婁 宇

一、問題的提出

近年來，數(shù)字技術(shù)的迅速發(fā)展催生了以開放性和平臺化為主要特征的數(shù)字商業(yè)模式，這種模式可以不受空間的限制，高效地匹配服務(wù)的供需雙方，同時(shí)也深刻地影響了企業(yè)人力資源管理的方式和勞動力市場的方向。在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，勞動者受到用人單位的管理和控制，工作時(shí)間和工作場所集中化，并與單位產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系；在數(shù)字商業(yè)模式中，就業(yè)人員自主選擇在互聯(lián)網(wǎng)平臺上接受工作任務(wù)，與平臺的關(guān)系較為松散，酬勞按照接單量計(jì)算，兩者之間的關(guān)系介于勞動關(guān)系與承攬關(guān)系之間，其法律性質(zhì)模糊。在各類文獻(xiàn)中，這類平臺的靈活就業(yè)人員被稱為“新就業(yè)形態(tài)從業(yè)人員”。

國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)中心發(fā)布的報(bào)告顯示，2020年，在新冠疫情的沖擊下，新業(yè)態(tài)新模式表現(xiàn)出了巨大的韌性和發(fā)展?jié)摿?，在促進(jìn)就業(yè)方面發(fā)揮了顯著的作用，我國平臺經(jīng)濟(jì)參與者目前已達(dá)到8.3億人，其中服務(wù)提供者達(dá)到8400萬人，同比增長約7.7%，考慮到未來五年宏觀經(jīng)濟(jì)可能出現(xiàn)的強(qiáng)勁復(fù)蘇，平臺經(jīng)濟(jì)的年均增速將保持在10%以上。(1)國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心：《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告(2021)》，國家信息中心網(wǎng)站，http://www.sic.gov.cn/news/557/10779.htm。一方面，如此龐大且發(fā)展迅速的新業(yè)態(tài)新模式發(fā)掘了社會需求，豐富了就業(yè)形式，應(yīng)當(dāng)予以肯定并加以扶持；另一方面，我們也不得不看到，數(shù)字商業(yè)模式雖然改變了企業(yè)的管理方式，但是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員從事的工作內(nèi)容與普通勞動者并無區(qū)別，同時(shí)也可能依賴平臺企業(yè)維持生計(jì)，因此產(chǎn)生了勞動權(quán)益保障的需求。而我國的勞動法保障體系是與勞動關(guān)系密切聯(lián)系在一起的，認(rèn)定了勞動關(guān)系就適用所有的勞動保障制度，否則就全部不適用。靈活性的欠缺導(dǎo)致了平臺用工領(lǐng)域無法可依，數(shù)字商業(yè)模式的健康和可持續(xù)發(fā)展前景堪憂。從我國各級法院處理的相關(guān)案件來看，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的需求集中表現(xiàn)在職業(yè)傷害保障方面，包括對從業(yè)人員在工作中受到意外傷害的補(bǔ)償以及對第三人侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)方面；從從業(yè)群體來看，面臨著較高交通風(fēng)險(xiǎn)的網(wǎng)約配送員涉案最多。

2021年年初，人社部在對政協(xié)相關(guān)提案的答復(fù)中稱，平臺用工方式的特殊性決定了新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與平臺之間的關(guān)系難以被認(rèn)定為傳統(tǒng)的勞動關(guān)系，因此包括外賣騎手在內(nèi)的從業(yè)人員無法被納入現(xiàn)行工傷保險(xiǎn)制度，應(yīng)當(dāng)“在深入聽取各方意見、凝聚更大共識基礎(chǔ)上”，創(chuàng)新職業(yè)傷害保障模式，維護(hù)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的權(quán)益。(2)《人力資源社會保障部對政協(xié)十三屆全國委員會第三次會議第3391號(社會管理類287號)提案的答復(fù)》，人力資源和社會保障部網(wǎng)站，http://www.mohrss.gov.cn//xxgk2020/fdzdgknr/zhgl/jytabl/tadf/202101/t20210113_407557.html,2021-01-13。就此，在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系對應(yīng)工傷保險(xiǎn)制度的理論框架之外，構(gòu)建一個(gè)適用于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障制度業(yè)已成為當(dāng)前社會法和社會政策研究中的重要議題，本文擬以平臺網(wǎng)約配送員為主要研究對象，從法理基礎(chǔ)入手為相關(guān)制度的構(gòu)建建言獻(xiàn)策。

二、勞動權(quán)益保障制度與新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工作的特殊性

勞動權(quán)益保障制度適用的起點(diǎn)是勞動關(guān)系，這是產(chǎn)生于工業(yè)化社會的勞動法確立的一項(xiàng)基本理念，但是在新技術(shù)的沖擊下，企業(yè)用工管理模式發(fā)生了深刻的改變，需要探討各項(xiàng)保障制度與勞動關(guān)系各項(xiàng)具體內(nèi)容的對應(yīng)關(guān)系，讓平臺靈活用工在靈活的勞動權(quán)益保障制度下平穩(wěn)運(yùn)行。

(一)勞動關(guān)系與勞動權(quán)益保障制度

勞動法上勞動者的典型形象是流水線上的產(chǎn)業(yè)工人，這是勞動法產(chǎn)生的時(shí)代背景所決定的。第一次和第二次工業(yè)革命確立的生產(chǎn)模式具有“生產(chǎn)資料高度集中”、“工作地點(diǎn)高度聚集”、“生產(chǎn)活動高度協(xié)作”的特點(diǎn)，(3)閆冬：《社會化小生產(chǎn)與勞動法的制度調(diào)適》，《中外法學(xué)》2020年第6期。由此決定了作為勞動法律制度適用起點(diǎn)的勞動關(guān)系具有人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性的特點(diǎn)，這也是私法性勞動者權(quán)益傾斜性保護(hù)規(guī)范和公法性勞動條件和待遇保障規(guī)范的法理基礎(chǔ)和制度性范式：由于生產(chǎn)資料集中在雇主手中，勞動力市場的供需關(guān)系明顯呈現(xiàn)出需方主導(dǎo)市場的特征，因此需要建立旨在維持勞動關(guān)系穩(wěn)定性的勞動合同制度，以及旨在抵御生活風(fēng)險(xiǎn)的醫(yī)療保險(xiǎn)和養(yǎng)老保險(xiǎn)制度、旨在補(bǔ)償失業(yè)者經(jīng)濟(jì)損失的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和失業(yè)保險(xiǎn)制度、旨在實(shí)現(xiàn)勞動條件和待遇博弈中勞資雙方平等的勞動基準(zhǔn)制度。由于工作時(shí)間和工作地點(diǎn)高度集中，且雇員需要在規(guī)章制度和雇主的指揮之下，通過密切合作從事生產(chǎn)活動，因此工作過程中發(fā)生的各類意外傷害被逐步納入到對雇主的苛責(zé)之中，行業(yè)自治組織運(yùn)用大數(shù)法則為基礎(chǔ)的精算法則構(gòu)建了工傷保險(xiǎn)制度。(4)婁宇：《平臺經(jīng)濟(jì)靈活就業(yè)人員勞動權(quán)益保障的法理探析與制度建構(gòu)》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第2期。也就是說，各類勞動權(quán)益保障制度雖產(chǎn)生于勞動關(guān)系，但后者本身尚難以闡釋清楚各類制度構(gòu)建的法理依據(jù)，必須將其進(jìn)一步解構(gòu)為人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性，開展一種“抽絲剝繭”式的研討。這種研究方法在勞動法產(chǎn)生之初并無太大必要，因?yàn)楫a(chǎn)業(yè)工人持續(xù)性地依附于企業(yè)，既有人格從屬性，也有經(jīng)濟(jì)從屬性，但是在新技術(shù)催生的平臺用工領(lǐng)域，唯有此方法才可以實(shí)現(xiàn)勞動權(quán)益保障制度的靈活性，從而將其精準(zhǔn)地適用于各類勞務(wù)提供者群體。

