廖 娟

西南民族大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610041

隨著老齡化程度越來越深，老年人口日漸增多，養(yǎng)老金、退休年齡等關(guān)于退休的問題日益受到各界的關(guān)注。關(guān)于退休的問題，學(xué)者往往從年齡歧視、反就業(yè)歧視等視角[1]進(jìn)行討論。筆者在328份裁判文書的基礎(chǔ)上，關(guān)注退休的勞動法適用保護(hù)問題。超齡勞動者法律關(guān)系的核心在于認(rèn)定其為勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系[2]，適用民法還是勞動法調(diào)整，繼而才有是否可以認(rèn)定為工傷并享受工傷保險待遇，以及是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、勞動報酬，甚至是否構(gòu)成違法解除和終止等其他相關(guān)勞動法方面的權(quán)益保障問題，而且勞動合同終止的時間也是判斷仲裁時效的起算點。

一、超齡勞動者法律關(guān)系認(rèn)定的現(xiàn)行依據(jù)

一般認(rèn)為，超齡勞動者是指《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》中規(guī)定的達(dá)到退休年齡再次進(jìn)入勞動領(lǐng)域的人員。前者適用于黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位干部，即男性達(dá)到60周歲，女性達(dá)到55周歲；后者則適用于全民所有制企業(yè)、事業(yè)機(jī)關(guān)和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體工人，即男性滿60周歲、女性滿50周歲，且累計工齡滿10年，以及男性滿55周歲，女性滿45周歲，累計工齡滿10年，從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康的工作。達(dá)到退休年齡勞動者勞動合同終止的條件在不同法律文件中均有體現(xiàn)[3]，而達(dá)到退休年齡和領(lǐng)取養(yǎng)老保險這兩個條件，到底是擇一還是同時具備，理論界和實務(wù)界存在不同的理解。最高人民法院針對超齡勞動者的司法實踐出臺的答復(fù)意見和司法解釋，又增加了對此問題理解的復(fù)雜性。由于工傷認(rèn)定的前提涉及勞動關(guān)系的確認(rèn)，這又涉及人力資源社會保障部門的職責(zé)，于是在此問題上人力資源社會保障部門也出臺了相關(guān)的答復(fù)意見。處理依據(jù)的不一致，使得各部門對于不同依據(jù)的理解也不一致，給該問題的解決帶來了更大的復(fù)雜性。

(一)勞動法、勞動合同法及《勞動合同法實施條例》中的相關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱“勞動法”)第七十三條規(guī)定，勞動者在退休的情形下可依法享受社會保險待遇；《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱“勞動合同法”)第四十四條第二項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止；《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《勞動合同法實施條例》)第21條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。根據(jù)勞動法和勞動合同法的精神，其邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該是：退休是享受養(yǎng)老保險待遇的條件，而享受養(yǎng)老保險是合同終止的一種情形之一。而根據(jù)《勞動合同法實施條例》的精神，達(dá)到法定退休年齡是勞動合同終止的一種情形。應(yīng)該說，勞動合同法與《勞動合同法實施條例》的初衷是將勞動合同終止的條件予以細(xì)化，也考慮到了勞動者退休即可以享受到養(yǎng)老保險的待遇。而現(xiàn)實的情況是：由于多方原因，養(yǎng)老保險待遇的領(lǐng)取與退休年齡并未能實現(xiàn)一致。勞動法與勞動合同法為一般法與特別法的關(guān)系，而《勞動合同法實施條例》為行政法規(guī)，三者之間效力如何，如何適用，以及是否沖突一直是司法實踐和學(xué)說爭論的焦點。

(二)最高人民法院司法解釋及批復(fù)的規(guī)定

筆者統(tǒng)計了最高人民法院部分年份關(guān)于超齡人員法律關(guān)系及工傷認(rèn)定的批復(fù)和解釋，具體見表1。

表1 最高人民法院部份年份關(guān)于超齡人員法律關(guān)系及工傷認(rèn)定的批復(fù)和解釋及觀點一覽

由表1可知，最高人民法院行政庭2007年答復(fù)(1)根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。但是如果沒有繳納工傷保險費又應(yīng)當(dāng)如何處理，相關(guān)司法解釋并沒有給出解釋。參見楊臨萍：《社會法理念下的工傷保險行政案件司法審查》，載江必新主編、最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》總第28集，人民法院出版社2008年版，第241-243頁。與2010年答復(fù)(2)東營市中級人民法院在辦理墾利縣人民法院報送請示的原告李某某訴被告墾利縣勞動和社會保障局勞動保障行政確認(rèn)一案。的區(qū)別在于，前者要求已經(jīng)繳納工傷保險，后者沒有要求；前者針對離退休人員，后者針對超齡務(wù)工農(nóng)民，兩者是不同的勞動者群體。而2012年答復(fù)(3)〔2012〕蘇行他字第0902號。再次重申了2010年最高人民法院答復(fù)對超齡務(wù)工農(nóng)民工傷認(rèn)定的精神。

2015年最高人民法院民事審判一庭答復(fù)(4)該答復(fù)為針對山東省高級人民法院的請示，即《關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農(nóng)民工)與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》。與已廢止的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》)第七條一致，其都以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇作為認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。其再次明確了態(tài)度，即勞動者勞動關(guān)系的終止以是否領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇為條件，而非直接以達(dá)到退休年齡為準(zhǔn)。然而其僅規(guī)定已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員繼續(xù)用工按勞務(wù)關(guān)系處理，并未規(guī)定達(dá)到退休年齡但無法享受養(yǎng)老保險待遇的人員繼續(xù)用工是何種關(guān)系。但是最高人民法院民事審判一庭編著的《最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)的理解與適用》一書卻認(rèn)為，已達(dá)到法定退休年齡而未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位的用人關(guān)系仍為勞動關(guān)系，屬于勞動法調(diào)整范圍[4]。為準(zhǔn)確理解新的司法解釋，最高人民法院再次明確，是否享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取養(yǎng)老金為超齡勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。對于未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，針對其未享受養(yǎng)老保險待遇的原因，考慮用人單位的過錯來認(rèn)定勞動關(guān)系[5]。

