣留1500 萬元質(zhì)保金的理由

（1）雙方施工合同第33 條“質(zhì)量保修”條款中約定的5%工程質(zhì)量“保修金”的扣留及返還，本意是在全部工程能正?？⒐を?yàn)收合格后辦理結(jié)算時(shí)扣留，并在工程正常使用狀態(tài)下、缺陷責(zé)任期屆滿后返還。現(xiàn)在案涉工程尚未完工，合同已解除，案涉工程不可能再滿足竣工條件。有關(guān)質(zhì)保金的扣留返還問題不能直接適用上述合同約定。

（2）施工合同中并沒有約定在合同提前解除的情形下，需要扣留5%質(zhì)保金。

（3）案涉合同已經(jīng)解除，合同解除后，雙方尚未履行的，終止履行，雙方不再按原合同約定繼續(xù)履行，合同中保修金條款應(yīng)終止履行，不應(yīng)再按原合同中約定扣除相應(yīng)的工程保修金。

（4）案涉工程從2015 年初停工至二審最高法院開庭審理已長達(dá)5 年多，且工程處于未完工、也非正常使用狀態(tài)的事實(shí)，發(fā)包人也沒有證據(jù)證明案涉工程質(zhì)量存在問題。

3.最高人民法院的判決

一審某省高級(jí)人民法院沒有采信承包人意見，在結(jié)算工程款中扣減了5%質(zhì)保金約1500 萬元。本案在最高人民法院二審開庭審理后，最高法院以（2020）最高法民終132 號(hào)判決認(rèn)為，本案合同系因發(fā)包人違約解除，承包人無過錯(cuò)。承包人關(guān)于案涉質(zhì)保金不應(yīng)扣留的理由成立，應(yīng)予支持，否則有悖于公平正義。最終未在結(jié)算款中扣留1500萬元保證金，依法改判了一審判決，承包人的主張最終得到了法律的支持。