田 宏

（江蘇天煦律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000）

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，建筑市場的發(fā)展如火如荼，愈來愈多的個人或企業(yè)紛紛涌入建筑市場，企圖從中分得一杯羹，使得建筑市場的競爭越來越激烈。由于我國的建筑行業(yè)實行嚴格的市場準入制度，為解決這一難題，一些沒有資質(zhì)的個人或企業(yè)通過借用有資質(zhì)的企業(yè)名義進行工程建設(shè)，試圖規(guī)避法律對建筑工程施工資質(zhì)的要求，從而達到承接工程獲取利潤的目的。而被掛靠人只需將資質(zhì)出借給他人，無需對工程項目進行建設(shè)或管理，也不用支出任何經(jīng)濟成本，便可從中獲取一定的管理費，雙方各取所需。在此情形下，掛靠現(xiàn)象在我國建設(shè)工程領(lǐng)域根深蒂固地存在，經(jīng)久不衰且愈演愈烈。

一、掛靠的含義及特征

“掛靠”一詞并非專業(yè)的法律術(shù)語，只是實踐中對借用資質(zhì)行為的統(tǒng)稱。掛靠通常包含以下幾種情形：不具備從事建筑活動主體資格的個人或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的單位名義承攬工程的；資質(zhì)等級低的施工單位以資質(zhì)等級高的施工單位的名義承攬工程的；不具備施工總承包資質(zhì)的施工單位以具備施工總承包資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的……等等。實踐中，人們將借用他人資質(zhì)的人稱之為掛靠人，出借資質(zhì)的人稱之為被掛靠人。

掛靠一般具有以下特征［1］：

主體關(guān)系特征。掛靠人與被掛靠人彼此之間財務(wù)獨立、人員獨立、產(chǎn)權(quán)獨立，雙方不存在人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系。掛靠人為企業(yè)的，其與被掛靠人系各自獨立的企業(yè)法人；掛靠人為自然人的，其與被掛靠人不存在勞動合同關(guān)系。

主體資質(zhì)特征。掛靠人不具有承攬建筑工程的主體資質(zhì)，或者雖然具有承攬工程的資格，但其資質(zhì)較低，與建設(shè)項目要求的資質(zhì)等級不符，因此需要借用被掛靠人的資質(zhì)去承攬建設(shè)工程，由被掛靠人向掛靠人提供施工所需的資質(zhì)、公章、憑證等材料，從而完成施工活動。

施工管理特征。工程施工和管理由掛靠人負責，被掛靠人不參與其中，施工過程中的資金投入、人員雇傭、設(shè)備租賃均由掛靠人組織進行，工程實行獨立核算，最終有無盈利，是否虧損皆由掛靠人自行承擔，與被掛靠人無關(guān)。

收益歸屬特征。工程款歸掛靠人所有，掛靠人按照所收取工程款的一定比例向被掛靠人繳納管理費，通常被掛靠人在收到發(fā)包人支付的工程款后扣除管理費及相應稅費，將剩余款項支付給掛靠人。

二、被掛靠人是否應承擔工程款付款責任的司法裁判觀點

我國現(xiàn)行法律對掛靠情形下實際施工人的權(quán)利救濟途徑未作明確規(guī)定，因此，掛靠人能否向被掛靠人主張工程款，司法實踐和理論界眾說紛紜，長期存在著分歧。

持肯定觀點的認為，掛靠人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十六條規(guī)定要求被掛靠人承擔工程款付款責任。該規(guī)定中的實際施工人，不僅包含了轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人，也包含了掛靠情形下的實際施工人。此外，掛靠人與被掛靠人存在掛靠關(guān)系，被掛靠人作為有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)故意出借資質(zhì)存在過錯，理應承擔相應的責任。

如在徐州市中級人民法院（2014）徐民初字第152號案、陜西省高級人民法院（2018）陜民終184號案中，法院均判令被掛靠人向掛靠人承擔工程款付款責任。

持否定觀點的認為，掛靠人不能依據(jù)上述《司法解釋》中第二十六條規(guī)定要求被掛靠人承擔付款責任。該條款僅針對非法轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，掛靠不屬于非法轉(zhuǎn)包也不屬于違法分包，該規(guī)定對掛靠不具有適用性，掛靠人不能以此向被掛靠人主張工程款。與轉(zhuǎn)包、違法分包不同，掛靠人為承攬工程而借用他人資質(zhì)，其過錯相對更大［2］，且被掛靠人并沒有實際參與項目的承攬及施工過程，與發(fā)包人之間不存在建立施工合同關(guān)系的真實意愿，掛靠人才是工程項目的實際承包人。所以，在掛靠人完成施工工程的情況下，發(fā)包人作為受益方享受了掛靠人的工程成果，應承擔支付工程款的義務(wù)，不存在由被掛靠人支付工程款。