(三)國務(wù)院及人力資源社會保障部的規(guī)定

國務(wù)院法制辦《〈關(guān)于重新進(jìn)入勞動生產(chǎn)領(lǐng)域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示〉的復(fù)函》(國法秘函〔2005〕310號)，對于繳納工傷保險與否和工傷認(rèn)定的關(guān)系并未做區(qū)分，認(rèn)為都應(yīng)享受工傷保險待遇[6]9。人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》(以下簡稱《意見(二)》)第二條指出，達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。該條限定了達(dá)到退休年齡后繼續(xù)在原單位工作的情形，明確了工傷的認(rèn)定，而且以是否享受養(yǎng)老保險待遇作為享受工傷保險待遇的標(biāo)準(zhǔn)，但也未對勞動關(guān)系如何認(rèn)定作出解釋?！兑庖?二)》第二條還規(guī)定，用人單位依法招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。該款主要針對的是新用人單位繳納了工傷保險的情形?？偟膩碚f，《意見(二)》分兩種情況：一方面進(jìn)一步明確了用人單位工傷保險責(zé)任的承擔(dān)主體，另一方面也充分考慮了部分行業(yè)現(xiàn)實中采用了按項目參保的方式繳納工傷保險費的情況，以便更好地保障超齡勞動者的工傷保險權(quán)益。

《人力資源社會保障部對十二屆全國人大四次會議第4419號建議的答復(fù)》(人社建字〔2016〕69號)認(rèn)為：“《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。按照《勞動合同法實施條例》，勞動者只要達(dá)到法定退休年齡，無論其是否享受養(yǎng)老保險待遇，勞動合同自然終止。女工人年滿50周歲仍繼續(xù)就業(yè)的，不屬勞動關(guān)系?！盵7]另外，《人力資源社會保障部對十二屆全國人大五次會議第2376號建議的答復(fù)》(人社建字〔2017〕2號)認(rèn)為：“建議中提到的加快落實超過法定退休年齡繳納工傷保險，這對于進(jìn)一步保障超過法定退休年齡人員工傷保險權(quán)益，完善我國的工傷保險制度，保護(hù)和發(fā)展勞動力資源具有非常重要的意義?！盵8]

從立法來講，無論是勞動合同法、《勞動合同法實施條例》，還是相關(guān)司法解釋，都將達(dá)到退休年齡或者開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險，或者兩者同時具備的勞動者排除在勞動法的保護(hù)范圍之外，而關(guān)于超齡人員就業(yè)適用法律問題在理論和實務(wù)界一直是有爭論的。有學(xué)者認(rèn)為，勞動合同法將領(lǐng)取養(yǎng)老保險作為勞動合同終止的情形，《勞動合同法實施條例》將勞動者達(dá)到退休年齡作為勞動合同終止的條件，而司法解釋又以領(lǐng)取養(yǎng)老保險作為勞動關(guān)系終止的原因，這些法律法規(guī)的不一致導(dǎo)致各地方的規(guī)定也有明顯的差別[9]。因此，相應(yīng)的立法和司法實踐可能是對退休法律意義的一種誤讀，在勞動保護(hù)上與一般勞動者可以存在合理差別，但是對于勞動基準(zhǔn)、工傷保險待遇等應(yīng)當(dāng)適用勞動法[6]15。

二、各地法院援用憲法勞動權(quán)條款裁判超齡勞動者法律關(guān)系

各地法院在2007年就嘗試援引《中華人民共和國憲法》(以下簡稱“憲法”)基本權(quán)利的條款來闡述超齡勞動者的法律關(guān)系問題。憲法第四十二條規(guī)定，中華人民共和國公民享有勞動的權(quán)利和勞動的義務(wù)；第四十四條規(guī)定，國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。實踐中，多數(shù)法院援用憲法第四十二條公民勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的規(guī)定，但也存在個別案件通過援用憲法第四十四條來論證超齡勞動者勞動關(guān)系及勞動權(quán)益的保護(hù)，并認(rèn)定為工傷且享受工傷保險待遇。援引不同的憲法條款得出的結(jié)論可能不同。法院在涉及超齡勞動者勞動權(quán)問題上援用憲法進(jìn)行說理，以解決立法之間的效力及理解，這是必要的、合理的，但通過對司法適用情況進(jìn)行實證分析后(具體見表2)，筆者發(fā)現(xiàn)有些法院援用的論證不夠充分，存在援用隨意的情況。

表2 法院援引憲法第四十二條論證超齡勞動者法律關(guān)系

續(xù)表

從表2可知，有些法院援引憲法第四十二條第一款勞動權(quán)利對勞動關(guān)系予以認(rèn)定，進(jìn)而認(rèn)定工傷。在張某勤確認(rèn)勞動關(guān)系案中，法院通過憲法第四十二條公民勞動權(quán)的規(guī)定論證勞動法中相關(guān)內(nèi)容的合法性，并同時用于論證公民享有勞動權(quán)，這一援用是合理的。在王某珍案、孫某過案等確認(rèn)超齡勞動者勞動關(guān)系的案件中，法院對于憲法勞動權(quán)條款援用以說理，從而判決超齡勞動者受勞動法的保護(hù)，可以認(rèn)定為工傷并享有工傷保險待遇。此種做法值得肯定，因為援用對于憲法原則和精神注入勞動爭議案件可以實現(xiàn)對勞動者的保護(hù)，并能夠解決目前立法沖突與立法保護(hù)不足的問題。

但是，在謝某二案(5)(2007)越行初字第21號。中，法院援引憲法第四十四條退休的規(guī)定，認(rèn)為退休是一種義務(wù)，從而認(rèn)定勞動關(guān)系的不成立。其一審法院認(rèn)為：“《中華人民共和國憲法》第四十四條規(guī)定，國家依照法律規(guī)定企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。國務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》也規(guī)定了工人退休的一般年限為男性年滿六十周歲，女性年滿五十周歲。浙江省人民政府《關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的通知》也明確浙江省職工退休年齡按照國務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》的規(guī)定執(zhí)行。故對已達(dá)到法定退休年限的勞動者規(guī)定退休制度，既是勞動者應(yīng)享有的法定權(quán)利，也是一項法定義務(wù)。雖然勞動法本身并沒有明示勞動者年齡的上限，但其他法律法規(guī)對職工退休年限有與勞動法不相抵觸的規(guī)定，也是勞動保障行政管理部門應(yīng)遵循的依據(jù)。因此，浙江省勞動和社會保障廳浙勞社廳字〔2004〕246號的批復(fù)認(rèn)為用人單位使用有超過法定退休年齡人員，不是建立勞動關(guān)系的對象，不屬于工傷認(rèn)定受理范圍，并不違反法律法規(guī)的規(guī)定。”該法院援用的是憲法第四十四條關(guān)于退休義務(wù)的規(guī)定，且引用了省人民政府的規(guī)章予以支持，得出了與同類案件截然相反的判決結(jié)果，即判定超齡勞動者不構(gòu)成勞動關(guān)系，不能認(rèn)定工傷而享受工傷保險的待遇。而在表2兗州市綠源食品公司案中，法院沒有考慮地方規(guī)范性文件和意見的規(guī)定，而是通過援引憲法中勞動權(quán)的規(guī)定，作出了完全不同的解釋，最終導(dǎo)致了同案不同判的結(jié)果。這說明：一方面，相關(guān)法院沒有對憲法公民勞動權(quán)的援用進(jìn)行闡釋和說理；另一方面，不同法院對于援用憲法對相類似問題的理解不一樣，即便是同樣援用憲法第四十四條規(guī)定，也可能得出不一樣的結(jié)論。

