薛 燦

（湖北省襄陽市樊城區(qū)人民檢察院，湖北 襄陽 441021）

一、案情簡介

2018年10月31日，張某為販賣毒品與李某電話聯(lián)系，約定李某以2.1萬元的價格賣給張某“麻果”1000顆，次日張某將2.1萬元毒資支付給李某。第三日，張某微信聯(lián)系李某，約定在本市市區(qū)某商場交貨，張某在現(xiàn)場等待。當(dāng)日凌晨5時許，李某從外地趕往本市送貨途中，在本市高速公路收費站出站口被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場查獲，同時抓獲在本市市區(qū)某商場現(xiàn)場等待交貨的張某。

二、爭議焦點

對于張某的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪既遂，公訴機(jī)關(guān)與一審法院產(chǎn)生了較大的分歧。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為以販賣為目的購買毒品，毒品尚未進(jìn)入交易地點，賣方被查獲，對買方應(yīng)以未遂論處，本案中賣方李某在本市高速公路收費站送貨途中即被查獲，尚未到達(dá)交易地點，買方張某的行為構(gòu)成販賣毒品罪未遂。一審法院認(rèn)為張某以販賣為目的購買毒品，毒資已支付，購買的毒品已在送貨途中，張某也已在約定的交易地點等候，因此張某構(gòu)成販賣毒品罪既遂。后檢察機(jī)關(guān)以一審判決認(rèn)定張某構(gòu)成販賣毒品罪既遂屬適用法律不當(dāng)為由提出抗訴。二審法院支持了檢察機(jī)關(guān)意見，認(rèn)定：因遭到公安機(jī)關(guān)查處，張某購買毒品未得逞，屬犯罪未遂，原審判決認(rèn)定張某構(gòu)成販賣毒品罪既遂不當(dāng)。

三、理論分析

（一）打擊“為賣而買”型販賣毒品罪的意義

我國對毒品犯罪的態(tài)度歷來是“零容忍”，要求從嚴(yán)、從快、從重打擊，因此在該原則的指導(dǎo)下針對毒品犯罪出臺大量司法解釋，作出了許多突破傳統(tǒng)刑法理論的法律擬制?！盀橘u而買”本是販賣毒品罪的預(yù)備行為，處罰一個犯罪的預(yù)備行為是否有違刑法的謙抑性呢？筆者認(rèn)為不然，通常情況下購買毒品是販賣毒品的必經(jīng)過程，購買行為因此具備了可能“賣出去”的現(xiàn)實的、緊迫的危險，因故實踐中徑行規(guī)定以行為人與賣家（上家）之間的交易的情況決定行為人是否構(gòu)成販賣毒品罪的既遂，不再考慮行為人是否已經(jīng)聯(lián)系好買家（下家）或者已經(jīng)將毒品賣出去，這種法律擬制突破了傳統(tǒng)刑法犯罪形態(tài)理論，是從嚴(yán)打擊毒品犯罪和偵查實際的需要。

（二）宜將進(jìn)入交易作為“為賣而買”型販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

同“直接販賣”型販賣毒品罪一樣，關(guān)于“為賣而買”型販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法學(xué)界主要有三種學(xué)說，分別是契約說、交付說和進(jìn)入交易說。［1］契約說主張行為人與賣方之間只要就交易的種類、價格、地點等交易事項達(dá)成意思一致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。交付說主張以賣方將毒品實際轉(zhuǎn)移交付給行為人作為行為人構(gòu)成販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，即使毒資尚未支付，也不影響既遂的成立。進(jìn)入交易說主張以行為人與賣方之間是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)作為行為人構(gòu)成販賣毒品罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，至于毒品是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移、毒資是否支付，在所不問。筆者贊成以進(jìn)入交易作為“為賣而買”型販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：

1.契約說引用了民法中的意思自治原則，但民法與刑法的立法目的不同，民法重形式和意思自治，刑法重實質(zhì)和犯罪行為，“思想本身不是犯罪”。同時該理論將“直接販賣”型販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)直接套用在“為賣而買”型販賣毒品罪當(dāng)中，沒有考慮到“為賣而買”型販賣毒品罪的特點，屬于類推適用。本來打擊“為賣而買”型販賣毒品罪已經(jīng)突破了傳統(tǒng)刑法犯罪形態(tài)理論，因為購買毒品行為本是販賣毒品的預(yù)備行為，司法實踐將該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)提前，使“預(yù)備行為實行化”，從而達(dá)到從嚴(yán)打擊的目的。而契約說將該類型販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)更加提前，這種“一著手即告完成”的既遂標(biāo)準(zhǔn)，極大地壓縮了未遂的認(rèn)定范圍，擴(kuò)增了既遂的認(rèn)定范圍，且超出了一般人的理解，有不當(dāng)擴(kuò)大解釋之嫌。