為了解決新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的勞動權(quán)益保障問題，我國社會法學(xué)界興起了一股將雇傭關(guān)系“三分法”的趨勢，(5)在合同法和勞動法學(xué)理上，雇傭關(guān)系是以時(shí)間為要素的勞務(wù)提供關(guān)系，與以工作的積極成果為標(biāo)的的承攬關(guān)系和以合同雙方信賴?yán)鏋榛A(chǔ)的委托關(guān)系并列，勞動關(guān)系是具備強(qiáng)烈的約束管理因素的雇傭關(guān)系。參見婁宇《民法典的選擇:勞動合同抑或雇傭合同——〈德國民法典〉第611a條修訂的教義學(xué)分析與啟示》，《法律科學(xué)》2019年第5期?，F(xiàn)有文獻(xiàn)將人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性作為兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，通過排列組合將各類雇傭關(guān)系區(qū)分為勞動關(guān)系(兼具兩類從屬性)、純粹的自雇關(guān)系(不具備從屬性)、類勞動關(guān)系(不具備人格從屬性，但具備經(jīng)濟(jì)從屬性)，第三種關(guān)系中的勞務(wù)提供者被稱為“類雇員”。研究者希望通過豐富雇傭關(guān)系的類型來促進(jìn)某些勞動權(quán)益保障制度靈活適用。(6)王倩：《德國法中勞動關(guān)系的認(rèn)定》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第6期。這種區(qū)分方法的初衷很好，但是存在兩大缺陷：第一，“類雇員”概念來源于歐美國家的勞動法理論，各國的勞動權(quán)益保障水平與本國的經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展水平和歷史傳統(tǒng)相關(guān)，(7)Simon Deakin，Gillian Morris,Labour Law (Sixth Edition),Oxford:Hart Publishing，2012，p.172.即便是勞動者對應(yīng)的權(quán)益都千差萬別，更遑論新興的“類雇員”群體，比較法上的概念引入容易引發(fā)具體制度的“生吞活剝”。目前這種缺陷已經(jīng)初見端倪。例如，英國網(wǎng)約車司機(jī)主張的多為最低工資和帶薪年假，此類訴求在我國出現(xiàn)得極少，因此英國法院對“類雇員”的認(rèn)定理由并不適宜作為我國網(wǎng)約車司機(jī)主張權(quán)利的注腳。第二，兩種從屬性的組合只能產(chǎn)生“三分法”，而勞動權(quán)益保障制度的類型成千上萬，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員也分屬不同的行業(yè)，對權(quán)益的訴求千差萬別，“類雇員”的靈活程度依然無法適應(yīng)各類新業(yè)態(tài)從業(yè)人員權(quán)益保障的需要。也就是說，所謂“類雇員”只是賦予了這個(gè)群體一個(gè)似有還無的身份，為差異化適用勞動權(quán)益保障制度提供了一個(gè)大方向，但是為了實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)適用，還需要進(jìn)一步框定某項(xiàng)制度對應(yīng)的從屬性標(biāo)準(zhǔn)，確定其法理依據(jù)。

總之，如果無法確定新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與平臺之間的關(guān)系是否勞動關(guān)系，(8)這里需要警惕的是平臺用工中的“隱蔽雇傭”，即平臺或其代理商對雇傭勞務(wù)提供者進(jìn)行調(diào)度、指派、獎懲等人格從屬性較強(qiáng)的管理控制措施，但是卻披著“平臺眾包工作”的外衣，否認(rèn)勞務(wù)提供者的勞動者身份。司法實(shí)務(wù)采用實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即不關(guān)注雙方的合同名稱與內(nèi)容，而以勞務(wù)的實(shí)際提供方式來認(rèn)定。參見王天玉《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系》，《環(huán)球法律評論》2020年第3期。那么賦予其何種身份并無太多實(shí)質(zhì)意義，充其量只能簡化表達(dá)方式。在傳統(tǒng)勞動爭議中，勞務(wù)提供者需要主張身份的原因在于勞動關(guān)系對應(yīng)所有的勞動權(quán)益保障制度，而在新業(yè)態(tài)就業(yè)中，各國已經(jīng)達(dá)成了準(zhǔn)用某些勞動法制度的共識，那么研究應(yīng)當(dāng)聚焦于具體的權(quán)益制度，而非身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)社會保險(xiǎn)建立的法理基礎(chǔ)

有關(guān)統(tǒng)計(jì)報(bào)告顯示，我國以網(wǎng)約配送員為代表的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的收入普遍較高，但是工作時(shí)間長、工作任務(wù)繁重、職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)高，由此導(dǎo)致這個(gè)群體呈現(xiàn)出從業(yè)時(shí)間短、流動性高的特點(diǎn)。(9)《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權(quán)益保護(hù)(2020)》,北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心網(wǎng)站,http://www.yilianlabor.cn/yanjiu/2021/1909.html,2021-01-24。他們的勞動權(quán)益訴求主要反映在要求生活保障和職業(yè)安全保障方面，其中參保職工社會保險(xiǎn)，尤其是提供相當(dāng)于工傷保險(xiǎn)待遇的保障列在首位。應(yīng)當(dāng)說，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工作不穩(wěn)定的狀態(tài)決定了這個(gè)群體并無太長遠(yuǎn)的打算，他們關(guān)注的多為當(dāng)下的工作風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，這個(gè)群體為平臺做出的勞動貢獻(xiàn)與勞動者并無本質(zhì)區(qū)別，實(shí)然的選擇未必是應(yīng)然的結(jié)果。

