問題

問：施工合同無效，合同約定的8%下浮是否執(zhí)行？

2007 年8 月，發(fā)包人與承包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定將一住宅小區(qū)項(xiàng)目工程發(fā)包給承包人施工。該項(xiàng)目按照當(dāng)時規(guī)定屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。

2007 年9 月20 日，經(jīng)招投標(biāo)程序，雙方又簽訂中標(biāo)合同并備案，合同總價為1.27 億元。

其后雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定《補(bǔ)充協(xié)議》作為竣工結(jié)算的唯一依據(jù)，并約定承包方給予優(yōu)惠，自愿以XX 省2001 年預(yù)算定額為依據(jù)，下浮8%結(jié)算。工程竣工驗(yàn)收后因結(jié)算糾紛，訴至法院。承包人認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》約定的工程價款下浮8%是不合常規(guī)。

律師觀點(diǎn)

律師觀點(diǎn)：

1.案涉工程于2007 年9 月的中標(biāo)無效

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。第五十五條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法予以處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

案涉工程屬于應(yīng)進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。招標(biāo)前雙方簽訂合同并進(jìn)場施工。雙方在招投標(biāo)程序前就已經(jīng)對案涉工程的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行了磋商。因此，中標(biāo)應(yīng)為無效。

2.雙方簽訂的合同均無效

最高人民法院工程司法解釋第一條第三項(xiàng)規(guī)定，中標(biāo)無效，雙方簽訂的中標(biāo)合同應(yīng)認(rèn)定為無效。雙方于中標(biāo)程序前后的合同和《補(bǔ)充協(xié)議》也應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

3.《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方實(shí)際履行合同，應(yīng)作為工程價款結(jié)算的依據(jù)

最高人民法院《工程司法解釋（二）》第十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予以支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予以支持。

案涉工程于2009 年11 月竣工驗(yàn)收。從內(nèi)容上來說，《補(bǔ)充協(xié)議》明確說明是對中標(biāo)合同相關(guān)結(jié)算條款的修改，是雙方竣工結(jié)算的唯一依據(jù)，因此中標(biāo)合同約定的結(jié)算方式不能作為結(jié)算價款的依據(jù)。從合同實(shí)際履行情況看，案涉工程的付款申請、工程款支付均按照《補(bǔ)充協(xié)議》的約定執(zhí)行。因此《補(bǔ)充協(xié)議》為實(shí)際履行合同，應(yīng)當(dāng)作為雙方工程價款的結(jié)算依據(jù)。

4.本案工程價款應(yīng)按總造價下浮8%

《民法典》第七百九十三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。

《補(bǔ)充協(xié)議》約定，以XX 省2001年預(yù)算定額為依據(jù)，下浮8%作為最終結(jié)算價。雖然《補(bǔ)充協(xié)議》無效，但如上結(jié)論，《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)當(dāng)作為工程價款結(jié)算依據(jù)，下浮8%的結(jié)算約定仍應(yīng)參照執(zhí)行。