摘要：法律與文學(xué)實質(zhì)是法學(xué)與文學(xué)的對稱，作為事實意義上的法律在法律與文學(xué)研究中并不居于核心地位。法律與文學(xué)研究除了管著實在法以外，自然法同樣應(yīng)在法律與文學(xué)研究的視野之中。只有如此，法律與文學(xué)才能共享兩門學(xué)科最基本最元敘事的發(fā)問。

關(guān)鍵詞：實在法;自然法;合法性;法律與文學(xué);事實與價值

一、法律與文學(xué)還是法學(xué)與文學(xué)

我們一般認為，“法學(xué)”是一門關(guān)于法律應(yīng)該是什么樣子的學(xué)問，而法律則是指稱對人類行為具有規(guī)范性的，并在普遍層面具有可見性的規(guī)則的統(tǒng)稱。法哲學(xué)上雖然對“法律是什么”有非常嚴重的分歧，1但大體上用“法律”一詞來指稱那些具有約束性的可識別的規(guī)范——不管這些規(guī)范是合乎道德還是不合乎道德，不管這些規(guī)范是否有權(quán)威加持——是合適的。換言之，法律一詞意味著某種事實性的什么，是“在那里”的發(fā)揮著規(guī)范效力的什么的統(tǒng)稱。于是，“在那里”的法律并不必然符合法學(xué)的要求，法學(xué)理想圖景中的法律與現(xiàn)實中的法律不盡然一致。事實上，法律與法學(xué)的分野是自休謨以降，“是”與“應(yīng)當”，事實與價值二元分野的推論，而休謨的二分法已是任何討論必須接受的規(guī)定性。2于是，我們在討論法律與文學(xué)時就必須回答，此時我們所談?wù)摰姆墒鞘聦嵣系姆蛇€是我們對法律應(yīng)當如何的主張。進一步而言，法律與文學(xué)研究所要得到的研究結(jié)論究竟是“法律到底是什么”的知識，還是通過法律與文學(xué)的研究，我們將陳述清楚何為正當?shù)目捎姆?？因為倘若我們的研究重心在“?yīng)當”上，所謂“法律與文學(xué)”則具有一定的誤導(dǎo)性，更恰當?shù)膶ΨQ莫若說“法學(xué)與文學(xué)”。而“法律”一詞，作為某種制度性成果的符號，很難負擔制度事實之外的價值主張。

還是從波斯納說起。波斯納認為除非是因時代過于久遠而缺乏基本的法律素材，否則一個地道的法律研究者不可能通過文學(xué)作品中所記錄的法律開展其對法律本身的研究。3代入前述語境不難發(fā)現(xiàn)，波斯納在此處就將“法律”理解為一種既定的事實。此時，波斯納筆下的法律與文學(xué)其實說的是，事實上的法律與文學(xué)或者說實證法（成文法）與文學(xué)。在這種研究中，法律更多充當?shù)氖堑却芯空呷グl(fā)現(xiàn)的事實碎片，將之轉(zhuǎn)述成更為貼切的表達似乎是“法制史”與文學(xué)。自然，這種研究在波斯納看來不具有合法性。一方面，文學(xué)中充滿了騙局，借由文學(xué)拼湊法制史材料既無必要又無可能。況且這種研究成功與否依托于一種外部的客觀標準，即借由法律與文學(xué)獲得的對法律的知識是否與歷史或當代的法律實踐相符——這與通過文學(xué)研究狄更斯時期的英國農(nóng)民早上到底能不能吃上雞蛋一樣荒誕。另一方面，我們在討論莎士比亞的《威尼斯商人》，陀思妥耶夫斯基的《卡拉馬佐夫兄弟》時，如果不是對文本中的法律具體是什么毫不關(guān)心，那至少也沒那么關(guān)心。相比起“法律是什么”，我們在閱讀這些文本時，顯然更關(guān)注文本中的法律是否公平，是否作者通過對法律實踐的某種刻畫展示的當時既存的結(jié)構(gòu)性不平等，為何會存在這樣的法律而不是那樣的法律……換言之，法律的事實材料僅僅是我們開展法律與文學(xué)研究的分析對象而已。籍此而言，波斯納對這種“法律與文學(xué)”意義有限的批評完全正確。

值得指出，筆者并不認為“法律與文學(xué)”不可以關(guān)注“法律是什么？”其實當紙面上的法律失真時，文學(xué)作品所反映出的法律實踐對于我們認識當時的法律有非常重要的意義，例如索爾仁尼琴所記錄的蘇聯(lián)真實法律，奧蘭多·費吉斯《耳語者》所敘述的斯大林治下雙面生活，卡蒂·馬頓《布達佩斯往事》中講述的社會主義時代匈牙利的驚心動魄，都在人類學(xué)和社會學(xué)甚至法學(xué)上對我們“科學(xué)地”認識某一階段的法律有相當大地裨益，沒有人能否認法律與文學(xué)在這個維度上的價值。但法律與文學(xué)除了這個意義上的價值之外，還具有更廣泛的人文關(guān)懷，于是我們不能用這樣狹窄的義域去限定法律與文學(xué)的研究范圍。