2.交付說將行為人構(gòu)成既遂的標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)延后，其標(biāo)準(zhǔn)易于掌握，實踐中普遍采用該標(biāo)準(zhǔn)。但該標(biāo)準(zhǔn)最大的弊端在于可能會放縱販毒分子，因為毒品交易具有隱蔽性，實踐中大部分販毒分子均是在交易途中或正在交易時抓獲，很少有交易成功后抓獲，若等到毒品交付完成后再實施抓捕可能會延誤最佳的抓捕時機(jī)，同時也不利于搜集固定證據(jù)。［2］但有人指出交付說對于“直接販賣”的情形可能會放縱販毒分子，而“為賣而買”本身就是預(yù)備行為，以交付認(rèn)定既遂并不遲延。這種說法不無道理，但其忽視了兩點：一方面有些販賣行為買賣一體，譬如以販賣為目的使用郵寄的方式購買毒品，行為人指示買家（下家）為收貨人，收貨地址為買家（下家）的地址，這種情況下以交付認(rèn)定既遂會放縱販毒分子。另一方面如前所述，購買行為本身具有較大的社會危險性，其不僅僅是販賣毒品行為的預(yù)備行為，還具有了對其獨立規(guī)制刑罰的必要性，因此需要從早打擊。

3.如果說契約說過于“超前”不符合刑事司法理論，交付說過于“滯后”不利于打擊販毒分子，那么進(jìn)入交易說則是“剛剛好”。一方面，購買毒品行為不是一著手即告完成，其作為一種犯罪行為仍具備犯罪行為的特征和發(fā)展規(guī)律，要達(dá)到一定程度，才值得科處刑罰。另一方面，無論是直接販賣，還是“為賣而買”，行為的核心仍然是交易，具體到為賣而買的情形中，行為人與賣家之間是否進(jìn)入交易直接決定了行為人能否把毒品“買到手”，進(jìn)而決定了行為人能否將毒品“賣出去”，因此進(jìn)入交易既能有效打擊販毒分子，又能與刑事司法理論相契合，真正做到了刑事理論與實踐的平衡。

（三）宜將進(jìn)入交易現(xiàn)場作為進(jìn)入交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

然而何為進(jìn)入交易？賣家在去交易的途中是否已進(jìn)入交易？從司法實踐來看，筆者認(rèn)為是否進(jìn)入交易應(yīng)看毒品是否進(jìn)入交易現(xiàn)場。

上述案例中，檢察機(jī)關(guān)與一審法院均采取了進(jìn)入交易說，但是在何為進(jìn)入交易出現(xiàn)了不同的理解，這也是導(dǎo)致兩家意見不同的根本原因。一審法院認(rèn)為“送貨途中”即為進(jìn)入交易，而檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為宜將毒品進(jìn)入交易現(xiàn)場作為判斷是否進(jìn)入交易的具體標(biāo)準(zhǔn)。之所以以進(jìn)入交易現(xiàn)場作為進(jìn)入交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這是因為根據(jù)交易習(xí)慣，只要沒有達(dá)到交易地點，雙方未見面，存在空間距離，雙方均有隨時改變或取消交易的可能，而一旦買賣雙方見面就進(jìn)入真正的交易狀態(tài)，各種交易事項基本確定，改變或取消交易的可能較小，交付毒品瞬間即可完成，交易完成的可能性更大，另一方面毒品被帶入交易現(xiàn)場也說明販毒分子的主觀惡性和社會危險性更大，這種現(xiàn)實緊迫的危險更需要刑法介入作出否定性評價。［3］

（四）宜將進(jìn)入約定的具體交易地點作為進(jìn)入交易現(xiàn)場的判斷標(biāo)準(zhǔn)

需要說明的是，交易現(xiàn)場的理解應(yīng)作文義解釋，應(yīng)強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)場性”“面對面直接接觸”，即只能理解為雙方約定的具體交易地點，該具體交易地點不應(yīng)擴(kuò)大解釋為該地點所在的某街道、某區(qū)或某市，具體到本案中交易現(xiàn)場應(yīng)為本市市區(qū)某商場，而非本市，賣方李某在剛進(jìn)入本市（高速公路收費站）即被查獲，當(dāng)然不能視為進(jìn)入交易地點進(jìn)而認(rèn)定張某既遂。一審法院認(rèn)為本市甚至“送貨途中”即為進(jìn)入交易，這種無限擴(kuò)大解釋顯然超出了一般人的認(rèn)知。［4］