三、超齡勞動者法律關(guān)系認(rèn)定中的司法裁判觀點

在超齡勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定的裁判路徑上，法院主要通過對于案件事實的認(rèn)定和法律規(guī)范的援引作出最終的裁判。由于不同法院對于相關(guān)法律規(guī)范的理解不一樣，最終形成了不同的法律適用規(guī)則。一般來說，對于勞動法、勞動合同法及《勞動合同法實施條例》三者之間關(guān)系的理解有四種，即并列關(guān)系、沖突關(guān)系、選擇適用關(guān)系以及區(qū)分不同情況處理的關(guān)系。具體而言，法院一般采用三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即退休年齡標(biāo)準(zhǔn)、養(yǎng)老保險待遇標(biāo)準(zhǔn)和到達(dá)退休年齡并同時享受養(yǎng)老保險待遇標(biāo)準(zhǔn)[10]。

(一)最高人民法院的司法裁判觀點

最高人民法院基本上主張依據(jù)勞動法、勞動合同法以及《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》的規(guī)定，以是否享受養(yǎng)老保險待遇作為認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ恨k公廳關(guān)于印發(fā)〈行政審判辦案指南(一)〉的通知》指出，“職工”應(yīng)當(dāng)包括用人單位聘用的超過法定退休年齡的人員。如在最高人民法院行政審判參考性案例胡某芝訴內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市勞動和社會保障局工傷認(rèn)定案(6)該案中，死者馮某發(fā)生事故時已經(jīng)年滿69歲，超過退休年齡，包頭市勞動和社會保障局以其不具有法律意義上的勞動者主體資格，不能作為勞動關(guān)系當(dāng)事人，并進(jìn)而不予受理工傷認(rèn)定，其家屬胡某芝不服向法院起訴。中，法院認(rèn)為，退休返聘人員在工作時間、工作地點因工作原因發(fā)生事故可以認(rèn)定為工傷[11]。筆者認(rèn)為其主要理由是：第一，勞動法未規(guī)定勞動者年齡上限，超過退休年齡并不影響其具有法律意義上的勞動者主體資格，其可以成為勞動關(guān)系的當(dāng)事人。第二，參照原勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權(quán)利義務(wù)”和《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見》中“離退休專業(yè)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決”的規(guī)定，“離退休人員與企業(yè)之間簽訂的聘用合同，符合勞動者與用人單位之間關(guān)系的表象，且具體規(guī)定沒有明確將離退休人員再受聘新單位排除在勞動合同之外，排除在工傷保險范圍之外”[12]。由此可以看出，從屬性是認(rèn)定勞動關(guān)系的關(guān)鍵。離退休人員簽訂的聘用合同實質(zhì)上就是勞動合同，其聘用關(guān)系應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為勞動關(guān)系，不能因其名稱不同就排除在勞動法之外。

(二)各地的司法裁判觀點

從各地的司法裁判實踐來看，不同地區(qū)的相關(guān)適用標(biāo)準(zhǔn)并不一致，如北京司法實踐主要采用任意兩個條件出現(xiàn)就認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，而上海采用的是養(yǎng)老保險關(guān)系說。即使在同一地區(qū)，高級人民法院、中級人民法院、基層法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和裁判結(jié)果也可能不一致，甚至同一法院因前后時間不同裁判結(jié)果也可能不一致。司法實踐中的這些隨意性，既讓當(dāng)事人無法對其權(quán)益進(jìn)行預(yù)期，影響了法院裁判的權(quán)威性，也使得學(xué)界很難分清到底采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

2011年以來，各地高級人民法院和仲裁委以及人力資源社會保障部門聯(lián)合出臺的多項指導(dǎo)意見、會議紀(jì)要或者指南對于勞動法、勞動合同法以及《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》的相關(guān)規(guī)定有著不同的理解，對其效力高低的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不一致。最高人民法院于2016年印發(fā)的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》規(guī)定，在裁判依據(jù)一項，裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述。但是，在具體案件的裁判中，因不同法官對于會議紀(jì)要、指導(dǎo)意見等的理解不同，出現(xiàn)各省高級人民法院裁判規(guī)則不一致、同一地區(qū)不同級別法院觀點不一致，甚至同一層級法院不同法官、不同時期的裁判規(guī)則不一致，具體案件裁判與高級人民法院指導(dǎo)意見不一致等情況也就不足為奇了。

截至2019年6月，筆者在中國裁判文書網(wǎng)中以 “《勞動合同法實施條例》第二十一條”“高級法院”為組合關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共檢索到347件案件；以“勞動合同法第四十四條”和“享受基本養(yǎng)老保險待遇”合并“高級法院”進(jìn)行檢索，共檢索到114件案件。剔除不符合要求的案件后，涉及超齡勞動者確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛的案件共328件。筆者經(jīng)過梳理、歸納，得出在超齡勞動者法律關(guān)系認(rèn)定方面，主要有以下幾種裁判觀點。

1.關(guān)于自動終止權(quán)的理解

一種觀點認(rèn)為，勞動關(guān)系存續(xù)過程中達(dá)到退休年齡但未領(lǐng)取社保的，用人單位也沒有終止勞動關(guān)系的，一般認(rèn)定為勞動關(guān)系存續(xù)屬于雙方的合意。另一種觀點則認(rèn)為，如果勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動者達(dá)到退休年齡卻未享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同自然終止；如果繼續(xù)用工應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，或者勞動關(guān)系存續(xù)期間達(dá)到退休年齡不論是否享受保險，勞動關(guān)系自然終止。四川省高級人民法院則區(qū)分勞動關(guān)系存續(xù)期間達(dá)到退休年齡還是達(dá)到退休年齡后再就業(yè)兩種不同的情況。其認(rèn)為，在勞動關(guān)系存續(xù)期間達(dá)到退休年齡的，如果單位沒有辦理退休手續(xù)而讓其繼續(xù)工作，而未能享受養(yǎng)老保險，勞動關(guān)系延續(xù)，依據(jù)為《勞動合同法實施條例》第二十一條。如在王某等確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛再審民事判決書中法院認(rèn)為，《勞動合同法實施條例》第二十一條是對勞動合同法第四十四條第(二)項內(nèi)容的補(bǔ)充，雖然其賦予了用人單位在勞動者已達(dá)法定退休年齡時享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，但該終止權(quán)的行使并不意味著用人單位與已達(dá)法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系，在勞動者已達(dá)法定退休年齡時就自動終止，因為法律并沒有規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關(guān)系中的勞動者(7)(2015)川民提字第214號。。在陳某芬與原神工實業(yè)公司案件中，四川省高級人民法院持同一觀點，認(rèn)為雖然陳某芬在死亡前已達(dá)到退休年齡50周歲，但由于原神工實業(yè)公司未與其辦理終止雙方勞動關(guān)系的手續(xù)，陳某芬在死亡前與該公司仍存在勞動關(guān)系(8)(2018)川民申4672號。。

