杜偉華

（廣東誠摯（廣州）律師事務(wù)所，廣東 廣州 511458）

建設(shè)項目十分復(fù)雜，一個建設(shè)項目順利推進離不開各參與項目主體的相互配合。其中業(yè)主方作為建設(shè)項目重要參與方，對建設(shè)項目整體推進影響很大，且項目業(yè)主方出現(xiàn)變動后，會對建設(shè)項目各參與方之間的法律關(guān)系產(chǎn)生影響。而深入分析業(yè)主方變動后相關(guān)法律關(guān)系的變化，對于進一步約束建設(shè)項目推進的規(guī)范化具有重要意義。

一、項目業(yè)主與招投標(biāo)概述

（一）項目業(yè)主

項目業(yè)主這一概念源于《關(guān)于建設(shè)項目實行業(yè)主責(zé)任制的暫行規(guī)定》（1992年）第二條相關(guān)規(guī)定，主要指投資方派出的代表組成的，主要參與到建設(shè)項目籌劃、籌資、建設(shè)實施、設(shè)計、生產(chǎn)經(jīng)營之中承擔(dān)管理風(fēng)險的管理班子。此概念理解為，在建設(shè)項目推進中承擔(dān)建設(shè)項目責(zé)任的為某一機構(gòu)，機構(gòu)在承擔(dān)法律責(zé)任上明顯很難，故近年來關(guān)于項目業(yè)主得到進一步發(fā)展，項目業(yè)主從某種意義上更加貼近于項目法人。項目法人則主要指投資方依據(jù)《公司法》成立的主要開展項目開發(fā)的股份有限公司或者有限責(zé)任公司，是項目建設(shè)單位，是劃分工程建設(shè)質(zhì)量責(zé)任與建筑管理職責(zé)的主體概念，對應(yīng)于設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位、施工單位等，是建設(shè)項目所有權(quán)人。

（二）建設(shè)項目招投標(biāo)

招投標(biāo)屬于重要的市場活動之一，在整個招投標(biāo)過程中，各個環(huán)節(jié)均需要參照相應(yīng)的法律規(guī)定和要求進行。通常項目招標(biāo)流程如下：（1）招標(biāo)資格審核與招標(biāo)資格備案。招標(biāo)人需要辦理相關(guān)招標(biāo)事宜，并到相關(guān)管理部門進行備案，此過程招標(biāo)人可以委托代理，但需要與代理機構(gòu)簽訂相應(yīng)委托代理合同。（2）招標(biāo)方式確定與招標(biāo)公告。在招投標(biāo)活動推進中，招標(biāo)人需要按照法律法規(guī)要求，確定具體的招標(biāo)方式，并利用網(wǎng)站、報刊等將招標(biāo)書公布，同時向符合招標(biāo)條件投標(biāo)人發(fā)起邀請。（3）投標(biāo)申請人資格預(yù)審。招標(biāo)人對投標(biāo)人資格進行預(yù)審，并將編制、發(fā)放相應(yīng)的投資人預(yù)審文件。在預(yù)審中，需要對投標(biāo)人相關(guān)資格是否符合，及材料文件是否符合相關(guān)法規(guī)等進行審核。（4）招標(biāo)文件編制與發(fā)出。招標(biāo)方需要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定、工程情況等，進行招標(biāo)文件的編制與發(fā)出，且招標(biāo)文件一經(jīng)相關(guān)管理機構(gòu)批準(zhǔn)，不經(jīng)法定程序不得對招標(biāo)文件內(nèi)容擅自進行更改。（5）現(xiàn)場踏勘。招標(biāo)人需要按照相關(guān)招標(biāo)書要求，組織現(xiàn)場踏勘，并為投標(biāo)人解答所出現(xiàn)的問題，后將現(xiàn)場踏勘情況繪制成相應(yīng)材料，遞交招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督機構(gòu)進行備案。（6）投標(biāo)文件編制、遞交。投標(biāo)人需要將嚴(yán)格參照投標(biāo)文件撰寫要求與規(guī)范進行編制，并進行密封后，送至指定地點。（7）進行評標(biāo)委員會組建，為評標(biāo)工作做準(zhǔn)備。（8）開標(biāo)與評標(biāo)。

二、項目業(yè)主變動的可能性及對招投標(biāo)法律關(guān)系產(chǎn)生的影響

（一）項目業(yè)主變動可能性大

盡管在建設(shè)項目啟動后，項目業(yè)主如果出現(xiàn)變動需要辦理土地、環(huán)評、規(guī)劃、施工等一系列變更手續(xù)，相對較為繁瑣，但出于多種因素的影響，業(yè)主方出現(xiàn)變動的情況是客觀存在的。建設(shè)項目在實際推進過程中，各參與主體出現(xiàn)變化的可能性極大，在建設(shè)項目啟動初期各參與方相對較為穩(wěn)定，變化的可能性并不高。但隨著建設(shè)項目的不斷推進，建設(shè)所需要的資金量不斷增加，原業(yè)主可能由于資金疲軟，后續(xù)項目資金支持能力不足，進而產(chǎn)生業(yè)主產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的情況，而一旦產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，項目業(yè)主將會出現(xiàn)變化。例如，人民法院對建設(shè)項目原業(yè)主開展強制執(zhí)行，業(yè)主不得不將項目轉(zhuǎn)給他方，此時建設(shè)項目業(yè)主方便會出現(xiàn)變更。另外，除上述資金不足等情況會導(dǎo)致建設(shè)項目業(yè)主方出現(xiàn)變化外，一些國有企業(yè)基于主管單位資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)行為，也會產(chǎn)生建設(shè)項目業(yè)主變更情況。當(dāng)前建設(shè)項目業(yè)主方變動也在法律允許的范圍內(nèi)，在原《合同法》第八十八條規(guī)定中，明文規(guī)定“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”［1］。因此，建設(shè)項目原業(yè)主方在獲得建設(shè)項目參與方同意下，并通過多方協(xié)議后，可以進行建設(shè)項目業(yè)主方的變動。

