王小雪

（上海正策律師事務所，上海 200122）

一、直播帶貨的現狀

網絡購物在中國是主流，也是大趨勢，2020年4月28日，中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發(fā)布第45次《中國互聯網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，報告顯示，截至2020年3月，我國網民規(guī)模為9.04億，互聯網普及率達64.5%，網絡購物用戶規(guī)模達7.10億，2019年交易規(guī)模達10.63萬億元，同比增長16.5%。［1］而直播又是網絡銷售的一種重要營銷手段。

民眾了解直播帶貨大都因為口紅一哥的突然火爆。同時抖音、快手等平臺的頭部主播也在各平臺人氣高漲，迅速吸粉，最初頭部主播們帶貨的產品有自己的行業(yè)特色，僅限于自己熟知領域的產品，但隨著名氣越來越大，他們帶貨的產品也變得多元化。2020年疫情之后，明星、名人、企業(yè)家、政府官員也加入直播帶貨行列，直播帶貨不再是網紅主播的專利。

直播帶貨展現了線下銷售、展示性網絡銷售無可比擬的優(yōu)勢，比如：價格優(yōu)惠、互動性強、產品介紹全面、展現體驗感、有主播公信力背書。多數主播都聲稱帶貨產品是全網最低價，這些都使消費者們既消除了信息不對稱的劣勢，又盡享購物樂趣，更能激起消費者的購物欲望。［2］帶貨直播繁榮背后，也呈現出了一些亂象：

（一）主播入行門檻低。各大平臺主播數量眾多，且毫無準入門檻，任何人都可以成為帶貨主播。［3］除了知名的網紅主播外，也有眾多參差不齊的主播，他們無專業(yè)的運作團隊，也未接受專業(yè)的營銷培訓、法律培訓，在直播過程中毫無道德底線和法律底線。

（二）主播對產品的了解不深入。部分主播檔期滿，產品多且跨行業(yè)，主播無法對直播的產品進行深入的了解，在直播的過程中無法全面、準確地介紹產品。

（三）虛假宣傳、夸大宣傳。一是對銷售情況進行虛假宣傳，比如刷單、刷流量，制造熱賣景象，用假信息誤導了消費者，促使消費者購買。［4］二是對產品本身的來源、成分、功效、品質進行虛假宣傳，夸大宣傳。

（四）維權困難。產品實際成分與主播宣傳不一致，到貨產品為假冒偽劣產品，產品質量事故頻發(fā)，這說明即使是由知名度的網紅主播的加持，消費者也難免遭遇假冒偽劣產品。向誰維權、如何維權、維權依據是什么，對于普通消費者來說并不是件簡單的事情，而直播帶貨的產品大多單價低，面對專業(yè)、繁瑣、冗長的維權流程，消費者往往認為法律維權耗時耗力，得不償失，只好自認倒霉，長此以往，就會喪失對直播帶貨的信賴。

二、直播帶貨的法律分析

直播帶貨本質上是實現營銷和交易兩個過程。現有的直播模式可分為：第一種，主播以第三方名義介紹推銷某種商品，并收取固定的坑位費及根據成交金額抽取傭金，這也是目前最常見的情形；第二種，品牌方邀請品牌商品的代言人作為主播進行銷售；第三，主播帶貨的是其自產自銷的產品，比如眾多的農產品帶貨主播，推銷自產的農產品。因為直播平臺、商家、主播（個人或經紀公司）、用戶的行為糅合在一個過程中，導致大眾無法準確認知直播帶貨的法律關系。筆者認為直播帶貨中存在三層法律關系：

（一）媒介關系，直播平臺是直播帶貨行為的媒介方，直播平臺與商家、直播平臺與主播、直播平臺與消費者都是媒介關系，直播平臺是媒介方，商家通過委托主播在直播平臺展示、推薦產品，并將店鋪鏈接到直播間供消費者下單，直播平臺提供入駐平臺、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供商家、主播與消費者開展交易活動，但平臺本身并不進行商品交易。直播平臺作為平臺經營者，應按照《電子商務法》第二十七條—四十五條的規(guī)定履行核驗、登記、建檔、管理等義務。特殊情況下平臺還要按照第三十八條規(guī)定對平臺經營者的侵害消費者合法權益行為承擔連帶責任。［5］

（二）買賣關系，商家與消費者之間是買賣關系，不管主播是商家的員工、商家聘請的代言人還是商家委托的網紅主播，商家都會將銷售鏈接展示在直播間，供消費者下單交易，主播只是一個促銷員或廣告代言人，消費者是與產品的店鋪運營者建立的買賣關系，也就是普通的網絡購物合同，商家受《民法典-第三編合同》《電子商務法》《產品質量法》《消費者權益保護法》《食品安全法》《廣告法》的規(guī)制。

（三）廣告代言關系。根據《廣告法》，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。自然人一般為明星、專家等，利用自身的吸引力、專業(yè)性說服消費者。如此看來，不是所有的主播都是廣告代言人，只有具有一定粉絲量、流量、知名度的網絡紅人才能算是廣告代言人。比如一家公司在抖音注冊了個人直播間，安排公司的員工進行產品介紹和展示，這個直播人員就不能按照廣告代言人對待，而是一個普通的促銷員，類似于實體商店促銷員。知名網紅主播、明星、專家具有公信力，則應按照廣告代言人來對待。一方面，主播在直播過程中對商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等宣傳，應當真實、合法，符合《反不正當競爭法》的規(guī)定，同時直播內容構成商業(yè)廣告的，應按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者或廣告代言人的責任和義務。

三、直播帶貨的法律適用

直播帶貨是互聯網發(fā)展出現的新事物，并無專門的法規(guī)規(guī)范，直播糾紛本質上仍是網絡購物合同糾紛，可適用已有的法規(guī)。另外，為規(guī)范直播帶貨行為，2020年7月，廣告協會發(fā)布了《網絡直播營銷行為規(guī)范》；2020年11月，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《市場監(jiān)管總局關于加強網絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》；國家廣播電視總局發(fā)布了《關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》。［6］指導意見和通知都屬于政府部門的部門性規(guī)章，法律層級效力低，而行為規(guī)范更屬于行業(yè)性的規(guī)范，不具有法律的強制效力。由此看來，直播帶貨的法律監(jiān)管還在探索階段，還未建立專門的立法體系。

而對于直播帶貨產生的糾紛，法官可以拆解法律行為，適用已有的法規(guī)進行裁判，但是要避免同案不同判的狀況，因無直接適用的法規(guī)，法官說理部分會有自己的裁量理由，容易導致不同的裁判結果。對此，最高院可通過經典案例統(tǒng)一闡釋裁判規(guī)則。

四、結語

隨著法治社會進程的不斷深入，互聯網銷售的法律規(guī)則會更加細化具體。同時政府職能部門應加強對直播帶貨的監(jiān)管，行業(yè)協會也應配合監(jiān)管部門完善自我管理，而平臺管理者也應提供更便利的維權渠道，規(guī)范直播和商家的行為。只有規(guī)范、有序的行業(yè)才能走得更久，更遠。