法律與文學(xué)的逐漸發(fā)展，也正好印證了波斯納的看法。波斯納筆下那種法律與文學(xué)研究顯然不是如今法律與文化研究場域的核心問題。學(xué)者們并不試圖通過文學(xué)去還原某個時代的法律事實，而是經(jīng)由文學(xué)的方式持續(xù)追問特定的法律的“合法性”。這也是卡夫卡、加繆、薩特、陀思妥耶夫斯基這些經(jīng)典作家成為法律與文學(xué)研究中的顯學(xué)的原因。只有瘋子才會試圖通過《審判》去了解奧匈帝國十八、十九世紀的司法，也沒人相信《罪與罰》和《卡拉馬佐夫兄弟》中的審判可以代表俄國，而《局外人》的審判則更像是混雜了法國與阿爾及利亞神學(xué)論爭的實驗。法律的事實面向在法律與文學(xué)研究中越來越居于次要的地位，而法律的價值理性則愈發(fā)突出。這一趨勢在理論上也的確不可避免，部份原因是，如果法律與文學(xué)堅持一種事實上的法律面向，而與此同時文學(xué)又是一門鮮明的價值學(xué)科，那么法律與文學(xué)就必將面對事實和價值如何可以通約的問題。是故，法律與文學(xué)中的法律，只能在“價值”意義上使用，這一問題域才能在基礎(chǔ)層面成立。于是，依筆者之見，“法律與文學(xué)”不過是“法學(xué)與文學(xué)”的謬稱，只是經(jīng)漢語學(xué)界長期使用后，已形成固有的術(shù)語習(xí)慣，積重難返罷了。筆者十分尊重既有的術(shù)語習(xí)慣，也無意推翻現(xiàn)有的約定俗成的表達方式，只是意圖指出，當我們使用“法律與文學(xué)”這一術(shù)語時，應(yīng)明晰此法律非僅僅指稱那些具有約束性的可識別的規(guī)范而已。維特根斯坦的提醒放在此處想必恰當：對“什么”是“什么”的提問沒有意義，重要的是，我們在句子中使用這個詞語時，我們要發(fā)揮什么樣的功能。4

二、實在法與文學(xué)還是自然法與文學(xué)

除了澄清究竟是法律與文學(xué)還是法學(xué)與文學(xué)之外，另一個棘手的需要得到追問的是：法律與文學(xué)中的法律，關(guān)注的是實在法還是自然法。當然，這一問題與上一個問題既類似又有別。類似之處在于，實證法與自然法的二元對立很大程度上是事實與價值的對立。區(qū)別在于，即使法律與文學(xué)關(guān)注的是實在法，即關(guān)注的是特定時代具體的法律制度，但這并不影響法律與文學(xué)對其開展價值評價。例如我們完全可以認為《雙城記》中，英國議會發(fā)布的法律才是法律（實證法才是真正的法律），但不影響我們判定這些法律屬于古典自由主義的產(chǎn)物，假設(shè)了“理性經(jīng)濟人”這種不切實際的古典幻想。

不過筆者認為，法律與文學(xué)中的法律不應(yīng)僅局限于實在法。一方面，法律與文學(xué)的研究是先驗于歷史性的。不同時代的文學(xué)作品，不同時代的法律都可以成為法律與文學(xué)的研究對象。而由于實在法是特定時代的具體法律制度的總和，具有鮮明的歷史性和時代背景，例如美國憲法修正案中禁酒條款，沈家本清末修律時“無夫奸”成罪，5英國長期以來對同性性行為的刑罰等等，6這些曾在文學(xué)文本中被一再談?wù)摰闹贫葘τ诋斚露钥峙赂嗍且环N制度考古學(xué)的意義。相反，那些超脫于具體制度，超脫于具體法律實踐而存在于實在法制度背后的法學(xué)理念、亙古不變的道義價值以及去地方化的普遍有效規(guī)范對于法律與文學(xué)的研究而言則具有別樣的意義。這部分內(nèi)容不可能缺席法律與文學(xué)的研究。另一方面，我們法律與文學(xué)即使主要關(guān)注實在法，并依托于實在法材料展開我們的價值評價，那無論如何，對實在法的評價需要另尋一處實在法之外的標準——即比實在法更高級的法——公平、公正、平等、正義等等，而這些不過是是自然法的同義替換而已。所以說，如果我們?nèi)匀怀姓J，法律與文學(xué)的部分努力在于試圖表達那些超于歷史局限性而對人類行為普遍有效的“什么”，那么法律與文學(xué)中的法律就不止于實在法，而應(yīng)同時包括自然法。

