廖 瑜

（西南民族大學，四川 成都 610041）

近年來引起公眾熱議的“許某ATM取款案”“天津老太氣槍案”“于某正當防衛(wèi)致死案”等案件最終的改判足以引起學界的深思。在這些案件中，為什么公眾會對最初的判決產(chǎn)生異議，為什么司法者會接受公眾的意見改變案件開始的判決結(jié)論？是簡單地順應民意，還是民意中所體現(xiàn)出來的常識、常理、常情使“訓練有素”的法官放下專業(yè)化的判斷，從民眾的視角來重新審視這些案件從而最終實現(xiàn)定分止爭之法律目的？本文致力于探討常識、常理、常情在刑事立法和司法過程中所起的作用，以求證于刑法學界并希望對刑事司法有所裨益。

一、常識、常理、常情的概念

何為“常識、常理、常情”，陳忠林教授認為，其是指為一個社會的公眾長期認同，并且至今未被證明是錯誤的基本的經(jīng)驗、道理以及為該社會公眾普遍認可與遵循的是非標準、行為準則[1]?！斑@里的‘常’字有三個基本的含義：一是‘普通（common）’，即為廣大民眾所普遍認同；一是‘基本（general）’，即指導人們行為的基本準則；一是‘（相對）穩(wěn)定（permanent或者stable）’，即已經(jīng)經(jīng)過廣大民眾長期實踐的檢驗”。[2]江國華教授認為，常識的要義有三個：一是常識可以理解為“一種特定的認知能力和知識形態(tài)”。二是常識與常情、常理密切相關，違忤常識，必拂逆常情、常理。三是常識與生活有關，它涉及人類生活的方方面面。[3]筆者基本同意兩位學者的觀點，但需要明確的是江國華教授認為常識具備認知能力和知識形態(tài)的特定性并不全面，因為常識的內(nèi)容確實具有確定性，而在所被認同的范圍方面卻應具有代表社會的廣泛性。筆者在此處主要參考陳忠林教授的看法，認為常識、常理、常情是一個社會共同認可的基本經(jīng)驗、道理以及是非標準和行為準則的總和。

二、常識、常理、常情在刑事立法過程中的運用

司法源于立法，我們先來審視一下刑事立法過程。刑事立法過程實際上是將現(xiàn)實中存在的事實和情節(jié)進行歸納和類型化的過程。面對紛繁蕪雜的情節(jié)，刑事立法者要做的是將其分門別類地歸納概括?！缎谭ā窏l文實際上就是對現(xiàn)實中發(fā)生的各種各樣事實因素的概括、總結(jié)和歸納在規(guī)范意義上的體現(xiàn)。那立法者在進行這樣的概括、歸納和總結(jié)的過程中應該依據(jù)何種原則呢？我國《刑法》第一條規(guī)定《刑法》的目的是“保護人民”，而制定《刑法》的法律依據(jù)是《憲法》。這與我國《憲法》第五條第三款有關“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”的規(guī)定是一致的。根據(jù)《憲法》第二條、第六十二條以及《立法法》第五條等條文的表述，代表人民行使立法權(quán)的立法機關，即全國人民代表大會在經(jīng)過歸納、總結(jié)和概括現(xiàn)實生活中的情節(jié)、使之類型化為刑法條文之后，其所制定出來的《刑法》內(nèi)容應當體現(xiàn)出人民的意志，否則就沒有做到對人民負責，也就違反了《立法法》《刑法》并且在根本上違反了《憲法》。而“常識”“常理”“常情”不僅是人民意志最根本的體現(xiàn)，也是人民根本利益最基本的要求。[2]因此，“人民意志”的具體內(nèi)容就是“常識、常理、常情”，刑事立法的過程就是代表人民的立法機關將人民所認識到的“常識、常理、常情”通過立法程序轉(zhuǎn)化為《刑法》規(guī)范的過程。比如人們知道“拿刀對著他人，要求對方交出財物的行為乃搶劫”是常識，而“知道這種行為是不對的”是常理，“應該受到譴責和處罰”是常情，而立法者要做的是將這三者通過立法程序、用法律語言將其轉(zhuǎn)化為《刑法》第二百六十三條搶劫罪的規(guī)定。有學者也指出，通過思維認識，一些被公眾所知曉的概念、范疇，如行為、結(jié)果、故意、過失等，可以表現(xiàn)在《刑法》規(guī)范中。[4]

