高 暢

（江蘇崇寧律師事務(wù)所，江蘇 無(wú)錫 214026）

案例：2016年9月，甲乙雙方簽訂《加工合同》，甲方作為定作人方，乙方作為受托方，甲方委托乙方加工足球，在簽訂的加工合同中約定的主要內(nèi)容是：1.委托加工項(xiàng)目（4萬(wàn)個(gè)足球，單價(jià)5.5元/只，系A(chǔ)國(guó)向甲方訂貨，甲方再按照A國(guó)的要求委托乙方加工部分），交貨期限為2016年10月，由定作人方（甲方）提供皮球的原材料以及包裝袋、紙箱；2.承攬方（乙方）嚴(yán)格按照甲方提供的質(zhì)量要求進(jìn)行加工，參照{(diào)簽樣}為標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)按照《企業(yè)質(zhì)量問題細(xì)則》及國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)；3.乙方對(duì)質(zhì)量的負(fù)責(zé)范圍及局限；4.包裝要求及交貨地點(diǎn)、運(yùn)輸方式；結(jié)算方式；5.違約責(zé)任：乙方必須嚴(yán)格按照規(guī)定的時(shí)間交貨，如逾期交貨，乙方應(yīng)向甲方支付價(jià)款總值50%的違約金；6.乙方必須嚴(yán)格按照合同約定的質(zhì)量要求及技術(shù)指標(biāo)，未達(dá)到質(zhì)量要求，乙方向甲方支付產(chǎn)品報(bào)次賠償金100%成本價(jià)；7.其他約定事項(xiàng)：凡因乙方原因造成甲方對(duì)外不能及時(shí)交貨或延遲交貨，或部分交貨等情況，乙方必須對(duì)甲方由此產(chǎn)生的一切后續(xù)風(fēng)險(xiǎn)與后果負(fù)全部責(zé)任，并對(duì)甲方由此產(chǎn)生的任何經(jīng)濟(jì)損失乙方均需承擔(dān)無(wú)條件賠償責(zé)任；8.約定發(fā)生爭(zhēng)議由甲方所在地仲裁委員會(huì)仲裁。合同簽訂后，乙方只向甲方供貨23119只足球（其中部分足球乙方未按約定時(shí)間送貨），送貨的足球總價(jià)為人民幣127154.5元，但是甲方一直未支付乙方貨款。

乙方于2018年5月向甲方所在地的仲裁委提出仲裁要求甲方支付貨款10萬(wàn)余元及未按約付款的利息，后甲方收到仲裁通知后提出反仲裁，認(rèn)為乙方供貨的足球不滿足國(guó)外訂單的要求存在質(zhì)量問題，國(guó)外客戶不予認(rèn)可，并且要求甲方承擔(dān)損失并扣除甲方在其賬戶上的保證金，進(jìn)而甲方要求乙方承擔(dān)賠償金10萬(wàn)余元，違約金20余萬(wàn)元，賠償對(duì)國(guó)外的損失60000多美金即人民幣40余萬(wàn)元等，并提交了國(guó)外認(rèn)為質(zhì)量問題原因郵件、鑒定報(bào)告、翻譯文件等。筆者代理的是乙方，經(jīng)過仲裁委的仲裁審理，最終判決甲方支付乙方申請(qǐng)的貨款，但承擔(dān)未按期供貨造成的違約責(zé)任，承擔(dān)5萬(wàn)余元的違約金，駁回甲方要求乙方承擔(dān)損失的仲裁反請(qǐng)求。

筆者雖代理的是承攬人乙方，但是通過這個(gè)案件，可以看到承攬人甲方即使提交了多組證據(jù)但很難證明損失的直接因果關(guān)系，較難證明其損失是由承攬人方引起。那么作為定作人即使客觀存在直接損失和可得利益損失的前提下，其主張損失在實(shí)踐訴訟也較為被動(dòng)，所以本文筆者想通過定作人的角度來(lái)探討和研究在實(shí)務(wù)過程中的損失的承擔(dān)，這也是隨著進(jìn)出口業(yè)務(wù)增多，在實(shí)務(wù)過程中逐漸遇到的越來(lái)越多的問題。

一、基于出口貨物而簽訂的合同要明確其合同的性質(zhì)和法律關(guān)系

上述案例中所涉及的合同并非進(jìn)出口買賣合同，而是基于定作人方與國(guó)外訂立的合同（以下簡(jiǎn)稱“大合同”）基礎(chǔ)上簽訂的承攬合同，合同的標(biāo)的物完全一致，在實(shí)踐過程中基于大合同再另行簽訂承攬合同的類似現(xiàn)象較多，這也是基于國(guó)情而決定的，中國(guó)的中微小企業(yè)較多，而針對(duì)承接國(guó)外訂單的實(shí)體企業(yè)要么一般沒有進(jìn)出口資質(zhì)，要么是沒有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和人力資源對(duì)應(yīng)對(duì)外市場(chǎng)，所以一般是委托進(jìn)出口資質(zhì)的公司對(duì)接，然后再在接到訂單后委托國(guó)內(nèi)的其他公司進(jìn)行加工，這時(shí)的合同簽訂一般依據(jù)的是國(guó)外的訂單和要求，那么雙方訂立的合同是什么性質(zhì)呢，一般類似案例中的合同便是《中華人民共和國(guó)合同法》第二百五十一條的有名合同“承攬合同”。