江蘇省高級人民法院也認(rèn)為：首先，達(dá)到退休年齡前就業(yè)的，達(dá)到年齡時勞動關(guān)系并不必然終止，看是否領(lǐng)取養(yǎng)老保險，如果領(lǐng)取養(yǎng)老保險則勞動合同終止，如果沒有領(lǐng)取養(yǎng)老保險則勞動合同繼續(xù)。養(yǎng)老保險待遇標(biāo)準(zhǔn)針對的是已經(jīng)雇傭的勞動者勞動關(guān)系存續(xù)期間的情形，指的是勞動合同法第四十四條規(guī)定的用人單位和勞動者原先存在勞動關(guān)系的，不因勞動者達(dá)到法定退休年齡而自然終止，而是以享受基本養(yǎng)老保險待遇為終止的情形，因此勞動合同存續(xù)期間達(dá)到退休年齡并開始領(lǐng)取老保險待遇的，因為已經(jīng)有保障了，勞動合同終止，不再納入勞動法的保護(hù)范圍(9)(2018)蘇民申4347號顯示,江蘇省高級人民法院民事庭認(rèn)為勞動者依法享有養(yǎng)老保險待遇，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因。根據(jù)勞動合同法第四十四條第二項和《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》，已領(lǐng)取養(yǎng)老金的退休職工已具有相應(yīng)社會保障，不再納入勞動法的保護(hù)范圍內(nèi)，而只能作為勞動關(guān)系處理。本案中，蔡某武與公司簽訂合同時已經(jīng)達(dá)到退休年齡并享受養(yǎng)老保險待遇。。其次，退休之后就業(yè)的，江蘇省高級人民法院民事審判庭和行政審判庭的觀點不一樣。行政審判庭認(rèn)為其具有主體資格，可以認(rèn)定勞動關(guān)系(10)(2015)蘇行監(jiān)字第00140號行政裁定書顯示，江蘇省高級人民法院行政庭認(rèn)為勞動合同法第四十四條和《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定均是以勞動者在達(dá)到法定退休年齡前與用人單位簽訂勞動合同為前提。本案中，居某英生于1952年3月，其于2012年10月與觀瀾物業(yè)公司簽訂勞務(wù)協(xié)議時已超過法定退休年齡，觀瀾物業(yè)公司以居有英已達(dá)到法定退休年齡，勞動合同應(yīng)當(dāng)終止，不存在勞動關(guān)系的申訴理由依法不能成立。勞動法禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人，未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，而通過從屬性來判斷法律關(guān)系的性質(zhì)。，民事審判庭則認(rèn)為不具有主體資格，應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，年齡標(biāo)準(zhǔn)針對的雇傭時即達(dá)到退休年齡的情形，即雇傭已經(jīng)達(dá)到年齡的勞動者雙方為勞務(wù)關(guān)系，按照年齡標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系(11)具體可參見梁某花與連云港市裕城文化旅游開發(fā)有限公司、連云港市孔望山風(fēng)景區(qū)管理處勞動爭議申訴、申請民事裁定書以及吳某英與連云港市裕城文化旅游開發(fā)有限公司、連云港市孔望山風(fēng)景區(qū)管理處勞動爭議申訴、申請民事裁定書中的裁判觀點。。也就是說，已經(jīng)達(dá)到退休年齡并領(lǐng)取養(yǎng)老保險再就業(yè)的，屬于勞務(wù)關(guān)系。

綜上可知，享受養(yǎng)老保險待遇是確定勞動者與用人單位是否為勞動關(guān)系的依據(jù)之一，與年齡并沒有必然聯(lián)系，到達(dá)退休年齡是可以享受基本養(yǎng)老保險待遇的前提，但是達(dá)到退休年齡并不必然享受養(yǎng)老保險待遇。雖然《勞動合同法實施條例》第二十一條賦予了用人單位在勞動者已達(dá)法定退休年齡時享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，但并不意味著用人單位與已達(dá)法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系在勞動者已達(dá)退休年齡時就自動終止。