1.經(jīng)濟(jì)從屬性

職工社會保險(xiǎn)建立在勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，系工業(yè)社會向勞動者提供的一種規(guī)避疾病、失能、失業(yè)、職業(yè)傷害等生活風(fēng)險(xiǎn)和工作風(fēng)險(xiǎn)的手段和機(jī)制。雇員長年累月地服務(wù)于一個(gè)雇主，依靠工作收入維系生存，因此對雇主產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)上的依賴性。由于資本相對于勞動力的優(yōu)勢地位，雇員一旦丟掉工作即意味著衣食無著，健康受損和各種原因?qū)е碌膯适趧幽芰σ矔斐墒杖胫袛嗪蜏p少，無力供養(yǎng)自己和家人，于是以勞資共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為基本特征的社會保險(xiǎn)應(yīng)運(yùn)而生。也就是說，職工社會保險(xiǎn)作為一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)性勞動權(quán)益保障制度產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)從屬性，但是此項(xiàng)從屬性并非勞動關(guān)系所特有，穩(wěn)定的勞務(wù)供需關(guān)系都可能產(chǎn)生。那么在應(yīng)然的法理層面，存在經(jīng)濟(jì)從屬性的工作都應(yīng)當(dāng)建立職工社會保險(xiǎn)。

如何判斷新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與平臺是否產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)從屬性？本文主張借鑒我國非全日制用工的確定標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧雍贤ā穼ⅰ懊刻旃ぷ鞑怀^4小時(shí)，且每周工作累計(jì)不超過24小時(shí)”的用工形式規(guī)定為非全日制用工，不強(qiáng)制用人單位為此類勞動者參保職工社會保險(xiǎn)，原因即在于工作時(shí)間較短的勞動者尚沒有與單位形成穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)從屬性。(10)婁宇：《平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)者社會保險(xiǎn)法律制度的構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2020年第2期。同理，未來應(yīng)當(dāng)將滿足全日制用工標(biāo)準(zhǔn)的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員作為職工社會保險(xiǎn)的參保人，準(zhǔn)用《社會保險(xiǎn)法》規(guī)定的參保流程和待遇發(fā)放辦法。當(dāng)然，法理上的考量還需要結(jié)合平臺經(jīng)濟(jì)在我國的發(fā)展現(xiàn)狀和該行業(yè)人力資本的特點(diǎn)。我國數(shù)字商業(yè)模式的發(fā)展速度和規(guī)模處于世界領(lǐng)先地位，很多平臺運(yùn)營公司已經(jīng)聞名世界，政府提出的“鼓勵創(chuàng)新、包容審慎”的政策原則意味著管理方式上的鼓勵、寬容和審慎，從公共政策的角度來看，應(yīng)當(dāng)在一定程度上減輕平臺企業(yè)的人力成本包袱，發(fā)揮其靈活和輕量化運(yùn)營的優(yōu)勢，因此，可以嘗試在全日制新業(yè)態(tài)從業(yè)人員中適用部分社會保險(xiǎn)險(xiǎn)種。

我國的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)率高，企業(yè)的負(fù)擔(dān)重，未來的發(fā)展趨勢是降低繳費(fèi)負(fù)擔(dān)，發(fā)展多層次的養(yǎng)老保障體系，那么在現(xiàn)實(shí)情況下，沒有必要強(qiáng)制新業(yè)態(tài)從業(yè)人員參保職工養(yǎng)老保險(xiǎn)；(11)林義：《中國多層次養(yǎng)老保險(xiǎn)的制度創(chuàng)新與路徑優(yōu)化》，《社會保障評論》2017年第1期。失業(yè)保險(xiǎn)的功能是為失業(yè)者提供維持基本生活的資金，(12)程惠霞：《失業(yè)保險(xiǎn)制度促進(jìn)就業(yè)功能的發(fā)揮及遞進(jìn)研究》，《社會保障評論》2018第4期。平臺就業(yè)提供的工作機(jī)會理論上是無窮盡的，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得工作機(jī)會的方式是自愿接單，那么不接單的選擇也是自愿的，我國失業(yè)保險(xiǎn)待遇的領(lǐng)取條件之一是“非因本人意愿中斷就業(yè)”，因此該險(xiǎn)種也無適用的必要。這里真正值得推敲的是醫(yī)療保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)兩個(gè)險(xiǎn)種。

2.社會保險(xiǎn)的有因式與無因式給付

按照社會保險(xiǎn)待遇給付的條件與工作相關(guān)與否，可以將社會保險(xiǎn)區(qū)分為無因式社會保險(xiǎn)與有因式社會保險(xiǎn)，養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)的待遇基于老齡化因素和疾病因素發(fā)放，屬于前一種類型；工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)基于工作發(fā)生的意外事故，以及在具備勞動能力的前提下失去工作機(jī)會，屬于后一種類型。雖然我國現(xiàn)行的職工社會保險(xiǎn)與勞動關(guān)系掛鉤，但是并非所有的險(xiǎn)種都是基于工作原因發(fā)放待遇，如果綜合上述的經(jīng)濟(jì)從屬性決定參保資格的論斷，以及各險(xiǎn)種功能的分析，就不難得出新業(yè)態(tài)從業(yè)人員適宜參保職工醫(yī)療保險(xiǎn)的結(jié)論。

能夠?yàn)樾聵I(yè)態(tài)從業(yè)人員提供意外事故保障的險(xiǎn)種是醫(yī)療保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)。醫(yī)療保險(xiǎn)提供的待遇是疾病的診斷和治療，而疾病的發(fā)生原因不在考慮之列；工傷保險(xiǎn)提供的待遇比醫(yī)療保險(xiǎn)優(yōu)厚，除了全額支付診療費(fèi)用之外，還包括基金支付的康復(fù)費(fèi)用、傷殘待遇、工亡待遇以及用人單位支付的住院伙食補(bǔ)助、異地診療的食宿費(fèi)用、病假期工資與護(hù)理費(fèi)用、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，等等。但是，傳統(tǒng)的工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)遵循“三工原則”，即只對工作時(shí)間、工作場所、因工作原因造成的意外傷害給付待遇?；ヂ?lián)網(wǎng)就業(yè)的“移動性”決定了新就業(yè)形態(tài)沒有固定的工作場所，或者工作場所與生活場所交織在一起，而“自主性”決定了工作時(shí)間由從業(yè)人員自行決定，(13)邱婕：《靈活就業(yè)：數(shù)字經(jīng)濟(jì)浪潮下的人與社會》，中國工人出版社2020年版，第148-150頁。那么工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無法適用。事實(shí)上，即使是普通勞動者的工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都很難實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一和“同案同判”，要為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員確定工傷標(biāo)準(zhǔn)更是一件費(fèi)時(shí)又費(fèi)力的事情。因此，醫(yī)療保險(xiǎn)以及其他無因式給付的保障制度才是解決新就業(yè)形態(tài)人員職業(yè)傷害問題的理想途徑。

