曾紹榮

（廣東順朗律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000）

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的本質(zhì)特征

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同（以下簡稱“合作開發(fā)合同”）是房地產(chǎn)行業(yè)進行商事交易的典型合同之一，根據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“合作開發(fā)合同”為關(guān)鍵詞進行檢索的結(jié)果來看，從2018年到2020年，涉及合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的糾紛共5186件。在此類糾紛中，存在不少法院認定當事人雙方簽訂的是名為“合作開發(fā)合同”，實為其他性質(zhì)的合同。也就是說“合作開發(fā)合同”發(fā)生了轉(zhuǎn)性，其法律性質(zhì)發(fā)生了改變。

按照法釋〔2005〕5號司法解釋①《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》.第十四條的規(guī)定，合作開發(fā)合同的本質(zhì)特征是合同雙方共同投資，共享利潤、共擔風(fēng)險，而不能僅從合同名稱予以認定。具體而言，共同投資要求雙方提供資金或者提供土地使用權(quán)。共享利潤要求雙方就合作項目所獲得利潤按照約定進行分配。而共擔風(fēng)險則要求雙方同時要按照約定承擔合作項目的經(jīng)營風(fēng)險和不利后果。②最高人民法院（2020）最高法民申3366號民事裁定書.

二、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性的具體情形

根據(jù)司法解釋和合作開發(fā)合同糾紛司法實務(wù)來看，現(xiàn)實中存在四種合作開發(fā)合同法律性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變的情形。其一，一方以土地使用權(quán)作為出資，不承擔風(fēng)險享有固定收益，包括資金③威海市中級人民法院（2020）魯10民終1648號二審民事判決書.、房屋的④廣元市中級人民法院（2020）川08民終647號二審民事判決書.，應(yīng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。其二，提供資金的一方，收取固定本金和利息的，應(yīng)認定為借款合同。⑤鎮(zhèn)江市中級人民法院（2019）蘇11民終3607號二審民事判決書.其三，提供資金的一方，不承擔風(fēng)險，通過租賃或其他方式使用房屋的，應(yīng)認定為房屋租賃合同。⑥海南省第二中級人民法院（2019）瓊97民終625號二審民事判決書.其四，提供資金的一方，不承擔風(fēng)險，待合作完成后即可分配到固定數(shù)量房屋的，應(yīng)認定為房屋買賣合同。⑦最高人民法院（2020）最高法民申2486號民事裁定書.綜上，限于篇幅，本文僅討論轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與借款合同的情形。

三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性的司法認定標準

第一，在考慮合作開發(fā)合同是否轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，應(yīng)重點分析以土地使用權(quán)作為出資的一方是否承擔經(jīng)營風(fēng)險與享有固定收益。首先，較明顯的是雙方在合作開發(fā)合同中明確約定一方不承擔經(jīng)營風(fēng)險，但享有固定收益。例如，在最高人民法院（2019）最高法民申6123號裁定書中，法院認為雙方在合同中約定提供土地的一方的某公司只固定取得臨街商鋪，而項目利潤由提供資金的一方享有，投資風(fēng)險亦由其承擔。因此，雙方實質(zhì)上為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系。⑧最高人民法院（2019）最高法民申6123號民事裁定書.其次，可考慮提供土地的一方是否有權(quán)要求另一方當事人承擔連帶賠償責(zé)任。在公報案例最高人民法院（2009）民申字第1760號民事裁定書中，法院認為，因為雙方在《聯(lián)合開發(fā)合同》中約定，提供土地一方的某公司有權(quán)要求提供資金的一方和另一自然人對在實施開發(fā)過程產(chǎn)生的責(zé)任和費用承擔連帶賠償責(zé)任，所以在某公司的主合同義務(wù)是提供開發(fā)所需土地及提供材料協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)，并享有18000平方米住房的報銷款的情形下，可以認定申請再審某公司不承擔經(jīng)營風(fēng)險，享有固定收益，聯(lián)合開發(fā)合同應(yīng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。①彭博.陳某、皮某訴重慶某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、夏某、重慶某置業(yè)有限公司合同糾紛案例分析［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2012.最后，如雙方在合同中對經(jīng)營風(fēng)險約定不明，很有可能法院也會認定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不成立。在河南省高級人民法院作出的（2016）豫民申428號民事裁定書中，法院以某公司投入土地，分得42套住宅房，但未約定其承擔經(jīng)營風(fēng)險為由，認定該《聯(lián)建協(xié)議》實質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。②河南省高級人民法院（2016）豫民申428號民事裁定書.