三、常識、常理、常情在刑事司法過程中的運用

與立法過程相對而言，司法的過程是逆向地將法律規(guī)定運用到真實案件、將其演繹和具體化的過程。如果說在刑事立法過程中，立法者要時時將常識、常理、常情切記于心，并將這三者通過立法程序體現(xiàn)在《刑法》規(guī)范中，那么在刑事司法的過程中，司法者要秉持著用常識、常理、常情來解釋《刑法》、適用《刑法》和檢驗刑事司法結(jié)論就是當然之義了。因為《刑法》即常識、常理、常情的規(guī)范性表達，如果不這樣司法“法律應該是人民意志的體現(xiàn)”將成為一紙空文，“保護人民”的刑事立法和司法目的也最終會成為沒有基礎和根基的空中樓閣。

就此意義而言，作為社會正義捍衛(wèi)者的法官就應從社會價值的角度，以社會公認的“常識、常理、常情”來適用法律，實現(xiàn)正確的定罪和量刑。因為我們司法者定罪量刑的過程，應該是和社會公眾，包括刑事被告人，將心比心、以心換心的過程；更是由于我們的法律是老百姓的法律，絕不應該對其做出根本背離社會大多數(shù)人所共同認可的道理、常識和情理的解釋。[1]據(jù)此，法官根據(jù)人民的意志判案實際上就是根據(jù)人們所普遍認同的常識、常理和常情來判案。亦有學者認為，法官所擅長的推演，未必總是與紛繁蕪雜的社會絲絲入扣，相較于普通人而言，專于法律判斷之法官不一定更擅長于對案件事實的判斷；所以，當法官必須作出裁決之時，不妨認真推測一下公眾對其判決所可能有的意見或反應。鮮活的民意通常寄寓于生活常理之中，如果我們由于閱歷等原因?qū)ι畛＠砣狈ψ銐虻恼J知，不妨考察一下民意之流向。民意流向之處，盡管未必就是正義所在之處，但正義也許就在不遠的地方。[5]

在司法過程中，還存在著對常識、常理和常情認識的主觀性和客觀性問題。認識的主觀性意味著認識要受作為司法者的認識主體經(jīng)歷、經(jīng)驗以及知識的影響而使得客觀存在的常識、常理、常情帶上主體的主觀色彩。認識的主觀性意味著作為司法者的認識主體可能無法接近甚至完全背離客觀存在的常識、常理和常情，解決之道是使自己的認識標準符合民眾的標準。本文開始所提出的“許某ATM取款案”“天津老太氣槍案”“于某正當防衛(wèi)致死案”等案件中，正是以民意形式體現(xiàn)出來的常識、常理、常情最終使得司法者重新審視自己對于這些案件在最開始所作出的結(jié)論，即時作出調(diào)整，做出了更加符合事實和法律、更加符合公眾預期的結(jié)論的?！胺稍从谏睿痉ǖ倪^程不是要抽空法律中之‘情理’，而是要將法律還原于生活，并融于情理之中，所以‘合乎情理’構(gòu)成實踐主義司法的基本目標?！盵6]沒有歪曲事實真相的民意確實在某種程度上能夠幫助法官做出正確判斷。正如美國大法官卡多佐所言：“法院的標準必須是一種客觀的標準。該標準并非那些法官認為是正確的東西，而應該是那些法官有理由認為其他有良心和正常智力的人都會合乎情理地認為是正確的東西”。[7]陳忠林教授也同樣指出，“在辦案時，在撇開自己的利益之后，司法者可以捫心自問：這個案子是否真的應該像這樣裁決？如果每次得到的答案都是：這樣處理沒有問題。那么，就基本上可以確保在司法者手里不會有錯案發(fā)生”。[1]