三、工傷保險(xiǎn)與新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的法理基礎(chǔ)

工傷保險(xiǎn)建立在穩(wěn)定的勞動關(guān)系基礎(chǔ)上，脫離開這個(gè)基礎(chǔ)建立的工傷事故認(rèn)定和待遇給付體系不僅會冗長繁復(fù)、難以掌握，而且會顧此失彼、難以自圓其說，從而演變成一項(xiàng)無因式的意外事故保障制度，一方面與醫(yī)療保險(xiǎn)的功能重合，另一方面讓平臺企業(yè)承擔(dān)沒有法理依據(jù)的責(zé)任?？紤]到新業(yè)態(tài)從業(yè)人員具備與勞動者類似的社會共同體特征，應(yīng)當(dāng)深入發(fā)掘社會法法律制度的優(yōu)越性，建立一個(gè)社會法意義上的職業(yè)傷害保障體系。

(一)工傷保險(xiǎn)建立的法理基礎(chǔ)

工傷保險(xiǎn)是在對侵權(quán)責(zé)任法批判的基礎(chǔ)上建立起來的，該制度的三大原則是無過錯補(bǔ)償，單位單方面繳費(fèi)，預(yù)防、康復(fù)與補(bǔ)償相結(jié)合，這些原則都植根于工業(yè)社會勞動關(guān)系的人格從屬性特征，而該特征在平臺用工中表現(xiàn)得不甚明確，從而導(dǎo)致傳統(tǒng)工傷保險(xiǎn)很難應(yīng)用于新就業(yè)形態(tài)從業(yè)群體。

1.人格從屬性

作為勞動關(guān)系本質(zhì)特征的人格從屬性有兩層含義：一是雇員的工作時(shí)間被用人單位占據(jù)，此謂之勞動關(guān)系的時(shí)間要素，雇員選擇為雇主勞動雖然是自由的，但是一旦建立了勞動關(guān)系，即向后者出賣了工作時(shí)間，勞動會將工作時(shí)間和私人時(shí)間嚴(yán)格切分開，后者可以要求獨(dú)占前者的工作時(shí)間，勞動法上的禁止建立多重勞動關(guān)系制度即出于此原因，考勤制度和工資報(bào)酬按照時(shí)間結(jié)算的制度亦出于此。二是雇員的勞動聽命于雇主，此謂之勞動關(guān)系的控制要素，后者通過制定規(guī)章制度和發(fā)送指揮權(quán)來為前者安排工作，在很大程度上，后者付出的勞動都是前者意志的體現(xiàn)，而非“自主性勞動”。(14)Christian Rolfs u.a.(Hrsg.),Arbeitsrecht,München:C.H.Beck,2017,BGB 611a,Rn.1f.當(dāng)然，提供工作機(jī)會一方有權(quán)依據(jù)工作的性質(zhì)決定采取何種勞務(wù)提供方式，勞動關(guān)系只是具備強(qiáng)烈人身屬性的一種勞務(wù)提供方式，工作提供方往往會在難以要求勞務(wù)提供方保障工作的積極成果時(shí)，采用這種獨(dú)占時(shí)間和控制流程的方式，但是一旦采用之，即需要受到采傾斜保護(hù)和強(qiáng)制執(zhí)行理念的勞動法的調(diào)整。在此意義上，勞動關(guān)系已經(jīng)偏離了契約關(guān)系的意思自治原則，成為強(qiáng)制性法律侵入私人之間勞務(wù)交易的一個(gè)典型領(lǐng)域。

2.工傷三原則法理基礎(chǔ)

雇員在勞動過程中受到的人身侵害屬于侵權(quán)損害的范疇，但是產(chǎn)生于人身屬性強(qiáng)烈的勞動關(guān)系履行過程中，由于時(shí)間要素和控制要素的影響，雇員的勞動已經(jīng)不再是與雇主進(jìn)行財(cái)務(wù)的交易，而是附著于人身的勞動力的交易。這意味著，雇員在雇主可控的時(shí)間和工作流程中受到的侵害都可以歸責(zé)于雇主，隨著工傷保險(xiǎn)立法理念從工具理性逐步向?qū)嵸|(zhì)理性轉(zhuǎn)變，基于工作安排直接或間接產(chǎn)生的傷害都被納入到工傷的范圍。但是，這些突破都以人格從屬性為前提，并由此發(fā)展出了工傷保險(xiǎn)的三大原則。

無過錯補(bǔ)償原則意為無論職工是否有過錯，即便是違反企業(yè)操作規(guī)程行為導(dǎo)致的傷害都可認(rèn)定為工傷，除非是故意自殘自傷。具備人格從屬性的勞動是由雇主意志組織的經(jīng)營生產(chǎn)活動，工作時(shí)間和場所都由其確定，那么也需要履行保障此活動全過程安全的義務(wù)，雇主只能夠通過業(yè)務(wù)培訓(xùn)和企業(yè)內(nèi)部獎懲措施來促進(jìn)安全生產(chǎn)，而不能要求雇員自擔(dān)損失。既然雇主承擔(dān)了安全保障義務(wù)，那么違反此義務(wù)的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)，為了分擔(dān)責(zé)任，工傷保險(xiǎn)采取了雇主單方繳費(fèi)原則，這是與雇主責(zé)任相一致的。同時(shí)，為了鼓勵雇主采取積極措施保障工作安全，減少工傷事故的發(fā)生，工傷保險(xiǎn)采用浮動費(fèi)率；為了促進(jìn)職工早日康復(fù)并使之重新走上工作崗位，工傷保險(xiǎn)也將康復(fù)視為與補(bǔ)償?shù)韧拇胧?，由此確定了預(yù)防、康復(fù)與補(bǔ)償相結(jié)合的原則。不難發(fā)現(xiàn)，前兩項(xiàng)原則純粹基于人格從屬性產(chǎn)生，系時(shí)間要素和控制要素導(dǎo)致的必然結(jié)果，第三項(xiàng)原則中的康復(fù)措施與經(jīng)濟(jì)從屬性有一定關(guān)系，但是預(yù)防與補(bǔ)償措施仍然受到了人格從屬性的影響。

