王嘉成

（沈陽師范大學，遼寧 沈陽 110034）

一、“有一定影響”的基本概述

（一）“有一定影響”的含義

首先，“一定影響”的文義解釋顯然與“知名商品”不同，尋求一個其他的與“知名”類似的詞語而回避相應的榮譽表示，并非難事。其次，從司法趨勢來看，加大知識產權保護力度乃大勢所趨，而采用“一定影響”代替“知名商品”，降低違法認定標準正是這一趨勢的直接體現。因此，新法的修改，應當是降低了違法的門檻，更有利于知識產權的保護。《反不正當競爭法》第六條屬于《商標法》的補充性立法，其立足點在于反假冒、制止混淆行為。因此，在理解和判斷《反不正當競爭法》中的“有一定影響”時，需要結合《商標法》的立法體系進行考量。從對商業(yè)標識知名度或者影響力程度的要求來講，《反不正當競爭法》保護未注冊商標的條件應當是這種商業(yè)標識具有極高的影響、已經能夠達到為相關公眾所熟知的程度。［1］

如今學理界對“有一定影響”的地位問題與在知名度上的要求產生很大分歧，這與《商標法》中關于“有一定影響”的表述是否可做相似解釋，即在司法實踐中有一種觀點被普遍接受，就是在先使用人舉證證明其在先商標有一定持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的。

（二）“有一定影響”的界定

1.“有一定影響”的下限界定

在對“有一定影響”進行解釋時，采用體系解釋是必然的，結合《商標法》第三十二條、第五十九條第三款規(guī)定的“有一定影響”，會出現兩種理解，那就是“已經使用并有一定影響的商標”和“在先使用并有一定影響的商標”，共同點是商業(yè)標識持有人不能直接禁止他人作相同近似使用。根據前文所述，一般證明有一定持續(xù)使用的數量或時間等，就可認定為有一定影響，故我們不難看出《商標法》關于“有一定影響”的規(guī)定標準是很低的。本人認為《反不正當競爭法》中的規(guī)定可與其作相同解釋，應把“有一定影響”的范圍與程度深化理解，即限度應低于“知名”，使其更好地保護商業(yè)標識。

《反不正當競爭法》第六條保護的是除注冊商標以外的其他商業(yè)標識，這就決定了“有一定很影響”的最低限度就是識別功能。為了能夠識別不同的商品生產商和經銷商，不管作為消費者還是權利人，應該能通過商業(yè)標識了解商品的出處。簡而言之，“有一定影響”要求商業(yè)標識具備識別功能。也就是說，商業(yè)標識要想產生法律保護的權益的前提是應當具備識別功能。而有些學者僅僅將其理解成對“知名程度”的要求，不要求具備識別功能，那其他符合該條件的非商業(yè)標識就也應該被納入《反不正當競爭法》的保護，而這明顯是不可取也不現實的。

2.“有一定影響”的上限界定

依據我國《商標法》的規(guī)定，馳名注冊商標除享有與普通注冊商標相同的保護外，他人不得在不相同或不相類似的商品或服務上使用馳名注冊商標，即特殊的保護。顯然，馳名注冊商標能夠享有這種保護，是因為其具備了高知名度這一特征。可每種法律規(guī)定都有其對應的法律關系與保護對象，一些人想要在更廣的商品類別上獲得保護，就需要使其標識具備更高的知名度，這又是何其的困難。從實際出發(fā)，倘若跨越這條底線，未免顯得太過理想。

《商標法》第十三條規(guī)定的馳名商標，持有人在其相關馳名范圍內可直接禁止與他人作相同近似使用。而《反不正當競爭法》第六條是直接禁止對他人有一定影響的商業(yè)標識作足以引人誤以為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆性使用。由此可知，對“有一定影響”的上限理解會盡可能接近“馳名”的“為相關公眾所熟知”的程度。簡言之，對于知名度低于“馳名”的未注冊商標的保護力度顯然不能高于馳名商標。［2］《商標法》已然將“有一定影響”的限定為低于“馳名”。同時，《反不正當競爭法》第六條對“有一定影響”的商業(yè)標識的保護范圍也不應該超過未注冊馳名商標的保護范圍，因為《商標法》目前也未出現對超越“馳名”的知名度的定義與認定。

二、“有一定影響”的認定規(guī)則

（一）顯著性要素

這里以商品裝潢舉例，受司法保護的商品裝潢首先需要具有顯著性，換言之即具有可以幫助消費者區(qū)分商品或服務來源的可識別性。顯著性又分為兩種：首先是內在的顯著性，即國家市場監(jiān)督管理總局《理解與適用》一書中所指出的“非通用的、與眾不同的獨特創(chuàng)意或設計”，具備內在顯著性的商品裝潢無需具備一定知名度；而另一種為雖然創(chuàng)意或設計并不獨特，但是通過長期使用而獲得第二含義的顯著性，此種具備第二含義的顯著性則需要具備一定知名度，但是并不再要求證明商品裝潢具有獨特的創(chuàng)意或設計。以飲料常見的紅罐包裝裝潢為例，紅罐設計被可口可樂等許多飲料廠商采用，該設計本身其實并不具有獨特性，但是如果特定廠商可以證明，該紅罐設計雖然普通，但通過廠商長期使用和宣傳已被公眾知曉該商品包裝裝潢指向特定商品服務來源，則可以受到保護。

（二）知名程度要素

對于不具有內在顯著性的商品裝潢，需要證明該商品裝潢具有一定市場知名度，已通過長期使用和宣傳獲得第二含義。［3］對于具有內在顯著性的商品裝潢，并非不需要提供任何知名度的證據。根據國家市場監(jiān)督總局《理解與適用》的意見，權利人需要證明該商品裝潢的知名度和影響力可以到侵權人，侵權人明知或應知該商品裝潢已事先存在，關于證明知名程度的方法在前述基本含義中也有提及。

（三）美譽度要素

“有一定影響”的商品裝潢所具有的知名度和影響力，還應當是健康、正面的知名度和影響力，也即美譽度，而不能是通過惡俗炒作獲得的負面、或者不健康的知名度。在另一個實務案件中，原告盡管未取得“叫了個雞”商標注冊，但仍在其經營的餐飲經營場所的裝潢、店招、包裝袋上使用包含“叫了個雞”文字及圖案。原告在發(fā)現被告在相同類別餐飲服務中使用類似的裝潢后，請求法院依據《反不正當競爭法》保護其商品裝潢。但最后法院未支持原告請求，指出“易產生不良社會影響的商品或服務的商業(yè)標識存在法律瑕疵而不具有合法性，不受反不正當競爭法的保護”。

（四）非功能性要素

最高人民法院發(fā)布的司法解釋中規(guī)定，也有不得被認定為知名商品特有的情形，即僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而產生的以及使商品具有實質性價值的形狀。盡管該條款主要適用于商品形狀，而且是對“知名特”標準適用的解釋，但在認定“有一定影響”的商品裝潢時，該條款仍有參考價值。如果商品裝潢設計主要是為了實現特定的技術效果、或者是為了實現特定的視覺效果或美學功能，也不應受其保護。

三、結語

本文主要通過對《反不正當競爭法》第六條“有一定影響”在理論界與實務界中如何理解與準確適用問題進行了探討。在基本含義上，首先“有一定影響”的下限標準是商業(yè)標識經使用且具備識別功能即可；其次，上限是在知名度上應低于“馳名”。對于“有一定影響”的認定規(guī)則，本文通過與“知名商品特有”的認定標準進行分析，并結合了一些實務中的典型案例來判斷，更加明確其認定標準。