2.關(guān)于勞動關(guān)系主體資格的理解

超齡勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定的本質(zhì)是達(dá)到退休年齡的勞動者是否具有勞動主體資格。一種觀點認(rèn)為，勞動者達(dá)到退休年齡并開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險，即喪失勞動法主體資格。如在代某一案中，重慶市高級人民法院認(rèn)為招用的勞動者已經(jīng)達(dá)到退休年齡并領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的，不具有勞動者主體資格(12)(2016)渝民申156號。該案中，法院認(rèn)為根據(jù)勞動合同法第四十四條第二項和《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》，2008年5月代某在公司上班，但是2008年10月已滿65周歲，因此不具有勞動者主體資格，不能認(rèn)定勞動關(guān)系。。如果勞動者達(dá)到退休年齡未領(lǐng)取社會保險，是否具有勞動關(guān)系主體資格？廣東省高級人民法院認(rèn)為，勞動者達(dá)到退休年齡未領(lǐng)取養(yǎng)老保險，不具備勞動關(guān)系主體資格，如(2018)粵民再100號案件中，法院認(rèn)為陳某在達(dá)到退休年齡后向公司提供勞動，雖然沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，但是雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。四川省高級人民法院認(rèn)為，達(dá)到退休年齡不論是否享受養(yǎng)老保險待遇，均不具備勞動關(guān)系主體資格。這與勞動關(guān)系存續(xù)期間達(dá)到退休年齡但未辦理退休手續(xù)，未領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險而具有主體資格是完全不同的(13)在這個問題上，四川省高級人民法院出現(xiàn)了同案不同判的情況。在(2016)川民申118號中，四川省高級人民法院認(rèn)為從勞動合同法第四十四條第二項和勞動法第七十三條的規(guī)定看，勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇是導(dǎo)致勞動合同終止的條件，而退休只是勞動者享受社會保險待遇的條件，法律規(guī)定并未以勞動者達(dá)到法定退休年齡作為勞動合同終止的條件。因此，達(dá)到退休年齡的勞動者仍可作為勞動關(guān)系的主體。但是在(2016)川民申2292號中，由于將《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定作為勞動合同法第四十四條第六項中的“其他情形”的理解，法院認(rèn)為超過法定退休年齡的勞動者，不管是否享受基本養(yǎng)老保險待遇、是否領(lǐng)取退休金，都不再與用人單位建立勞動合同關(guān)系。。另一種觀點則認(rèn)為，勞動者達(dá)到退休年齡再就業(yè)，具備勞動關(guān)系主體資格。如江西省高級人民法院行政審判庭認(rèn)為，《勞動合同法實施條例》第二十一條適用退休前已經(jīng)建立勞動關(guān)系的勞動者，該規(guī)定并不能推導(dǎo)出已達(dá)到法定退休年齡的人員不能與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系的結(jié)論；對于勞動者的年齡，勞動法只有禁止使用童工的規(guī)定，即對勞動者年齡的下限進(jìn)行了明確，而對勞動者的年齡上限并未予以明確，既未禁止用人單位招用年滿60周歲的人員為勞動者，也未禁止年滿60周歲的人員從事勞動。勞動者達(dá)到退休年齡再就業(yè)，不論是否領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇，因為法律沒有禁止性規(guī)定，因此只要具有從屬性，就應(yīng)當(dāng)按勞動合同法第七條自用工之日起建立勞動關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系(14)參江西高院華泰建設(shè)工程有限公司、張某鳴二審行政判決書中二審法院裁判觀點。。吉林省高級人民法院也持此觀點，認(rèn)為我國法律對勞動者的年齡上限并無禁止性規(guī)定，亦未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者(15)詳見(2018)吉民申3493號民事裁定書。法院對中鐵四局關(guān)于“閆某某受雇時已超過60周歲，不具備勞動者主體資格”的主張不予支持。，而福建省高級人民法院則認(rèn)為如果勞動者達(dá)到退休年齡再就業(yè)，不再具有勞動關(guān)系主體資格(16)(2018)閩民申1993號。。

3.關(guān)于農(nóng)民工是否適用退休年齡的理解

山東省高級人民法院認(rèn)為農(nóng)民工不適用退休年齡。其在徐某祥與恒基公司案中(17)(2015)魯民提字第526號。但是此觀點并不為重慶市高級人民法院所采納，其認(rèn)為農(nóng)民工也應(yīng)當(dāng)適用退休的規(guī)定。認(rèn)為，徐某祥為恒基公司提供勞動時，雖已年滿60周歲，達(dá)到退休年齡，但我國立法并未禁止農(nóng)業(yè)人員年滿60周歲后與用人單位建立勞動關(guān)系。從勞動關(guān)系的從屬性來看，徐某祥與恒基公司之間構(gòu)成勞動關(guān)系。陜西省高級人民法院也認(rèn)為，法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農(nóng)民工，作為農(nóng)民也無退休年齡的強(qiáng)制性規(guī)定(18)詳見(2015)陜賠民申字00727號民事裁定書。法院認(rèn)為被申請人之妻劉某春系農(nóng)民工，且在申請人聘用時尚未達(dá)到退休年齡。。但是，山東省高級人民法院在公某祥與蒙陰惠民食品有限公司案中認(rèn)為，辦理退休手續(xù)后，意味著已經(jīng)開始享受基本養(yǎng)老保險待遇，如果勞動者繼續(xù)在原單位就業(yè)的，依據(jù)《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定繼續(xù)就業(yè)屬于勞務(wù)關(guān)系(19)(2016)魯民再30號。。

20世紀(jì)70年代出臺的《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》及《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》針對的是國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位，農(nóng)民工并不包含在我國的退休制度中。當(dāng)前，農(nóng)民工雖然也被納入我國養(yǎng)老保險體制中，但是就農(nóng)村居民養(yǎng)老保險的性質(zhì)及待遇水平而言，現(xiàn)階段還難以與職工養(yǎng)老保險相提并論。因此，筆者認(rèn)為，對于就業(yè)愿望強(qiáng)烈的農(nóng)民工不應(yīng)該有強(qiáng)制性的退休年齡的限制。

4.關(guān)于新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險是否等同于城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險的理解

一種觀點認(rèn)為，新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險等同于城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險，如山西(20)(2015)晉民申字第492號。、重慶(21)(2014)渝高法民申字第00800號。、四川(22)但是在(2016)川民申119號中，四川省高級人民法院認(rèn)為中央財政基礎(chǔ)養(yǎng)老金補(bǔ)貼屬于勞動合同法第四十四條規(guī)定的享受基本養(yǎng)老保險待遇的范圍，該案的判決理由與(2016)川民申118號的判決理由完全相反。該案中原告按月領(lǐng)取的中央財政基礎(chǔ)養(yǎng)老金補(bǔ)貼的城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險不同于城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險，不是嚴(yán)格意義上的養(yǎng)老保險，不屬于《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》依法已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的情況，于是出現(xiàn)了同案不同判的情況。、湖南(23)(2016)湘民申210號，具體理由并未詳述。、福建(24)(2018)閩民申1993號。等地的高級人民法院在裁判中持此種觀點。其依據(jù)是《中華人民共和國社會保險法》(以下簡稱“社會保險法”)第二章將職工養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險均列入基本養(yǎng)老保險范圍，而中央財政基礎(chǔ)養(yǎng)老金補(bǔ)貼是新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的重要組成部分。另一種觀點則認(rèn)為，兩類保險是不同的，如吉林、江西、江蘇、遼寧和山東等地的高級人民法院，其理由是社會保險法第十六條規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇?！逼湔J(rèn)為，新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險在我國社會保險體系中并列于職工基本養(yǎng)老保險，并非勞動合同法所稱的職工基本養(yǎng)老保險，而且保障功能不一樣，不符合勞動法的立法目的和立法精神(25)(2018)吉民申3493號、(2014)遼審三民申字第00382號、(2015)魯民提字第526號、(2016)川民申118號。因為根據(jù)勞動合同法享受基本養(yǎng)老保險待遇，而《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》規(guī)定依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。在(2018)蘇民申4142號民事裁判書中，法院認(rèn)為新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險并未被納入社會統(tǒng)籌的范圍。。筆者認(rèn)為，第二種觀點更符合目前新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的性質(zhì)和待遇水平。

5.關(guān)于是否可以對《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》作反向解釋的理解

《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。能否把該條理解為沒有享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員構(gòu)成勞動關(guān)系，是否僅限于招用，而不適用于已經(jīng)入職的人員呢？