隨著實(shí)質(zhì)理性的推進(jìn)，工傷事故呈現(xiàn)出“客觀性”和“間接性”的特點(diǎn)。(15)馮彥君：《勞動法上“合理”的多重意蘊(yùn)及其應(yīng)用》，《中國法學(xué)》2018年第5期。首先，突破了工作時(shí)間和工作場所。例如，世界各國都將上下班通勤中發(fā)生的交通事故也列為工傷的范圍，司法實(shí)踐中甚至將為完成工作而進(jìn)行的必要生活活動，比如飲食、休息等活動中發(fā)生的傷害都可以認(rèn)定為工傷。其次，突破了工作原因。例如，我國《工傷保險(xiǎn)條例》將在工作時(shí)間和工作崗位內(nèi)突發(fā)疾病死亡，或搶救無效48小時(shí)內(nèi)死亡的也視為工傷。最后，突破了勞動者主體。例如，我國多地都將在用人單位實(shí)習(xí)的大中專在校生作為工傷保險(xiǎn)的參保主體，最高院出臺的司法解釋中也要求土木、建筑行業(yè)的從業(yè)人員參保工傷保險(xiǎn)。似乎工傷的認(rèn)定呈現(xiàn)出一種隨意擴(kuò)展的趨勢，筆者認(rèn)為，這些擴(kuò)展仍然在人格從屬性的范圍之內(nèi)，正是由于工作時(shí)間和工作場所的雇主可控性，工傷的類型才實(shí)現(xiàn)了有限度的拓展，意外事故才可以間接地歸于工作，這并未對工傷認(rèn)定造成太大的困難。同理，前述的非全日制勞動者雖然工作時(shí)間短，不能基于經(jīng)濟(jì)從屬性強(qiáng)制參保養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)，但是由于人格從屬性的存在，納入工傷保險(xiǎn)之中也不存在障礙。

(二)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的法理基礎(chǔ)

傳統(tǒng)工傷保險(xiǎn)的基本原則難以適用于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，原因就在于人格從屬性的缺失。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員可以隨時(shí)隨地在網(wǎng)絡(luò)平臺注冊，借助移動互聯(lián)網(wǎng)與平臺企業(yè)交流信息，因此工作時(shí)間靈活，工作場所不固定，工作行為與生活活動混淆不分，平臺企業(yè)不可能像傳統(tǒng)雇主那樣控制這些網(wǎng)約工作。如果將傳統(tǒng)工傷保險(xiǎn)的認(rèn)定法則適用之，則會產(chǎn)生大量難以解釋的悖論。

有學(xué)者曾列舉了這樣的情形：如甲在某地服務(wù)中介平臺聯(lián)系到個(gè)體家政工乙，請乙到甲家中做保潔，乙在做保潔時(shí)不甚跌傷，乙與服務(wù)平臺僅為中介關(guān)系，要求平臺承擔(dān)用工主體責(zé)任實(shí)際上是要求其負(fù)擔(dān)難以實(shí)施的勞動控制行為，任何一家平臺都將難以為繼。又如，外賣配送員甲送完一單之后關(guān)閉某一平臺軟件，但其后發(fā)生了意外事故，甲主張是回家途中發(fā)生的事故，要求認(rèn)定工傷，又當(dāng)如何處理？(16)王天玉：《新業(yè)態(tài)就業(yè)中的“單工傷保險(xiǎn)”》，《中國社會科學(xué)報(bào)》2021年3月31日?！?8小時(shí)”工傷條款的適用恐怕問題更多，假如配送員在多家平臺接單工作之后猝死，應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于哪一家平臺企業(yè)？就工傷認(rèn)定實(shí)務(wù)而言，這些悖論是致命的，無疑會大大加重工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，即使勉強(qiáng)做出認(rèn)定，恐也難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，削弱行政確認(rèn)行為的權(quán)威性。事實(shí)上，山東濰坊、江蘇南通和太倉等地多年前即已作為試點(diǎn)推行過靈活就業(yè)人員參保工傷保險(xiǎn)的辦法，有的采用了單獨(dú)建立基金的辦法，有的與職工工傷保險(xiǎn)合并實(shí)施，但是效果并不理想，有因式給付的工傷保險(xiǎn)演變成了無因式的、待遇更加優(yōu)厚的醫(yī)療保險(xiǎn)，無視法理依據(jù)的后果就是兩個(gè)險(xiǎn)種的功能混淆并發(fā)生了一定的重合，如果考慮到靈活就業(yè)人員還可以自愿參保職工醫(yī)保，那么很多人實(shí)際上是參加了兩份醫(yī)療保險(xiǎn)。

新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的身份是沒有用人單位或者不能明確用人單位的靈活就業(yè)人員?；谳^低的人格從屬性，傳統(tǒng)的工傷保險(xiǎn)不應(yīng)當(dāng)成為這個(gè)群體的選擇。本文主張一方面肯定其弱者性和保障需求，另一方面在重視法理和平臺靈活用工基本特征的基礎(chǔ)上創(chuàng)新職業(yè)傷害保障制度。

首先，經(jīng)濟(jì)從屬性是強(qiáng)制參保職工醫(yī)療保險(xiǎn)的法理基礎(chǔ)。滿足全日制用工標(biāo)準(zhǔn)的長時(shí)網(wǎng)約工應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制參?；踞t(yī)療保險(xiǎn)，由平臺企業(yè)和網(wǎng)約工共同繳費(fèi)，這是前文所述的經(jīng)濟(jì)從屬性決定的。有鑒于醫(yī)療保險(xiǎn)與工傷保險(xiǎn)的待遇目錄相同，此舉可以有效解決所有事故傷害的診斷和治療費(fèi)用。

其次，社會自治是實(shí)施預(yù)防、康復(fù)措施的法理基礎(chǔ)。自由接單、自主安排工作時(shí)間是平臺用工的基本特征，缺失了時(shí)間要素的工作也無法要求用工單位承擔(dān)意外事故預(yù)防的職能。在這個(gè)問題上，本文主張回溯到社會保險(xiǎn)最初的社會自治形態(tài)，由同行業(yè)工人自愿加入保障組織，并強(qiáng)制繳費(fèi)形成基金，由基金負(fù)擔(dān)醫(yī)療保險(xiǎn)無法負(fù)擔(dān)的、相當(dāng)于工傷待遇的內(nèi)容，而有鑒于康復(fù)措施與經(jīng)濟(jì)從屬性有一定關(guān)聯(lián)，可以要求具備此特征的平臺企業(yè)和就業(yè)人員共同承擔(dān)。(17)社會保險(xiǎn)源于中世紀(jì)歐洲各國高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)的工人自發(fā)組織的疾病基金會組織，他們自愿加入成為該組織成員，但是作為成員必須向一項(xiàng)基金捐助，當(dāng)其他成員患疾病或者遭遇職業(yè)傷害時(shí)，由基金支付醫(yī)療費(fèi)用。這種基金經(jīng)辦方式?jīng)]有雇主的參與，完全依賴同行業(yè)工人自愿加入和加入之后的強(qiáng)制供款。參見婁宇《網(wǎng)約工意外傷害保障構(gòu)想》，《中國社會保障》2021年第2期。