四、實踐分析

關(guān)于販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，大連、武漢和南寧會議紀(jì)要均沒有作出規(guī)定，就認(rèn)定為“為賣而買”型販賣毒品的既遂標(biāo)準(zhǔn)，目前僅有天津、上海、遼寧、江蘇、浙江、山東作出規(guī)定：2000年天津市規(guī)定“已買到即為既遂”，①2000年天津市高級人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件座談會紀(jì)要》。2000年上海市規(guī)定“購進(jìn)了毒品”為既遂，②2000年上海市高級人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》。2008年遼寧省規(guī)定“已買到”即為既遂，③2008年遼寧省公檢法《關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》。2011年江蘇省規(guī)定“已經(jīng)買進(jìn)了毒品”為既遂，④2011年江蘇省公檢法《關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》。2011年浙江省規(guī)定“只要買入毒品即應(yīng)認(rèn)定為既遂”，⑤2011年浙江省人民檢察院公訴處《毒品犯罪案件疑難問題專題研討會會議紀(jì)要》。2020年山東省“已購進(jìn)毒品”為既遂。⑥2020年山東省高級人民法院刑一庭《關(guān)于毒品犯罪案件常見問題裁判指引》。

可以看出，以上六地既遂標(biāo)準(zhǔn)均采用了交付說，這也是目前司法實踐當(dāng)中的普遍做法，同時本案二審法院認(rèn)定“因遭到公安機(jī)關(guān)查處，張某購買毒品未得逞，屬犯罪未遂”，明顯也采取的是交付說。有三個地方在采取交付說的同時采取了進(jìn)入交易說，如天津市規(guī)定“在交易過程中被現(xiàn)場查獲的，無論行為人是否拿出或收到毒資，均不影響既遂成立?！鄙綎|省則強(qiáng)調(diào)在“交易現(xiàn)場人贓并獲”屬于既遂，而江蘇省更是直接規(guī)定“尚未進(jìn)入交易地點，賣方被查獲，對買方應(yīng)以未遂論處”，可見采取進(jìn)入交易說的亦強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)場性”，將是否進(jìn)入交易現(xiàn)場作為判斷是否進(jìn)入交易的標(biāo)準(zhǔn)。

另外，《人民司法》2017年第2期刊登案例也認(rèn)為“以販賣為目的而用郵寄方式購買毒品的情形，則應(yīng)以進(jìn)入與物流公司約定的收貨地點區(qū)域為既遂標(biāo)準(zhǔn)。”［5］需要說明的是，與物流公司約定的收貨地點區(qū)域一定是具體的地點，譬如某市某區(qū)某街道某小區(qū)，不可能直接約定為某市或某區(qū)，否則快遞員無法投遞，因此該案例實際上也肯定了“為賣而買”的情形應(yīng)以毒品進(jìn)入具體的交易地點為既遂標(biāo)準(zhǔn)。那么行為人未與快遞員見面，是否存在交易現(xiàn)場呢？是否影響行為人構(gòu)成既遂？答案是否定的，快遞交付具有特殊性，交易時空被打破，雙方不再是“面對面”，毒品進(jìn)入投遞點后，基于包裹的專屬性，毒品只能由行為人領(lǐng)取，包裹不會無端被盜或被人拿走，整個交易已基本結(jié)束，無論行為人是否領(lǐng)取毒品，不影響行為人構(gòu)成販賣毒品罪的既遂，因此郵寄購買的情形不僅與“進(jìn)入交易說”并不沖突，更恰恰印證了筆者的觀點。

就本案來講，無論適用上述哪個規(guī)定，無論采取交付說還是進(jìn)入交易說，對張某均應(yīng)以販賣毒品罪未遂論處。

綜上，從理論和從各地的實踐來看，“為賣而買”型販賣毒品罪的既遂應(yīng)以是否進(jìn)入交易為標(biāo)準(zhǔn)，考慮到交易習(xí)慣，宜將是否進(jìn)入交易現(xiàn)場作為進(jìn)入交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對交易現(xiàn)場應(yīng)作文義解釋，即理解為具體的交易地點而非該地點所在區(qū)域。對于賣方在送貨途中被查獲的情形，無論采取交付說還是進(jìn)入交易說，行為人均應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪的未遂。針對司法實踐中對該類型犯罪缺乏統(tǒng)一規(guī)定的問題，建議兩高出臺相關(guān)司法解釋，統(tǒng)一認(rèn)識，以維護(hù)刑法秩序的統(tǒng)一。