一種觀點認(rèn)為,不應(yīng)對《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條作反向解釋，不應(yīng)該把該條理解為沒有享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員構(gòu)成勞動關(guān)系，如浙江省高級人民法院(26)(2016)浙民申124號。、四川省高級人民法院(27)(2016)川民申2292號。該案中四川省高級人民法院采用了年齡標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到年齡不論是否享受基本養(yǎng)老保險待遇，均為勞務(wù)關(guān)系?！秳趧訝幾h案件適用法律若干問題的解釋(三)》是對勞動合同法第四十四條的解釋，而且兩者與勞動合同法實施條例并不矛盾。、貴州省高級人民法院(28)(2018)黔民申2719號。等持該觀點，其主要裁判理由是：該條規(guī)定并沒有明確沒有享受養(yǎng)老保險待遇或者沒有領(lǐng)取退休金的人員與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系。

另一種觀點則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把該條理解為“達(dá)到法定退休年齡但未能同時享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系”(29)(2014)遼審三民申字第00382號。，如遼寧省高級人民法院(30)(2014)遼審三民申字第00382號。、湖南省高級人民法院(31)(2013)株中法民四終字第305號。等相關(guān)裁判中持此種觀點，其主要依據(jù)是勞動合同法第四十四條將勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇而非達(dá)到退休年齡作為勞動合同終止的條件，而且應(yīng)當(dāng)把《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條理解為“達(dá)到法定退休年齡但未能同時享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系”。如海南省高級人民法院認(rèn)為，已經(jīng)依法享有養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員再從事勞動的，其與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系(32)(2019)瓊民申915號。該案中法院認(rèn)為，招用達(dá)到退休年齡且未享受養(yǎng)老保險的人員，認(rèn)定勞動關(guān)系。。筆者認(rèn)為，這種觀點雖然沒有明確的法律依據(jù)的支持，但是從憲法中勞動權(quán)屬性和社會法的基本理念來看，其更具有合理性。

6.關(guān)于勞動合同法第四十四條第六項中相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形的理解

河北省高級人民法院、湖北省高級人民法院、山西省高級人民法院和四川省高級人民法院均在裁判中體現(xiàn)出了相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形理解，其認(rèn)為《勞動合同法實施條例》第二十一條應(yīng)當(dāng)屬于勞動合同法第四十四條第六項中的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，因此兩者并不沖突(33)(2016)冀02民終3068號、(2017)鄂民申3415號、(2018)晉民申623號、(2016)川民申2292號、(2017)川民申2477號。。湖北省高級人民法院甚至認(rèn)為勞動法第十五條中的“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”是對勞動者年齡下限的規(guī)定，關(guān)于勞動者退出勞動力市場的年齡上限，該法并沒有規(guī)定。勞動合同法作為與勞動法同一位階的法律，通過第四十四條第六項授權(quán)國務(wù)院以行政法規(guī)對此作出規(guī)制，亦符合《中華人民共和國立法法》(以下簡稱“立法法”)的精神。這種理解是與立法法相違背的，因為如果上位法沒有明確授權(quán)，行政法規(guī)是不能作出減損公民權(quán)利或者增加公民義務(wù)的規(guī)定的。因此，這是沒有法理基礎(chǔ)的(34)(2017)鄂民申3415號。。

7.關(guān)于能否通過最高人民法院工傷保險條例的批復(fù)推導(dǎo)出勞動關(guān)系的理解

一種觀點認(rèn)為，能通過最高人民法院工傷保險條例批復(fù)推導(dǎo)出勞動關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型リP(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》載明：“……用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。”(35)〔2010〕行他字第10號。只要存在實際用工，參照上述答復(fù)精神，針對農(nóng)民工而言，一些地方法院認(rèn)為是可以通過最高人民法院關(guān)于工傷保險條例的批復(fù)反向推導(dǎo)出超齡農(nóng)民工與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系的。

另一種觀點認(rèn)為，不能通過最高人民法院工傷保險條例的批復(fù)推導(dǎo)出勞動者與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系。安徽省高級人民法院認(rèn)為最高人民法院的答復(fù)僅針對工傷認(rèn)定而言，并不涉及勞動關(guān)系的認(rèn)定，因此不能由答復(fù)推導(dǎo)出勞動關(guān)系。工傷保險的認(rèn)定需要以勞動關(guān)系存在為前提，但是基于最高人民法院的相關(guān)司法解釋，其對于三種情況下的工傷認(rèn)定并不以勞動關(guān)系的存在為基礎(chǔ)，只要符合工傷構(gòu)成的基本要件，即使在勞動關(guān)系存在之外也能認(rèn)定為工傷并享受工傷保險待遇。這里主要是指轉(zhuǎn)包、掛靠以及超齡勞動者的工傷認(rèn)定這三種情形。最高人民法院相關(guān)的司法解釋中對于轉(zhuǎn)包有明確的規(guī)定，并不能因為認(rèn)定了工傷而推定雙方不具有從屬性的法律關(guān)系是勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的認(rèn)定必須以從屬性為核心。因此，即便能認(rèn)定超齡勞動者的工傷，也不能反推雙方的勞動關(guān)系成立，勞動關(guān)系的存在主要還是考察法律關(guān)系的從屬性特征。

8.關(guān)于勞動關(guān)系的特殊情形處理認(rèn)定的理解

達(dá)到退休年齡但沒能同時享受基本養(yǎng)老保險待遇，但如果法律關(guān)系具備從屬性，應(yīng)認(rèn)定為特殊勞動關(guān)系。江蘇省高級人民法院認(rèn)為，根據(jù)勞動合同法第四十四條，勞動者達(dá)到法定退休年齡并不必然導(dǎo)致勞動合同終止，已達(dá)到法定退休年齡但沒能開始正式享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位存在勞動關(guān)系(36)(2017)蘇民申438號。。達(dá)到退休年齡但未領(lǐng)取養(yǎng)老保險的為特殊勞動關(guān)系。特殊勞動關(guān)系是一種介于勞動關(guān)系與民事關(guān)系之間的一種特殊法律關(guān)系，但是對于特殊勞動關(guān)系的哪些方面歸勞動法調(diào)整，哪些方面歸民法調(diào)整，目前并沒有相關(guān)的法律文件予以明確。特殊勞動關(guān)系主要在江蘇、上海等地的司法裁判中有所提及。

