蔣繼元

（北京德和衡（廣州）律師事務(wù)所，廣東 廣州 510630）

近年來，人們與信息技術(shù)的交融交互逐漸增多，為了能確保人們正確適當(dāng)使用手機(jī)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)，規(guī)范使用要求，為鋪設(shè)健康互聯(lián)網(wǎng)打下基礎(chǔ)，刑法制衡的必要性顯而易見。

一、手機(jī)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)犯罪適用傳統(tǒng)刑法理論的困局

手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)犯罪，顧名思義，就是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，利用時(shí)代和經(jīng)濟(jì)技術(shù)的特點(diǎn)和便利，面對(duì)廣大互聯(lián)網(wǎng)群眾進(jìn)行的一種虛擬空間犯罪。它與以往的犯罪是不同的，也就意味著以往的刑法制約對(duì)于手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)犯罪不甚適合，有所缺陷。

（一）“資費(fèi)損失類”定性存在爭(zhēng)議

在網(wǎng)民們活躍以及青年或少年化的今天，“資費(fèi)損失類”在目前的傳統(tǒng)法案中缺乏清晰的概念界定。在現(xiàn)在迅速發(fā)展的技術(shù)型人才型社會(huì)，隨著機(jī)體和功能的發(fā)展轉(zhuǎn)化，以及用戶的擴(kuò)張變革，加上信息媒體企業(yè)的崛起，手機(jī)端鏈接也演變成為財(cái)產(chǎn)損失途徑的載體［1］。因此，在刑法的規(guī)范和實(shí)施過程中，手機(jī)端惡性扣費(fèi)犯罪存在不同看法。在用戶不知情的情況下，通過點(diǎn)擊鏈接進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的挪動(dòng)，是盜竊罪還是詐騙罪，目前還存在一定爭(zhēng)議。

例如在一起真實(shí)案件中，李某經(jīng)常在街道邊以及人流較多的馬路上，詢問行人是否有偽造證件的需求，而后索取行人信息，將偽造證件交予王某進(jìn)行，自身通過微信和qq等聯(lián)系方式添加行人好友，發(fā)送需要填寫資料或需要交費(fèi)的鏈接，幾年間造成行人損失共計(jì)上百萬元，對(duì)受害人的綁定信用卡進(jìn)行惡意透支，且數(shù)額巨大。

針對(duì)這件事可以看出，若不及時(shí)對(duì)刑法中的資產(chǎn)損失類概念定義進(jìn)行剖析定論，對(duì)于犯罪案件和犯罪分子的法律約束有較大的影響。

（二）“罪名交叉”問題

在手機(jī)端移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，其總體規(guī)定劃分中，犯罪性質(zhì)大類有三個(gè)方面。第一，網(wǎng)上詐騙犯罪。傳統(tǒng)類型的電話信息，比如使用虛假號(hào)碼和虛假信息，對(duì)目標(biāo)網(wǎng)民發(fā)送欺騙性的誘惑信息，或是進(jìn)行不正當(dāng)?shù)碾娫捊涣鱾鞑麂N，詐騙個(gè)人信息或財(cái)物等。第二，非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪。利用虛擬的物理網(wǎng)絡(luò)空間，在虛擬平臺(tái)利用漏洞變相盜竊目標(biāo)的賬號(hào)密碼，并從其中獲利，或是暴露目標(biāo)的隱私，盜竊物品為虛擬物品，從中獲取利益，作為犯罪的中間載體，處罰標(biāo)準(zhǔn)為現(xiàn)實(shí)盜竊，還是處罰標(biāo)準(zhǔn)為網(wǎng)絡(luò)詐騙，沒有明確的相關(guān)定論［2］?！吨腥A人民共和國刑法》第二百八十五條規(guī)定：“ 違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！钡谌?，利用網(wǎng)絡(luò)傳授犯罪方法等是現(xiàn)實(shí)實(shí)體犯罪和網(wǎng)絡(luò)移動(dòng)端虛擬罪行相結(jié)合，如破壞互聯(lián)網(wǎng)端信息基站。

在以上三個(gè)主要罪名中，還穿插著非法盜取計(jì)算機(jī)信息，或是在手機(jī)移動(dòng)端盜取個(gè)人信息資料，進(jìn)行販賣或是騷擾。此類案件均屬于出現(xiàn)了罪名交叉，給量刑帶來一些困擾。

（三）移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的證據(jù)矛盾問題

在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)中，手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)犯罪具有特殊性、創(chuàng)造性等特點(diǎn)，這就導(dǎo)致了司法的法律法規(guī)、刑法的規(guī)范定義出現(xiàn)了新的矛盾。

總之，就是上層工作管理的問題。在相關(guān)法律條文中有所規(guī)定，對(duì)于新興的手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)犯罪，管轄區(qū)域范圍是以具體網(wǎng)絡(luò)IP地址作為標(biāo)點(diǎn)，或是網(wǎng)絡(luò)的使用者、建設(shè)地、常用地，被告者或是受害人的手機(jī)端登錄信息地址。由此就導(dǎo)致了登錄與信息地不一致，或是多地多次登錄犯罪，重復(fù)信息的出現(xiàn)，那么在這種情況下，就會(huì)發(fā)生管轄區(qū)域范圍劃分難以保證精確，或是出現(xiàn)重復(fù)管理制約、多次取證的情況。證據(jù)矛盾出現(xiàn)在定義罪行和犯罪性質(zhì)的過程中，紙質(zhì)文件與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)虛擬信息如何有效轉(zhuǎn)化，通過紙質(zhì)文案形式留存案底，就出現(xiàn)了矛盾的證據(jù)問題，保存期和有效期的新鮮度也存在爭(zhēng)議。