（二）項目業(yè)主方變動存在引發(fā)招投標(biāo)“實質(zhì)性內(nèi)容背離”問題出現(xiàn)

當(dāng)建設(shè)項目業(yè)主方出現(xiàn)變動后，可能會產(chǎn)生招標(biāo)主體之間就建設(shè)項目另行訂立“實質(zhì)性內(nèi)容背離”合同，屬于建設(shè)項目業(yè)主方變動不得不考量的主要問題。在建設(shè)項目招投標(biāo)領(lǐng)域，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》《招標(biāo)投標(biāo)法》《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》等相關(guān)法律均禁止“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議訂立”。諸多法律對“實質(zhì)性背離”禁止訂立的主要核心內(nèi)容為中標(biāo)人、招標(biāo)人需要嚴(yán)格按照中標(biāo)通知書發(fā)出要求與期限，訂立書面合同。且在合同中明確規(guī)定，雙方不得違背的實質(zhì)性內(nèi)容與其他補充協(xié)議，若雙方出現(xiàn)違反情況，有關(guān)行政管理機關(guān)有權(quán)責(zé)令整改與處罰。而合同中明確規(guī)定不得違背的實質(zhì)性內(nèi)容對于確保招投標(biāo)中各參與方的權(quán)益不被破壞具有重要意義［2］。

項目主體變動與招投標(biāo)活動中“實質(zhì)性背離”限制范疇理解上，當(dāng)建設(shè)項目業(yè)主方出現(xiàn)變化后，是否會對投招標(biāo)活動中中標(biāo)人權(quán)益產(chǎn)生影響，直接關(guān)系建設(shè)項目主體變動在實際中是否有存在必要性。而無論是從招投標(biāo)法律關(guān)系中中標(biāo)人的角度、法律關(guān)系構(gòu)成要素、另行協(xié)商的“合同實質(zhì)性內(nèi)容”、法律“主體”四個方面進行分析，項目業(yè)主方變動可能引發(fā)的“實質(zhì)性背離”問題，不會對除業(yè)主方外招投標(biāo)活動中其他主體造成不良影響。（1）在中標(biāo)人的角度而言，不會增加中標(biāo)人權(quán)益風(fēng)險。建設(shè)項目業(yè)主方變動原因同業(yè)主方本身資金疲軟直接相關(guān)，而更換業(yè)主方后資金問題將得到直接解決，中標(biāo)人與招標(biāo)人簽署的合同也會繼續(xù)履行，且中標(biāo)人也不會由于建設(shè)項目業(yè)主方出現(xiàn)的變動而承擔(dān)非中標(biāo)的風(fēng)險。因此，在業(yè)主方變更上則更愿意配合原業(yè)主方，在遵循現(xiàn)行法律規(guī)定下完成建設(shè)項目原業(yè)主方所有權(quán)轉(zhuǎn)移。（2）在法律關(guān)系構(gòu)成要素角度，建設(shè)項目主體變動并不在“實質(zhì)性背離”限制的范圍之內(nèi)。在“實質(zhì)性內(nèi)容背離”限制性法律相關(guān)規(guī)定中，針對的主體主要為中標(biāo)人與招標(biāo)人之間的“實質(zhì)性內(nèi)容背離”不得私自另行協(xié)商。而一般法律關(guān)系構(gòu)成主要要素包括內(nèi)容、客體、主體三要素，而“實質(zhì)性內(nèi)容背離”主要范圍在內(nèi)容上并沒有涉及主體相關(guān)問題，因此“主體”之間的問題并不在“實質(zhì)性內(nèi)容背離”范圍內(nèi)。（3）另行協(xié)商的“合同實質(zhì)性內(nèi)容”被原合同限制。依照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中第五十七條規(guī)定要求，可以理解為實質(zhì)性內(nèi)容主要指合同招投標(biāo)的質(zhì)量、標(biāo)的、履行期限、價款等內(nèi)容，而當(dāng)建設(shè)項目業(yè)主方出現(xiàn)變動后，合同中質(zhì)量、標(biāo)的合同實質(zhì)性內(nèi)容并未發(fā)生變化，變更的建設(shè)項目業(yè)主方與中標(biāo)人依舊需要按照合同內(nèi)容履行職責(zé)，合同并未外延其他履行主體。（4）招投標(biāo)活動中法律“主體”作為“實質(zhì)性內(nèi)容背離”評判時，《招標(biāo)投標(biāo)法》中第四十五條第二款規(guī)定“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”［3］。而建設(shè)項目業(yè)主方的變化，并不會影響中標(biāo)人最終中標(biāo)結(jié)果，故從法律“主體”角度分析，不在“實質(zhì)性內(nèi)容背離”限制范圍內(nèi)。

綜上所述，項目業(yè)主變化產(chǎn)生的招投標(biāo)法律關(guān)系變動較為密切，當(dāng)建設(shè)項目業(yè)主方出現(xiàn)變動后，可能會引發(fā)招投標(biāo)“實質(zhì)性內(nèi)容背離”問題出現(xiàn)，但此問題出現(xiàn)并不會對招投標(biāo)中標(biāo)人權(quán)益產(chǎn)生影響。因此在實際法律關(guān)系研究中，重點在項目業(yè)主方權(quán)益變動上。