綜觀各地高級人民法院的裁判觀點可知，各地在關(guān)于超齡勞動者的法律關(guān)系認(rèn)定的法律依據(jù)采用和觀點的表述上有不同的理解，因此導(dǎo)致同案不同判，甚至同一法院前后案件不同判、不同法官不同判的情況出現(xiàn)，并且在論述理由方面有些法院的論述較為詳細(xì)，而有些法院的論述較為簡單，不具有說服力。另外，也有法院從憲法中的退休權(quán)權(quán)利屬性出發(fā)，基于勞動關(guān)系的從屬性認(rèn)為超齡勞動者應(yīng)當(dāng)受到勞動法的保護(hù)，這似乎更加符合憲法的基本理念和社會法的基本價值。即便是針對超齡勞動者是否適用勞動法進(jìn)行保護(hù)的司法裁判觀點爭議比較大，但是從筆者所檢索到的裁判文書中的觀點來看，超齡勞動者適用勞動法保護(hù)具有憲法基礎(chǔ)，符合社會法的價值理念。

四、超齡勞動者適用勞動法保護(hù)的構(gòu)建設(shè)想

(一)憲法上的退休權(quán)利性質(zhì)

超齡勞動者法律關(guān)系認(rèn)定的根本在于對退休性質(zhì)的理解。在法院援引憲法進(jìn)行裁判的案件中，司法機(jī)關(guān)對于憲法第四十四條性質(zhì)的理解既存在權(quán)利說也存在義務(wù)說。

憲法第四十四條指出，國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度，退休人員的生活受到國家和社會的保障。有關(guān)退休的學(xué)術(shù)研究經(jīng)歷了“退休義務(wù)說”到“退休權(quán)利說”的發(fā)展過程，國際發(fā)展趨勢也經(jīng)歷了從強(qiáng)制退休發(fā)展到非強(qiáng)制退休、從自愿退休到強(qiáng)制退休再回歸自愿退休的過程[13]95。有學(xué)者認(rèn)為，退休是一種權(quán)利而不是義務(wù)，意味著獲取養(yǎng)老保險待遇的資格和權(quán)利，但并不意味著喪失勞動法保護(hù)的資格，以及喪失勞動主體資格[14]。此種觀點也得到了司法實踐的回應(yīng)。從憲法第四十四條的規(guī)定以及編排順序上來看，應(yīng)當(dāng)把退休權(quán)看作一種權(quán)利，而且退休權(quán)的社會權(quán)屬性明顯。退休是一種權(quán)利，而憲法規(guī)定的退休制度是針對國家而言的義務(wù)。此種社會權(quán)利強(qiáng)調(diào)國家對于勞動者退出勞動崗位之后的一種積極義務(wù)。《勞動部辦公廳關(guān)于支付退休退職費用適用法規(guī)問題的復(fù)函》(勞辦發(fā)〔1995〕121號)指出，對符合退休(退職)條件，由于用人單位方面的原因未給職工辦理退休(退職)手續(xù)，職工繼續(xù)在單位提供正常勞動的，用人單位應(yīng)該依據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》支付其工資。同時該復(fù)函規(guī)定，對符合退休(退職)條件的職工，用人單位應(yīng)及時為其辦理退休(退職)手續(xù)。有一種觀點認(rèn)為，如果將退休權(quán)視為權(quán)利的話，意味著用人單位想解除勞動合同變得十分困難，這使得勞動關(guān)系中勞動者的選擇權(quán)更大，而用人單位的利益受到了損害，用人單位不得因為勞動者年齡問題影響合同履行時行使其合同的解除權(quán)[15]。筆者認(rèn)為，這個觀點并不可靠。

我國的退休制度應(yīng)當(dāng)是一種非強(qiáng)制性退休制度，退休年齡可采用法定與協(xié)商相結(jié)合的辦法。法律可以明確哪些領(lǐng)域?qū)嵭袕?qiáng)制退休，哪些領(lǐng)域可以協(xié)商以及如何協(xié)商。如在美國，20世紀(jì)30年代的強(qiáng)制退休年齡是退休養(yǎng)老金制度的重要內(nèi)容，企業(yè)中的強(qiáng)制退休與退休金制度掛鉤；1967年，美國頒布《就業(yè)年齡歧視法》，保護(hù)40歲到65歲(1984年修改為70歲)不因年齡而在職場就業(yè)中受到歧視的勞動者(37)美國賓夕法尼亞州憲法要求所有法官在70歲時必須退休,2012年底 ,該州6名法官認(rèn)為該規(guī)定違反美國憲法第十四修正案中的平等保護(hù)條款而提起訴訟。參見《美國賓州法官起訴州憲法中的法定退休年齡條款》,載《人民法院報》2012年11月 30日第3版。。雖然允許福利計劃可以基于年齡差異有所不同[16]，但法律禁止養(yǎng)老金計劃，要求雇員因年齡原因必須退休。在英國，超過領(lǐng)取養(yǎng)老金年齡的雇員仍然可以和雇主繼續(xù)保持勞動關(guān)系。因此，各國退休年齡的規(guī)定是指正常開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的年齡，其不是與勞動關(guān)系相聯(lián)系，而是與養(yǎng)老保險待遇和養(yǎng)老金掛鉤的概念。

(二)超齡勞動者法律關(guān)系認(rèn)定的核心依然是從屬性

理論界普遍認(rèn)為退休制度與勞動合同并沒有任何的關(guān)系，勞動關(guān)系建立的唯一標(biāo)準(zhǔn)是從屬性的認(rèn)定。超齡勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)并非達(dá)到退休年齡，而應(yīng)當(dāng)以勞動關(guān)系的從屬性進(jìn)行判定。如果勞動關(guān)系的認(rèn)定并非以其從屬性作為唯一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的話，那么將超齡勞動者排除出勞動關(guān)系范圍的主要理由是什么呢？從屬性是勞動關(guān)系的基本屬性，判斷一種社會關(guān)系到底是勞動關(guān)系還是民法上的雇傭或者其他民事關(guān)系，主要還是通過勞動關(guān)系的人身從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性及組織從屬性來進(jìn)行認(rèn)定。如果不考慮勞動關(guān)系的從屬性特征，僅僅因為時代的、政策方面的原因而將超齡勞動者排除在勞動關(guān)系主體資格之外，進(jìn)而將其排除在勞動關(guān)系調(diào)整范圍之外而置于勞動法保護(hù)之外，這缺乏理論上的合理性。而且從當(dāng)前國家為解決日益嚴(yán)重的老齡化問題，開始推行延長退休年齡的措施來看，國家應(yīng)該是越來越鼓勵超齡勞動者進(jìn)入勞動領(lǐng)域，以一定程度上緩解老齡化的問題，同時還保護(hù)了進(jìn)入勞動領(lǐng)域的超齡勞動者權(quán)利。達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者不能因退休而勞動權(quán)受到限制或者被剝奪，即便是享受養(yǎng)老保險待遇，只要從事具有從屬性的勞動，就應(yīng)當(dāng)受到勞動法的保護(hù)，但是在銜接上如何處理需要制度予以跟進(jìn)，并且在法律上明確其與一般勞動關(guān)系的保護(hù)有哪些差異。關(guān)于超齡勞動者的法律關(guān)系屬性，目前理論界存在勞務(wù)關(guān)系、勞動關(guān)系、特殊勞動關(guān)系和非法用工關(guān)系四種觀點。退休制度的功能與制度設(shè)計不應(yīng)當(dāng)與勞動關(guān)系的存續(xù)掛鉤，而應(yīng)該從其是否具有勞動關(guān)系的從屬性進(jìn)行實質(zhì)性判斷。