當然筆者并非要求法律與文學(xué)的研究者都接受自然法理論，也并非說要求法律與文學(xué)的研究者必須在“惡法非法、惡法亦法”這個問題上有個預(yù)先的立場，相對而言，“法律是什么？”——到底實在法才是法律還是符合自然法的法律才是法律對于我們法律與文化研究而言沒有那么重要，也沒有那么緊迫。因為法律與文學(xué)不是在純粹地進行法哲學(xué)、法理學(xué)辯經(jīng)，虛無縹緲的宏觀敘事恐怕恰恰是非文學(xué)化的。筆者主張的莫若說是，法律與文學(xué)研究不能忽略法學(xué)研究中極為重要的一個理論分支，同時需要避免法律與文學(xué)研究的科學(xué)化（即考古學(xué)化）。

三、到達法律與文學(xué)共享的元問題

富勒在其杰出著作《法律的道德性》中提出了法律的內(nèi)在道德與外在道德二分。內(nèi)在道德即法律的形式要求，若不滿足這些形式要求，無論無何不能將其稱作法律。比如公開性、明確性、不得溯及既往、普適性等等。而相對應(yīng)，法律的外在道德則是說法律內(nèi)容所蘊含的道義價值，由于道德多元論的興起，外在道德上的分歧原則上不影響法律的成立。7換言之，某些人認為在道德上非常低劣非常邪惡的法律依然是法律，例如舊中國刑法的嫖宿幼女罪，其滿足了法律的內(nèi)在形式道德，故在富勒的理論下，該罪完全合法。

與法律的合法性類似，文學(xué)同樣需要回答什么樣的文本才屬于“文學(xué)”這一基礎(chǔ)性的問題。例如政治宣貫型的主旋律小說是否屬于文學(xué)？鮑勃迪倫的歌詞是文學(xué)嗎？網(wǎng)絡(luò)低俗小說在何種程度可以被認為是文學(xué)？新聞稿具有文學(xué)價值嗎？宣揚仇恨、歧視、暴力的文本能夠被無障礙地納入文學(xué)范疇嗎？進一步而言，文學(xué)的合法性也可被二分為文學(xué)的外在道德與內(nèi)在道德。內(nèi)在道德規(guī)定文學(xué)的形式要件，例如文學(xué)需要文字，非文字類的作品，如口述、說唱無論如何不能被認定為文學(xué)。而外在道德則討論文學(xué)文本需要符合的道義價值。由此我們大體可以將文學(xué)的合法性——什么樣的文本能被稱作文學(xué)——二分為文本所必要秩序性與文本的道義合法性。

此時若法律與文學(xué)的研究不局限于“法律中的文學(xué)”、“文學(xué)中的法律”、“通過文學(xué)的法律”以及“經(jīng)由法律的文學(xué)”這些傳統(tǒng)路徑，8同時接受法律與文學(xué)不僅關(guān)注實證法也關(guān)注自然法，那文學(xué)文本所必須要的秩序性則顯然進入了法律與文學(xué)研究的范疇。換句話說文學(xué)文本所必須要的秩序性即文學(xué)文本必須要服從的“法律”——這一法律當然不是實證的，而是自然法的，高級法的。于是法律與文學(xué)在探究法律應(yīng)當是什么樣子的同時也在探究文學(xué)應(yīng)該是什么樣子，法律與文學(xué)才真正實現(xiàn)了理論互動，視域共享，經(jīng)由法律與文學(xué)的研究回答兩門學(xué)科最基本最元敘事的提問。

作者簡介：

馬敏（1993年4月——），女，回族，山東濟南，博士生在讀、中國政法大學(xué)、民商法方向

注釋：

[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第48-50頁。

2 [美]William F.Lawhead：《哲學(xué)的歷程》，郭立冬，丁三東譯，中國輕工業(yè)出版社2017年版，第386頁。

3 See Richard A. Posner，LAW AND LITERATURE： A RELATION REARGUED，VIRGINIA LAW REVIEWE， Volume72，1986，P1354-1356.

4 參見[奧]維特根斯根：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，商務(wù)印書館2016年版，第5頁。

5 方孔：《實在法原理——第一法哲學(xué)沉思錄》，商務(wù)印書館2007年版，第76-78頁。

6 [英]哈特：《法律自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2000年版，第17頁。

7 [美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯本，商務(wù)印書館2016年版，第5-37頁。

8 參見鐘華、楊宇：《文學(xué)與法律：跨學(xué)科研究中的困惑、誤區(qū)及理性回歸》，《江漢論壇》2020年第1期，第134頁。