(三)對第三人侵權(quán)責(zé)任的雇主替代責(zé)任

交通運(yùn)輸行業(yè)的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員往往容易對第三人造成人身傷害，網(wǎng)約車輛一般都投保了機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，這個(gè)問題不甚嚴(yán)重，較為嚴(yán)重的是平臺配送員，他們騎行電動車速度快、逆行、穿插搶行的現(xiàn)象多發(fā)，對第三人的侵權(quán)事故頻發(fā)，承擔(dān)相關(guān)的賠償責(zé)任也是廣義職業(yè)安全保障的內(nèi)容之一。

根據(jù)我國《民法典》的相關(guān)規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；承擔(dān)責(zé)任之后，可向有故意或重大過失的工作人員追償。該條款被認(rèn)為是確立了第三人侵權(quán)責(zé)任的雇主替代責(zé)任，由于人格從屬性的影響，雇員的勞動是雇主意志的體現(xiàn)，而雇主安排生產(chǎn)經(jīng)營活動時(shí)需要兼顧第三人的安全，因此勞動過程中對第三人的侵害原則上可歸責(zé)于雇主，但是如果作為致害者的雇員過失較重，則主觀致害因素強(qiáng)于了雇主生產(chǎn)經(jīng)營的注意義務(wù)，此時(shí)則應(yīng)責(zé)難于雇員，考慮到勞資雙方經(jīng)濟(jì)能力的強(qiáng)弱，法律設(shè)計(jì)了先由雇主承擔(dān)責(zé)任，而后向雇員追償?shù)闹贫取?18)鄭曉劍：《揭開雇主“替代責(zé)任”的面紗——兼論〈侵權(quán)責(zé)任法〉第34 條之解釋論基礎(chǔ)》，《比較法研究》2014年第2期。但是該條款表述中沒有使用勞動者的概念，而采用了內(nèi)涵更為寬泛的“工作人員”，原因在于在雇主指揮權(quán)下工作的不只有建立了穩(wěn)定勞動關(guān)系的勞動者，同時(shí)也包括各類其他工作人員。

新業(yè)態(tài)從業(yè)人員自主選擇接單，不存在類似于勞動關(guān)系中雇主安排的工作時(shí)間，但是他們同樣在平臺的指揮下工作，而且隨著移動互聯(lián)網(wǎng)、衛(wèi)星定位、系統(tǒng)算法等新技術(shù)的引入，平臺對從業(yè)人員的監(jiān)控更甚于普通勞動者。(19)常凱、鄭小靜：《雇傭關(guān)系還是合作關(guān)系?——互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中用工關(guān)系性質(zhì)辨析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期。平臺企業(yè)不能為了追求工作績效，過于苛求從業(yè)人員，理應(yīng)承擔(dān)網(wǎng)約工作對第三人造成的侵害責(zé)任，或在從業(yè)人員過錯責(zé)任高于指揮權(quán)帶來的注意責(zé)任時(shí)給予先行給付。因此，相關(guān)從業(yè)人員對第三人的侵權(quán)責(zé)任準(zhǔn)用《民法典》中確立的雇主替代責(zé)任條款是具備法理基礎(chǔ)的。

四、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的構(gòu)建

新就業(yè)形態(tài)涉及交通運(yùn)輸、物流配送、家政服務(wù)、娛樂休閑等多個(gè)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，工作性質(zhì)不同、平臺管理的模式也有差異，各類從業(yè)人員對職業(yè)傷害保障有著不同的需求。因此，構(gòu)建相關(guān)制度時(shí)不僅要依托于法理，更需要尊重互聯(lián)網(wǎng)平臺新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展現(xiàn)狀與發(fā)展規(guī)律，并在我國現(xiàn)行的勞動和社會保障法律制度框架下謹(jǐn)慎妥善為之。

外賣騎手是從事平臺配送服務(wù)的網(wǎng)約工，可分為“專職”和“眾包”兩種，前者是與平臺企業(yè)或者代理商簽訂勞動合同的勞動者，后者以個(gè)人方式參與平臺配送，按單獲取報(bào)酬，自己購買保險(xiǎn)。目前絕大多數(shù)騎手都屬于“眾包”，雖然名為兼職，但是他們的工作時(shí)間并不短，而且以該份工作收入為主要收入來源。2017年9月，人社部印發(fā)的《關(guān)于公布國家職業(yè)資格目錄的通知》中賦予了“外賣騎手”一個(gè)規(guī)范職業(yè)的稱謂——“網(wǎng)約配送員”，正式將其作為一個(gè)新職業(yè)納入了國家職業(yè)分類。眾包網(wǎng)約配送員交通事故多發(fā)、職業(yè)傷害嚴(yán)重，目前已經(jīng)被人社部列為職業(yè)傷害保障計(jì)劃的重點(diǎn)人群，下文將以該人群為例探討新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度構(gòu)建的相關(guān)問題。

(一)參保資格

工傷保險(xiǎn)是建立在具有穩(wěn)定勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的社會保障制度。近幾年來，我國學(xué)界對眾包網(wǎng)約工的工作性質(zhì)開展了大量的探討，目前基本上形成了“介乎于勞動關(guān)系與承攬關(guān)系之間的非典型性勞務(wù)提供關(guān)系”的共識，國外勞動社會保障學(xué)界和實(shí)務(wù)界將這個(gè)人群界定為“類雇員”，作為類推適用部分勞動權(quán)益保障制度的一個(gè)抓手。(20)Miriam Cherry,Antonio Aloisi,“Dependent Contractors in the Gig Economy:A Comparative Approach”,American University Law Review,66(3)，2017.不成立勞動關(guān)系，不納入現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)制度，此意見也已經(jīng)得到了我國人社部官方的認(rèn)可，出現(xiàn)在了前述的對全國政協(xié)提案的答復(fù)中。目前，多數(shù)平臺企業(yè)都通過商業(yè)保險(xiǎn)為眾包配送員實(shí)現(xiàn)了職業(yè)安全保障，但是這種保障僅僅解決了“有沒有”的問題，還遠(yuǎn)沒有達(dá)到“好”的程度，主要問題表現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，沒有強(qiáng)制的參保安排，平臺之間和行業(yè)之間的保障程度相差較大；其次，沒有法律安排的經(jīng)辦體制和財(cái)政補(bǔ)貼，保障水平與工傷保險(xiǎn)相比整體偏低；最后，不少平臺都通過格式條款要求配送員同時(shí)承擔(dān)自身的意外事故保障責(zé)任和對第三人的侵權(quán)責(zé)任，疏于履行基于經(jīng)濟(jì)從屬性和指揮權(quán)形成的雇主責(zé)任。

本文主張參照《勞動合同法》確定的全日制用工標(biāo)準(zhǔn)，將與平臺形成經(jīng)濟(jì)從屬性的長時(shí)網(wǎng)約配送員作為基本醫(yī)療保險(xiǎn)的強(qiáng)制參保人，通過醫(yī)療保險(xiǎn)的無因式補(bǔ)償解決意外事故的大部分診療費(fèi)用問題，再通過自愿參保的行業(yè)自保措施解決其他相當(dāng)于工傷保險(xiǎn)的待遇問題。