(三)關(guān)于合同終止理論的重構(gòu)

基于《勞動合同法實施條例》，關(guān)于合同終止的理解有三種認(rèn)識：第一種觀點認(rèn)為，達(dá)到法定退休年齡的勞動者，勞動合同的終止需要用人單位向勞動者主張后合同才終止(38)參見(2013)滬二中民三(民)終字第1478號。上海市第二中級人民法院認(rèn)為，勞動者雖達(dá)到退休年齡，但用人單位并未與勞動者終止勞動合同，重新變更合同內(nèi)容，雙方仍按原合同繼續(xù)履行，故原審法院認(rèn)定該期間雙方仍系勞動關(guān)系是正確的。；第二種觀點認(rèn)為，達(dá)到法定退休年齡后，勞動合同由當(dāng)事人協(xié)商一致終止(39)參見(2015)蘇審三民申字第01108號。江蘇省高級人民法院認(rèn)為：毛某鳳達(dá)到法定退休年齡，雙方均依法享有終止勞動合同的權(quán)利，但是，南京堅利制罐公司、毛某鳳均沒有提出終止勞動關(guān)系，仍按原相關(guān)待遇繼續(xù)履行，表明雙方自愿繼續(xù)保持勞動關(guān)系。；第三種觀點認(rèn)為，達(dá)到退休年齡，勞動合同自動終止，無須經(jīng)當(dāng)事人提出主張。按照一直以來的學(xué)說，終止和解除的區(qū)別在于終止無須主張而解除需要主張。如果《勞動合同法實施條例》第二十一條的終止被解釋為需要主張的終止，那么沒有主張則勞動關(guān)系不終止，而勞動合同法第四十四條的終止無須主張，同樣的術(shù)語理解不同，這是不合理的。在勞動法理論中，勞動合同關(guān)系的結(jié)束分為勞動合同的解除和終止，合同的解除是勞動合同的提前結(jié)束，而勞動合同的終止是合同的到期結(jié)束。2008年勞動合同法將原來勞動法中合同的必備條款中的約定終止這個條款取消了，這就意味著合同的終止是一種法定終止和自然終止，由于法律規(guī)定的條件出現(xiàn)，不需要雙方有所作為合同就自然終止。這是合同終止的本來意義。合同不存在約定終止，合同的約定終止實際上應(yīng)當(dāng)屬于合同的解除。因此，在涉及合同因退休或者享受養(yǎng)老保險待遇而導(dǎo)致合同結(jié)束的問題上，可以考慮合同雙方協(xié)商一致解除，如果勞動者一方不愿意解除，可以考慮按照特殊勞動關(guān)系進(jìn)行處理。

(四)關(guān)于社會保險的銜接

達(dá)到退休年齡的勞動者可能已經(jīng)同時開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇，也可能并不能同時享受養(yǎng)老保險待遇。如果已經(jīng)開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的勞動者仍然保留勞動關(guān)系，那么他的養(yǎng)老保險待遇關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何銜接呢？在制度上可以做這樣的安排，即達(dá)到退休年齡之后，勞動關(guān)系雙方可以協(xié)商勞動合同的繼續(xù)履行，此時養(yǎng)老保險待遇不享受，勞動者可以繼續(xù)選擇維持勞動關(guān)系，并且繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險。勞動合同如果因為達(dá)到退休年齡而可能終止，此時，合同雙方可以進(jìn)行合意協(xié)商，如果勞動者愿意繼續(xù)勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)合同，雙方成為勞動合同的關(guān)系主體，勞動者的養(yǎng)老保險也可以繼續(xù)繳納。我國相關(guān)政策中明確規(guī)定，繳費至少15年，但是勞動者可以多繳多得，繳費年限越長，退休之后的待遇水平會相對越高，也可一定程度上減緩我國因人口紅利減少帶來的養(yǎng)老金支付問題。從《人力資源社會保障部關(guān)于印發(fā)人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展“十四五”規(guī)劃的通知》可以看出，延長養(yǎng)老保險繳費年限而繼續(xù)維持勞動關(guān)系成為可能，這也將成為未來的發(fā)展趨勢。

因此，通過認(rèn)定勞動關(guān)系，解決勞動關(guān)系的適用問題，一方面能夠解決司法實踐中考慮到的如果一旦認(rèn)定為勞動關(guān)系，用人單位可能承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。這主要是指將工傷賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到用人單位，增加了用人單位的負(fù)擔(dān)，從而導(dǎo)致用人單位不愿意聘用超齡勞動者，進(jìn)而不利于超齡勞動者勞動權(quán)保護(hù)。另一方面，如果不認(rèn)定為勞動關(guān)系，又可能會導(dǎo)致用人單位為避免風(fēng)險，傾向于聘用超齡勞動者，而不雇傭一般勞動者。另外，關(guān)于工傷保險的問題，近年來，一些地方已經(jīng)出臺相關(guān)政策，將超齡勞動者納入工傷保險繳費主體，或者其以單獨項目參保的方式繳納工傷保險(40)廣東、江蘇、浙江已經(jīng)將超齡勞動者納入工傷保險繳費范圍。。

結(jié) 論

從憲法中退休權(quán)的權(quán)利本質(zhì)來看[17]，退休是勞動者的一項基本憲法權(quán)利，退休并不必然導(dǎo)致勞動關(guān)系的自動終止[18]，通過自愿選擇退休，從勞動關(guān)系的從屬性判定超齡勞動者的法律關(guān)系，符合憲法及法律的基本規(guī)定[13]103。勞動法屬于社會法，社會法的理念要求對于進(jìn)入勞動領(lǐng)域的勞動者實施傾斜保護(hù)，因此不應(yīng)該將雖已經(jīng)達(dá)到退休年齡但仍然具有勞動愿望與勞動能力的勞動者排除在勞動法的保護(hù)之外，而應(yīng)從保護(hù)勞動者的角度出發(fā)，采用更加人性化、合理化的方式保護(hù)超齡勞動者的權(quán)利。