（四）互聯(lián)網(wǎng)犯罪與法律的特性相悖

主流管理部門提出兩種意見與看法：第一，以互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)代性為基點(diǎn)，加強(qiáng)法律法規(guī)的普遍適用性，擴(kuò)張法律的內(nèi)容內(nèi)涵，擴(kuò)大包容性。第二，以法律為基點(diǎn)，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪條例進(jìn)行總結(jié)處理，做好歸納方案，以便適應(yīng)法律的管理體系。而這一方面又有兩個(gè)線路，將方案歸為刑法或是司法，或是征求廣大民眾的共同意見，遵循人民民主國家的社會(huì)主義特征，通過人民的方式來解決，通過人民的意見來規(guī)范。

二、改革推動(dòng)手機(jī)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)犯罪立法的措施

（一）規(guī)范定義資產(chǎn)損失

依據(jù)《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》《電信管理?xiàng)l例》《無線電管理辦法》等條例［3］，對(duì)于資產(chǎn)損失類有計(jì)劃、有規(guī)范的定論，獎(jiǎng)賞分明，加強(qiáng)工作人員的服務(wù)熱情，爭(zhēng)求做到與時(shí)俱進(jìn)，讓法律與工作人員年輕化，明確我們做事的目的是什么，明確法規(guī)的影響是什么，明確網(wǎng)絡(luò)犯罪的影響是什么。充分地去遵守貫徹依法治國方針，在信息化社會(huì)也要跟隨信息，不能讓法規(guī)停滯不前，進(jìn)入刑法的章程。

政府以及高層人員要做到心中有數(shù)，心中有法。積極做出表率作用，起領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)范。對(duì)于特例案件，也要根據(jù)手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)犯罪條例仔細(xì)核對(duì)審查，并追求切實(shí)的法律罪責(zé)。

（二）將罪名和性質(zhì)問題進(jìn)行分化完善

對(duì)于手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的多種形式，以及三種歸類來視頻，要從犯罪罪名和犯罪性質(zhì)兩方面進(jìn)行歸納完善。其一是如何定義犯罪的名頭，有相關(guān)條例表明，國家與各級(jí)行政人員，工作單位人員，在職或退休人員，都要依法遵守國家信息犯罪條例，配合檢查調(diào)研，積極主動(dòng)向可靠國家部門提供可靠信息，而非法騙取他人信息隱私的，要根據(jù)條款進(jìn)行處罰。在一些淘寶店鋪，電商發(fā)貨過程中，這些客戶隱私問題已經(jīng)是迫在眉睫，需要國家的干預(yù)整治。其二是犯罪性質(zhì)的問題。手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)信息犯罪通常與道德問題相混淆，德法界限在信息犯罪中很難正確劃清，刑法的治理范圍僅限于真正有犯罪行為的領(lǐng)域，對(duì)于社會(huì)約定俗成的道德規(guī)則打擊程度有限。

（三）網(wǎng)絡(luò)犯罪的IP地址界限劃分

根據(jù)《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》的通知，人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件應(yīng)當(dāng)發(fā)揮檢察一體化優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)跨區(qū)域協(xié)作辦案，強(qiáng)化信息互通、證據(jù)移交、技術(shù)協(xié)作，增強(qiáng)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的合力。如果只單純地在原有的管理方案上，單調(diào)地進(jìn)行管理，是行不通的。時(shí)代在前進(jìn)，我們的思想和解決手段也要前進(jìn)，靈活處事和團(tuán)隊(duì)協(xié)作是當(dāng)代工作者必備的技能，信息犯罪的源頭還在于真正的犯罪，網(wǎng)絡(luò)空間只是犯罪載體，真正行動(dòng)的是人的操控。在源頭上進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)IP的劃分，在法案中重新定義管理界限，才是解決問題的最佳方案［4］。

（四）解決信息化與條例中的相悖問題

根據(jù)《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》的通知，人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件應(yīng)當(dāng)把追贓挽損貫穿始終，主動(dòng)加強(qiáng)與有關(guān)機(jī)關(guān)協(xié)作，保證及時(shí)查封、扣押、凍結(jié)涉案財(cái)物，阻斷涉案財(cái)物移轉(zhuǎn)鏈條，督促涉案人員退贓退賠。

綜上所述，在手機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)與人們生活密切聯(lián)系的信息化經(jīng)濟(jì)社會(huì)，在百年未有之大變局的社會(huì)動(dòng)蕩期，對(duì)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)使用和劃清犯罪界限的法律需求更加深刻。本文經(jīng)過分析信息網(wǎng)絡(luò)與刑法的困境，以及解決方案，力求有益于經(jīng)濟(jì)信息社會(huì)的發(fā)展，以推動(dòng)良好公民、健康網(wǎng)絡(luò)的信息環(huán)境。