1.基本醫(yī)保的強(qiáng)制參保

網(wǎng)約配送員自主登錄系統(tǒng)并接單，每一單工作都是獨(dú)立的，工作時(shí)間割裂，如何適用普通勞動關(guān)系的全日制用工標(biāo)準(zhǔn)？筆者的觀點(diǎn)是，經(jīng)濟(jì)從屬性應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)和客觀性標(biāo)準(zhǔn)，在一個(gè)計(jì)算單位內(nèi)(即法律上的一天和一周)割裂的工作時(shí)間和連續(xù)發(fā)生的工作時(shí)間并無本質(zhì)區(qū)別，同樣可以作為認(rèn)定與平臺形成經(jīng)濟(jì)從屬關(guān)系的依據(jù)。從另一個(gè)角度而言，為了實(shí)現(xiàn)接單和配送的及時(shí)性、提升客戶的體驗(yàn)效果，平臺也必然會維持足夠多的派送員數(shù)量，類似于勞動力市場上的勞資博弈也存在于平臺用工領(lǐng)域，合并計(jì)算的、足夠長的工作時(shí)間成為維系正常、高效的平臺用工所不可或缺的因素。由此適用勞動法上的全日制用工標(biāo)準(zhǔn)具備了法理正當(dāng)性。在具體操作的層面上，平臺企業(yè)擁有的大數(shù)據(jù)存儲功能為確定強(qiáng)制參保資格提供了可能性。未來可以將接單開始至配送完成的時(shí)間作為工作時(shí)間，在單一平臺的工作時(shí)間達(dá)到全日制用工標(biāo)準(zhǔn)的配送員作為職工醫(yī)保的強(qiáng)制參保人，由平臺和配送員按照《社會保險(xiǎn)法》規(guī)定的比例共同繳納保費(fèi)參保。

網(wǎng)約配送員的職業(yè)穩(wěn)定性不高，除了工作強(qiáng)度高之外，缺乏與其他工作的有效銜接，導(dǎo)致很多網(wǎng)約工僅把這份工作作為臨時(shí)工作。我國職工醫(yī)保的繳費(fèi)年限可以累計(jì)計(jì)算，滿足退休條件并達(dá)到累計(jì)醫(yī)保繳費(fèi)年限時(shí)，可以免繳費(fèi)繼續(xù)參保職工醫(yī)保，這對離職率較高的配送員而言具備較強(qiáng)的激勵效應(yīng)，有利于提高職業(yè)粘度、增加職業(yè)認(rèn)同感。此處值得一提的是，短時(shí)配送員，即達(dá)不到全日制用工標(biāo)準(zhǔn)的配送員如何解決醫(yī)療費(fèi)用問題？相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，物流行業(yè)的外賣派送員、快遞員短時(shí)工比例非常小，幾乎可以忽略不計(jì)，因此單獨(dú)討論該問題的意義并不大。

2.自愿參保的行業(yè)自保

工傷保險(xiǎn)提供三類待遇：由基金全面支付的診斷和治療費(fèi)用；視傷殘等級，由基金和用人單位各自支付的傷殘康復(fù)性治療、輔助器具、生活護(hù)理、一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、喪葬補(bǔ)助金等工傷之后的善后費(fèi)用；由用人單位支付的停工期間的工資福利和護(hù)理費(fèi)用。網(wǎng)約配送員自主接單，此性質(zhì)決定了基于人格從屬性產(chǎn)生的第三類待遇不能適用于配送員，原因在于工作的自主性決定了停工的損失也應(yīng)當(dāng)自擔(dān)。需要進(jìn)一步探討的是第一類待遇中醫(yī)保不能支付的部分費(fèi)用和第二類待遇的費(fèi)用由哪一方來承擔(dān)。在傳統(tǒng)工傷保險(xiǎn)制度中，勞動關(guān)系具備的人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性決定了這些都是雇主的責(zé)任范圍，分別由分?jǐn)偣椭髫?zé)任的基金和雇主自己來承擔(dān)，而在平臺用工中，人格從屬性部分缺失，經(jīng)濟(jì)從屬性可能存在，那么由平臺企業(yè)和配送員分別承擔(dān)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)更為公平合理的選擇。

在機(jī)制上，德國靈活就業(yè)人員的意外事故保障制度值得借鑒。由于無法認(rèn)定人格從屬性，德國為這個(gè)人群開發(fā)了“半強(qiáng)制”的參保措施：允許同一行業(yè)具備相同風(fēng)險(xiǎn)的靈活就業(yè)人員成立同行業(yè)工會，可以自愿加入成為工會成員，但是一旦成為成員就要強(qiáng)制參保意外事故保險(xiǎn)，各行業(yè)工會在章程中規(guī)定了保障范圍和參保辦法，通過社會自治的機(jī)制解決意外事故導(dǎo)致停工的生計(jì)問題和護(hù)理問題。(21)Raimund Waltermann,Sozialrecht,14.Aufl.,Heidelberg:C.F.Müller,2020,S.170.

我國未來可以在網(wǎng)約配送員這一類職業(yè)意外事故風(fēng)險(xiǎn)較大的平臺用工群體中率先引入行業(yè)工會制度，通過行業(yè)自保的方式妥善解決靈活就業(yè)中同樣存在的停工待遇問題；由經(jīng)濟(jì)從屬性決定的傷殘康復(fù)性治療費(fèi)用也可以通過這個(gè)機(jī)制來籌集，可以嘗試推行由配送員自主選擇的保障計(jì)劃，一旦選擇，則由工會強(qiáng)制平臺與其分?jǐn)偙ＹM(fèi)，由基金支付診療措施之外的意外事故善后費(fèi)用。鑒于行業(yè)工會缺乏經(jīng)辦能力，社會保險(xiǎn)中大量采用的委托商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)承辦也不失為一條創(chuàng)新舉措。

另外，考慮到大量意外事故都與平臺算法支持的派單規(guī)則有關(guān)，系嚴(yán)苛的獎懲措施壓縮工作時(shí)間、惡化工作條件所致，行業(yè)工會組織還可以就相關(guān)規(guī)則和對應(yīng)的條件與平臺企業(yè)開展談判。這一機(jī)制可以發(fā)揮行業(yè)自律的功能，通過行業(yè)工會制定并監(jiān)督履行職業(yè)傷害預(yù)防措施，有效降低事故發(fā)生率。

