孫 驥

（江蘇漫修律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000）

一、工程總承包聯(lián)合體概述

（一）工程總承包的概念

住建部、國(guó)家發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）第三條規(guī)定：“工程總承包是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對(duì)工程設(shè)計(jì)、采購、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式?！逼浞梢罁?jù)主要為《中華人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱《建筑法》）第二十四條。

（二）工程項(xiàng)目中的聯(lián)合體

聯(lián)合體是指經(jīng)發(fā)包人同意由兩個(gè)或兩個(gè)以上法人或者其他組織組成的，作為承包人的臨時(shí)機(jī)構(gòu)。①《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第1.1.2.4條.工程項(xiàng)目中的聯(lián)合體不是獨(dú)立的法人，而是一個(gè)具有項(xiàng)目性的臨時(shí)組織，其以承攬項(xiàng)目為目的，根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議的約定組建和解散。聯(lián)合體在牽頭單位的控制和協(xié)調(diào)下，各成員之間按聯(lián)合體協(xié)議的約定享有權(quán)利、履行義務(wù)并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）聯(lián)合體可以承攬工程總承包項(xiàng)目

在《管理辦法》出臺(tái)前，各地對(duì)聯(lián)合體承攬工程總承包項(xiàng)目的態(tài)度并不一致，比如天津和湖北②可見天津市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)《天津市建設(shè)項(xiàng)目推行工程總承包試點(diǎn)工作有關(guān)事項(xiàng)的通知》（津建筑〔2017〕477號(hào)）；湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于推進(jìn)房屋建筑和市政公用工程總承包發(fā)展的實(shí)施意見（試行）》（鄂建〔2016〕9號(hào)）.對(duì)此持開放態(tài)度，而吉林和廣西③吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于進(jìn)一步明確工程總承包管理有關(guān)事項(xiàng)的通知》（建辦〔2017〕50號(hào)）；廣西壯族自治區(qū)住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于征求進(jìn)一步完善房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包管理的通知（第二次征求意見稿）意見的函》（桂建便函〔2017〕747號(hào)）.則明令禁止。

但是，《管理辦法》肯定了以聯(lián)合體的方式進(jìn)行工程總承包?！豆芾磙k法》第十條規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體?！蓖瑯?，在《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中，亦將聯(lián)合體作為承包人的一種組織形式進(jìn)行了約定。

二、工程總承包聯(lián)合體成員對(duì)發(fā)包人的連帶責(zé)任

《管理辦法》第十條規(guī)定：“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。”《建筑法》第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！彼?，聯(lián)合體對(duì)發(fā)包人的連帶責(zé)任，無論是從合同主體的角度，還是從上述規(guī)定中均可以得出明確的結(jié)論。筆者亦不再展開論述。

三、工程總承包聯(lián)合體成員對(duì)分包人的法律責(zé)任

工程總承包聯(lián)合體在工程項(xiàng)目中，除與發(fā)包人法律關(guān)系外，還需要與包括分包人在內(nèi)的其他主體簽訂合同，產(chǎn)生法律關(guān)系。那么聯(lián)合體成員是不是也應(yīng)當(dāng)就其中一方與分包人簽訂的合同承擔(dān)連帶責(zé)任呢？對(duì)于這一問題，無論是《建筑法》第二十七條，還是《管理辦法》第十條都沒有正面回答，法院裁判中的差異也很大。

（一）聯(lián)合體成員根據(jù)約定對(duì)分包人承擔(dān)連帶責(zé)任

在某電建公司、某電力研究院與甲、某交通公司、某工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案①貴州省黔南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院，（2020）黔27民再65號(hào)，判決日期2020年9月11日.中，電建公司、電力研究院、工程公司、交通公司簽訂《聯(lián)合體協(xié)議書》，約定：聯(lián)合體對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。中標(biāo)后，甲與工程公司的分公司簽訂了《勞務(wù)分包合同》，分包了工程的施工。后因工程款爭(zhēng)議，甲將聯(lián)合體各方訴至法院，要求對(duì)欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

本案中，法院認(rèn)為聯(lián)合體各方簽訂的《聯(lián)合體協(xié)議書》合法有效，該協(xié)議不僅約定聯(lián)合體成員在投標(biāo)過程中的職責(zé)，還對(duì)聯(lián)合體成員的各自分工進(jìn)行了明確，因此應(yīng)認(rèn)定聯(lián)合體對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍應(yīng)包括投標(biāo)后中標(biāo)項(xiàng)目相關(guān)的合同簽訂及履行。故聯(lián)合體成員應(yīng)該遵守協(xié)議書中“聯(lián)合體對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任”的約定，對(duì)外共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）無約定時(shí)，聯(lián)合體成員對(duì)分包人承擔(dān)連帶責(zé)任