第二，在考慮合作開發(fā)合同是否轉(zhuǎn)性為借款合同時，應(yīng)重點考慮投入資金一方是否享有固定本金回報及利息收益，在雙方并未明確約定投入資金一方無需承擔經(jīng)營風(fēng)險時，可通過法律解釋的方式對合同條款進行解釋。在四川省高級人民法院作出的（2017）川民終545號二審民事判決書中，法院從投入資金一方是否有權(quán)定期收回投資本金和固定收益以及投入資金一方退出合作的機制來判斷合作開發(fā)合同是否轉(zhuǎn)性為借款合同。該院認為合作各方將資金投入合伙事業(yè)后，未經(jīng)清算不得收回投資和分配盈余，而趙某不僅能收回本金和分配利益，而且即使在房屋未建成的情況下也可獲得最低收益退出合作。基于此，因趙某不承擔經(jīng)營風(fēng)險，雙方成立借款合同關(guān)系。③四川省高級人民法院（2017）川民終545號二審民事判決書.

類似的思路也出現(xiàn)在最高人民法院（2020）最高法民申4155號民事裁定書中，該案法院認為雙方在合同中約定某公司承擔開發(fā)建設(shè)任務(wù)與全部風(fēng)險，卻約定牛某實得利潤不少于200萬元，屬于收取固定數(shù)額貨幣，因此應(yīng)當以法釋〔2005〕5號司法解釋第二十六規(guī)定的情形來處理。④最高人民法院（2020）最高法民申4155號民事裁定書.在云浮市中級人民法院作出的（2019）粵53民再26號再審民事判決書中，再審合議庭認為，既然資金投入一方享有固定投資本金與利益的收益，雙方之前成立借款合同，投資款為借款本金，回報利潤為利息。⑤云浮市中級人民法院（2019）粵53民再26號再審民事判決書.值得注意的是，即使合同雙方并未約定共同承擔經(jīng)營風(fēng)險，但如果投入資金方享有的收益并非以投資本金為基數(shù)，而是以收益數(shù)額為基數(shù)，并按持股比例及固定比例進行分配，此時也可認定雙方共擔風(fēng)險。⑥長春市中級人民法院（2019）吉01民初926號一審民事判決書.

四、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性的法律后果

如前所述，合作開發(fā)合同存在轉(zhuǎn)性認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、借款合同的可能，而法律性質(zhì)的轉(zhuǎn)變會影響雙方當事人的權(quán)利與義務(wù)由此導(dǎo)致法律后果的不同。

在轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的情形中，其法律后果是法院會重點審查土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效以及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓款應(yīng)當如何計算。首先，轉(zhuǎn)讓合同無效的情形一般是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。例如，在大亞灣經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院作出的（2016）粵1391民初1811號一審民事判決書中，法院認定雙方實質(zhì)上為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而該轉(zhuǎn)讓劃撥土地的行為未經(jīng)批準，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)屬無效。⑦大亞灣經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）粵1391民初1811號一審民事判決書.在責(zé)任承擔上，法院會同時考慮雙方當事過錯，合同實際履行情況來綜合認定各方應(yīng)承擔的責(zé)任。其次，如果提供土地的一方并不享有土地使用權(quán)，無法履行相應(yīng)義務(wù)，那么其無權(quán)要求合同相對人履行付款義務(wù)。最后，如果雙方對合同約定計算標準存在爭議，法院會根據(jù)雙方約定、土地提供一方同時期、相近地段與其他單位合作開發(fā)樓房過程中關(guān)于計算轉(zhuǎn)讓款的約定來綜合確定轉(zhuǎn)讓款計算標準。

而在轉(zhuǎn)性為借款合同的情形中，其法律后果為法院將以審理民間借貸合同的思路處理案件，但同時考慮到因是轉(zhuǎn)性而成的借貸合同，除了適用普通民間借貸裁判規(guī)則，也需要結(jié)合個案的特殊案情。其中的爭議焦點一般為本金和利息的累計金額是否超出法律保護范圍。一般情形下，法院在考慮利息時，會以年利率24%作為標準，否定回報利潤中超過標準的部分，但是也存在法院并未按照24%的標準而是將利息調(diào)整為年利率10%的判決。如四川省高級人民法院在（2017）川民終545號二審民事判決書中認為，提供資金的一方利用其強勢經(jīng)濟地位，為獲取超過法律支持的高額利息，刻意規(guī)避法律規(guī)定，破壞了法律、金融安全秩序，因此應(yīng)當采取更嚴厲的否定性評價，對利息利率上限進行酌情調(diào)整。