(二)征繳與待遇

在基于勞動關(guān)系建立的社會保險(xiǎn)制度中，由用人單位為其職工向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險(xiǎn)登記，經(jīng)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定，用人單位自行申報(bào)、按時(shí)足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，職工繳納的部分由用人單位代扣代繳，征收機(jī)構(gòu)在足額征收之后將繳費(fèi)情況定期告知用人單位和職工個(gè)人。在平臺用工中，網(wǎng)約工的收入按照接單量計(jì)算，定期由平臺支付，社會保險(xiǎn)費(fèi)按月征繳的機(jī)制似乎難以適用。事實(shí)上，平臺工作同樣可以定期累計(jì)計(jì)算工作時(shí)間，結(jié)合平臺收入的結(jié)算方式，與全日制用工標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，未來可以要求平臺企業(yè)在支付的每一單報(bào)酬中預(yù)先扣留職工醫(yī)保的費(fèi)用，統(tǒng)計(jì)該月達(dá)到全日制標(biāo)準(zhǔn)的配送員收入，按照繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)代扣代繳。由于平臺企業(yè)廣泛應(yīng)用大數(shù)據(jù)技術(shù)，與傳統(tǒng)行業(yè)相比，在統(tǒng)計(jì)和計(jì)算繳費(fèi)個(gè)人和繳費(fèi)基數(shù)時(shí)更加具有精準(zhǔn)的優(yōu)勢，這將為核定機(jī)構(gòu)和征繳機(jī)構(gòu)節(jié)省大量的人力物力。

傳統(tǒng)社會保險(xiǎn)制度處理工傷事故的程序是首先由用人單位申報(bào)工傷，認(rèn)定工傷前發(fā)生的費(fèi)用，先由用人單位墊付；認(rèn)定工傷后，對已經(jīng)發(fā)生的治療費(fèi)用，由用人單位與經(jīng)辦機(jī)構(gòu)結(jié)算；繼續(xù)發(fā)生的住院治療費(fèi)用由醫(yī)療機(jī)構(gòu)與經(jīng)辦機(jī)構(gòu)結(jié)算。按照本文設(shè)計(jì)的網(wǎng)約配送員職業(yè)意外事故保障制度，無須認(rèn)定工傷，直接可以按照職工基本醫(yī)保的待遇給付辦法實(shí)施門診和住院診療措施，此舉將會大大減輕工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)的工作壓力，也將降低平臺企業(yè)的負(fù)擔(dān)。其他待遇可以適時(shí)申報(bào)同行業(yè)工會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，依次領(lǐng)取。

(三)對第三人侵權(quán)責(zé)任制度的構(gòu)建

網(wǎng)約配送員發(fā)生交通意外事故時(shí)往往自身和第三人都受到了人身損害，某些平臺基于此類風(fēng)險(xiǎn)的同質(zhì)性，要求眾包騎手自行投保商業(yè)個(gè)人意外保險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)的集合險(xiǎn)，當(dāng)騎手在保險(xiǎn)期限內(nèi)遭受意外傷害或造成他人損失，保險(xiǎn)公司按照保險(xiǎn)合同的約定向眾包騎手或受益人支付保險(xiǎn)金。(22)對此可參見美團(tuán)網(wǎng)的騎手招募廣告，http://i.meituan.com/peisong/rider,2021-04-03。此參保辦法實(shí)際上讓配送員自行承擔(dān)了對第三人的侵權(quán)責(zé)任。目前平臺企業(yè)廣泛采用系統(tǒng)算法壓低配送時(shí)間、提高工作強(qiáng)度，如果法律不要求其承擔(dān)交通事故責(zé)任，算法將會更加肆無忌憚，提升配送服務(wù)體驗(yàn)和承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的雙重壓力都落在了配送員一方，“外賣騎手困在系統(tǒng)里”的悲劇在所難免。(23)賴祐萱：《外賣騎手,困在系統(tǒng)里》，《人物》雜志官方賬號，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1677231323622016633&wfr=spider&for=pc,2021-04-01。

基于用人單位指揮權(quán)的法理依據(jù)，未來應(yīng)當(dāng)將《民法典》中雇主替代責(zé)任的規(guī)定適用于網(wǎng)約配送員在工作過程中對他人造成的損害。與平臺企業(yè)形成經(jīng)濟(jì)從屬性的長時(shí)配送員在接單工作中造成的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由平臺承擔(dān)，承擔(dān)之后再依據(jù)過錯程度向配送員追償，平臺可以通過商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)，但需要單方負(fù)擔(dān)保費(fèi)。責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制的浮動費(fèi)率設(shè)計(jì)有利于督促平臺企業(yè)加強(qiáng)安全監(jiān)督管理，盡量減少事故的發(fā)生，同時(shí)也有利于改善配送員的工作條件。鑒于《民法典》已經(jīng)確立了完善的法律制度框架，此規(guī)定以司法解釋的方式頒布即可。

我國某些地方法院已經(jīng)意識到了以不存在勞動關(guān)系為由要求網(wǎng)約配送員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的做法不甚合理，例如在“餓了么”騎手撞人案件中，北京朝陽法院認(rèn)為，騎手雖然沒有與該平臺所屬的企業(yè)建立勞動關(guān)系，但是身著平臺的工服并攜帶平臺統(tǒng)一配備的送餐箱，要求受害人追究該騎手與平臺企業(yè)之間的真實(shí)法律關(guān)系再去追償，顯然加重了訴訟負(fù)擔(dān)，而且無論是眾包騎手還是專職騎手，平臺企業(yè)都是相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)的最終受益人，因此只要在送餐過程中造成他人損害，企業(yè)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。(24)對此可參見《“餓了么”騎手送餐撞人致十級傷殘,公司被判賠償27萬》，騰訊網(wǎng)，https://new.qq.com/rain/a/20201222a0ciw000，2021-04-01。雖然該法院在判決理由中沒有說明適用了哪個(gè)條款，但是已經(jīng)可以比較明顯地解讀出雇主替代責(zé)任的內(nèi)容。

結(jié) 語

大工業(yè)生產(chǎn)模式中產(chǎn)生了產(chǎn)業(yè)工人，誕生了以保障勞動者權(quán)益為價(jià)值取向的勞動法，數(shù)字商業(yè)模式催生了新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，不能要求社會實(shí)踐“削足適履”地去適應(yīng)上一個(gè)時(shí)代的法律制度。與網(wǎng)約工作特征相匹配的職業(yè)傷害保障是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，尤其是以眾包網(wǎng)約配送員為代表的高風(fēng)險(xiǎn)網(wǎng)約工群體最棘手、最緊迫的需求。本文的觀點(diǎn)可以總結(jié)為：細(xì)分基于人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性建立的勞動權(quán)益保障制度，在揚(yáng)棄中創(chuàng)新職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度的結(jié)構(gòu)性特征，回歸行業(yè)自治的職業(yè)傷害救濟(jì)制度，擴(kuò)大雇主替代責(zé)任制度的司法適用。