如最高院在（2019）最高法民在329號案件中認定，掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人欠缺與發(fā)包人訂立施工合同的真實意思表示，二者不存在實質(zhì)性的法律關(guān)系，最終判決發(fā)包人向掛靠人直接承擔工程款付款責任，被掛靠人不承擔付款責任。

三、筆者觀點

筆者認為，被掛靠人對掛靠人的工程款不應當承擔付款責任，理由如下：

掛靠人與被掛靠人的權(quán)利義務(wù)基于掛靠產(chǎn)生，理應相互對等。建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人的主要權(quán)利是接受建設(shè)工程，主要義務(wù)是支付工程價款。發(fā)包人向掛靠人支付工程款，是基于其享受了掛靠人施工的工程成果而產(chǎn)生的對待給付義務(wù)。而被掛靠人對建設(shè)工程既不享有權(quán)利，也不是工程的發(fā)包方，其僅僅是提供了公司資質(zhì)、賬戶等資料給掛靠人使用，從中收取一定的管理費用，施工工作仍由掛靠人組織進行，被掛靠人不實際參與，最終的工程成果也與被掛靠人無關(guān)［3］。在被掛靠人僅收取管理費用的情況下，將工程款支付義務(wù)強加于被掛靠人，會導致雙方權(quán)利義務(wù)嚴重不對等。

在掛靠形成的法律關(guān)系中，被掛靠人已經(jīng)承擔相應的法律責任，倘若再將工程款付款責任強加于被掛靠人，責任明顯過重。被掛靠人的責任主要體現(xiàn)為：1.對發(fā)包人承擔質(zhì)量不合格責任。建設(shè)工程的安全工作是重中之重，是涉及民眾生命安全的大事，也關(guān)系著社會的發(fā)展與穩(wěn)定。無論掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責任如何劃分，被掛靠人是否親自參與工程建設(shè)，對于工程質(zhì)量安全問題，被掛靠人均需與掛靠人共同向發(fā)包人承擔連帶責任。2.對與掛靠人訂立合同的第三方承擔連帶責任。實踐中，很多掛靠人為避免自身信譽不足或影響力不夠，在交易時無法取得第三方的信任，通常以被掛靠人項目部或被掛靠人公司的名義與第三方交易，或簽訂買賣合同采購水泥、鋼材等建筑材料，又或者簽訂租賃合同承租機械設(shè)備等。因此在產(chǎn)生欠款糾紛時，第三方為了更好地維護自身的合法權(quán)益，會一并起訴被掛靠人承擔付款責任。對此，有的地方法院也出臺相關(guān)規(guī)定，如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條規(guī)定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。

第三，如果認可被掛靠人對掛靠人的工程款付款責任，則會產(chǎn)生以下弊端：一是導致掛靠人與被掛靠人之間權(quán)利失衡，有違公平原則。因在掛靠情形下，掛靠人從招投標開始到合同的簽訂、履行直至結(jié)算，實質(zhì)性的主導了工程項目運作的全過程，被掛靠人不直接參與施工，也不掌握結(jié)算資料，很難做到與掛靠人之間信息對稱，如此一來，對被掛靠人權(quán)利缺乏保護。二是增加訴累。如果由被掛靠人承擔工程款付款責任，會帶來被掛靠人起訴發(fā)包人新一輪訴訟，不利于問題的一次性解決。而發(fā)包人直接向掛靠人承擔付款責任后，對發(fā)包人的權(quán)益也不會產(chǎn)生損害。

需要說明的是，被掛靠人對掛靠人工程款無需承擔付款責任，但在特殊情況下也存在一定例外。筆者認為，在以下情形中，被掛靠人仍應對掛靠人工程款承擔付款責任：

其一，掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議有明確約定的情況下。在掛靠關(guān)系中，掛靠人與被掛靠人之間的關(guān)系屬于民法所調(diào)整的平等主體間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，應優(yōu)先遵從意思自治原則。如果掛靠協(xié)議明確約定，在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人有權(quán)向被掛靠人主張，則被掛靠人應承擔付款責任。

其二，發(fā)包人已將全部工程款支付給被掛靠人，但被掛靠人因自身原因無法向掛靠人支付，或者被掛靠人故意扣留工程款不向掛靠人支付，此時，掛靠人與被掛靠人之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，掛靠人可據(jù)此向被掛靠人主張工程款。

綜上，在目前的經(jīng)濟環(huán)境下，雖然掛靠施工被法律明令禁止，但短時間內(nèi)仍難以消除這一現(xiàn)象。筆者針對司法實踐中存在的爭議與分歧，結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定，對被掛靠人的工程款責任問題提出自己的看法，以期能夠為該類糾紛的解決提供參考意見。