在某設(shè)計(jì)院、某建設(shè)公司與甲、乙、某設(shè)備公司、某集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案②最高人民法院，（2018）最高法民申2076號(hào)，判決日期2018年6月22日.中，設(shè)備公司、設(shè)計(jì)院、建設(shè)公司組成聯(lián)合體，由設(shè)備公司作為牽頭人，通過招投標(biāo)程序與集團(tuán)公司簽訂《工程總承包合同》。在《工程總承包合同》簽訂后，設(shè)備公司與甲、乙簽訂《土建工程施工承包合同》，將工程的土建施工分包給甲、乙后，因工程款產(chǎn)生爭(zhēng)議，甲、乙將設(shè)備公司、設(shè)計(jì)院、建設(shè)公司訴至法院。

二審法院認(rèn)為：設(shè)備公司基于聯(lián)合體協(xié)議的約定，與甲、乙簽訂《土建工程施工承包合同》，其代表的是聯(lián)合體，其法律后果理應(yīng)由聯(lián)合體承擔(dān)。一審判決聯(lián)合體成員共同承擔(dān)對(duì)甲、乙支付工程款的責(zé)任并無不當(dāng)。最高人民法院再審亦予以了維持。

（三）聯(lián)合體成員與承包人簽訂的合同仍應(yīng)按相對(duì)性原則處理

在某電力設(shè)備公司、某發(fā)展公司因與某計(jì)算機(jī)公司、某通訊公司建設(shè)工程施工合同糾紛案③湖北省孝感市中級(jí)人民法院，（2016）鄂09民終1114號(hào)，判決日期2016年12月30日.中，法院則作出了相反的判決。

該案中，發(fā)展公司、計(jì)算機(jī)公司、通訊公司組成聯(lián)合體中標(biāo)某工程的建設(shè)、施工。隨后，發(fā)展公司將部分工程施工發(fā)包給電力設(shè)備公司。發(fā)展公司與電力設(shè)備公司補(bǔ)簽《改造施工合同》，合同對(duì)工程的具體內(nèi)容、價(jià)款與費(fèi)用結(jié)算、雙方的權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行了約定。因發(fā)展公司未按約定付款，電力設(shè)備公司將發(fā)展公司、計(jì)算機(jī)公司、通訊公司訴至法院。

二審法院認(rèn)為：按照合同的相對(duì)性原則，計(jì)算機(jī)公司和通訊公司不是施工合同的當(dāng)事人，不享有合同權(quán)利亦不承擔(dān)合同義務(wù)。聯(lián)合體協(xié)議約定發(fā)展公司、計(jì)算機(jī)公司、通訊公司在法律上承擔(dān)連帶責(zé)任是其內(nèi)部約定，電力設(shè)備公司并非聯(lián)合體協(xié)議的當(dāng)事人，不能將電力設(shè)備公司不是當(dāng)事人的有關(guān)合同約定適用于電力設(shè)備公司。

四、觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，如聯(lián)合體各方未約定，則不宜要求聯(lián)合體其他成員對(duì)一方與分包人的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，理由如下：

（一）無法律依據(jù)

《中華人民共和國(guó)民法典》第一百七十八條第三款規(guī)定：“連帶責(zé)任由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。”所以，如果聯(lián)合體各方未約定一方與分包人的債務(wù)其他各方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，則在目前法律沒有明確規(guī)定的情況下，不宜直接判決聯(lián)合體其他成員承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然《建筑法》第二十七條規(guī)定“共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡颂幍摹俺邪贤睉?yīng)當(dāng)是指發(fā)包人與聯(lián)合體簽訂的“承包合同”，而不應(yīng)作擴(kuò)大解釋。

（二）違反了合同相對(duì)性原則

《民法典》第一百一十九條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力?！焙贤南鄬?duì)性作為合同法的重要原則，不宜被隨意突破。根據(jù)這一原則，合同只能約束參與訂立的當(dāng)事人，而不能為沒有參與的主體創(chuàng)設(shè)義務(wù)。分包人在訂立分包合同時(shí)，明知其合同相對(duì)人就是聯(lián)合體的一方，而不包括其他成員，當(dāng)然不得依據(jù)聯(lián)合體與發(fā)包人之間的合同主張權(quán)利。

（三）造成合同履行中風(fēng)險(xiǎn)無法預(yù)見

如聯(lián)合體中的一方以自己名義對(duì)外簽訂合同，其他成員顯然無從知曉、無從預(yù)測(cè)、無法控制，如果要求其他成員承擔(dān)連帶責(zé)任，顯然不合適。特別是在設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體的情況下，因?yàn)樵O(shè)計(jì)單位的體量通常較小，施工過程往往都是由施工單位控制，如果要求設(shè)計(jì)單位為施工單位的分包與材料采購等行為承擔(dān)連帶責(zé)任，則無異于給設(shè)計(jì)單位埋下一顆定時(shí)炸彈，隨時(shí)帶來滅頂之災(zāi)。

五、結(jié)語

近年來，隨著國(guó)家層面的多次力推，工程總承包模式迅速發(fā)展，以聯(lián)合體模式進(jìn)行工程總承包更是愈加常見。但是，目前的法規(guī)幾乎仍為空白狀態(tài)，各地政策亦不相同，裁判規(guī)則大相徑庭，造成參與主體難以適從。筆者期待出臺(tái)更加統(tǒng)一、規(guī)范的法規(guī)，解決以上問題。