承攬合同與傳統(tǒng)的買賣合同有幾點(diǎn)不同之處，如合同目的、標(biāo)的物、是否移轉(zhuǎn)所有權(quán)等，在訴訟實(shí)踐中承攬合同產(chǎn)生糾紛一般基于的是《合同法》第二百六十八條規(guī)定的承攬合同中定作人的任意解除權(quán)，故遇到此類案件需要第一步明確其合同性質(zhì)，進(jìn)而才能找到正確的法律依據(jù)，如案例中其實(shí)定作人曾前往足球制作場(chǎng)地現(xiàn)場(chǎng)查勘，若檢驗(yàn)中明確其質(zhì)量不符合合同要求，可以基于承攬合同的任意解除權(quán)來(lái)解決與承攬人之間的糾紛，避免產(chǎn)生后續(xù)更大的損失，這也是基于不同的合同性質(zhì)而賦予的不同的權(quán)利。

二、定作人負(fù)有較高的舉證要求，舉證內(nèi)容的多角度尤為重要

定作人要求承攬人承擔(dān)造成的實(shí)際損失和可得利益損失，如何證明甲方的損失是乙方造成的，對(duì)于負(fù)有舉證責(zé)任的定作人將面臨著更高的舉證要求，通過承辦案件建議可以從如下入手：

（一）標(biāo)的物系承攬人提供

明確其訂單中不滿足質(zhì)量要求的貨物是由承攬人提供的，在上述案例中甲方對(duì)外供應(yīng)的足球數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過委托乙方訂貨的足球數(shù)量，國(guó)外抽檢部分足球產(chǎn)生質(zhì)量問題，而這些足球的質(zhì)量無(wú)法證明就是乙方所提供的，故而若想證明其承攬人提供的貨物不符合質(zhì)量要求，就要明確其貨物是乙方供應(yīng)，如碼頭裝箱時(shí)在箱子上進(jìn)行標(biāo)記并由承攬人確認(rèn)或是若允許在貨物上進(jìn)行標(biāo)記時(shí)可以進(jìn)行標(biāo)記，以便可以追根溯源。

（二）標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定系承攬人的原因引起

明確產(chǎn)生質(zhì)量問題的貨物是承攬人所供應(yīng)還不足以要求承攬人賠償，更為重要的是需要明確是承攬人的原因，如案例中的足球產(chǎn)生質(zhì)量問題有多重因素如儲(chǔ)存不得當(dāng)、包裝不得當(dāng)、原材料瑕疵等，故而在產(chǎn)生質(zhì)量問題后需要由雙方進(jìn)行辨別并且明確其產(chǎn)生質(zhì)量的原因，在產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)可以申請(qǐng)有鑒定資質(zhì)的第三方進(jìn)行鑒定，進(jìn)而鎖定其原因，若原因是多樣性的，可以由雙方協(xié)商其賠償比例，協(xié)商不成時(shí)法院會(huì)依據(jù)案件情況依法判定。

（三）保留證明實(shí)際損失和可得利益損失的證據(jù)

合同中約定的違約金遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到承攬人實(shí)際損失時(shí)，定作人需要舉證證明其造成的其他損失，在此對(duì)于損失的構(gòu)成等不再累述，但是對(duì)于損失的證據(jù)如運(yùn)費(fèi)、雇傭費(fèi)、第三方因此解除合同的通知、造成的利潤(rùn)損失等要保留基礎(chǔ)的證明，但對(duì)于其訴訟過程中支持可得利益損失的觀點(diǎn)也是存在差異，可以從閆仁河博士的《違約可得利益賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)之完善—兼論可得利益認(rèn)定的自由心證制度》一文得到一些啟發(fā)［1］。

三、通過實(shí)踐的案件，提出如下建議

（一）合同雙方或是多方交易行為規(guī)范化

在實(shí)踐中，交易的雙方不簽訂書面合同的現(xiàn)象屢見不鮮，簽訂書面的合同是保證交易安全的一個(gè)保障，同時(shí)要在合同中約定詳細(xì)的貨物信息及標(biāo)準(zhǔn)，如貨物的規(guī)格、數(shù)量，尤其是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，若為“非標(biāo)”即非國(guó)家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，便更要約定明確雙方確認(rèn)貨物的標(biāo)準(zhǔn)，否則產(chǎn)生質(zhì)量爭(zhēng)議時(shí)，將會(huì)面臨無(wú)法舉證質(zhì)量瑕疵的被動(dòng)境地。

（二）約定檢驗(yàn)期間，定作人積極進(jìn)行檢驗(yàn)

無(wú)約定質(zhì)量檢驗(yàn)期、定作人在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)放棄檢驗(yàn)、不及時(shí)檢驗(yàn)的情況極為普遍，造成糾紛時(shí)可能依據(jù)的是超過質(zhì)量檢驗(yàn)期無(wú)法主張自己的權(quán)利，故而約定檢驗(yàn)期尤為重要，在檢驗(yàn)期內(nèi)定作人積極的檢驗(yàn)也是避免糾紛的最好途徑。如果當(dāng)面可以進(jìn)行檢驗(yàn)，可以進(jìn)行物理上簡(jiǎn)單的甄別，及時(shí)提出異議，若存在質(zhì)量問題，雙方進(jìn)行交涉，及時(shí)止損。

（三）對(duì)于合理檢驗(yàn)期有正確認(rèn)識(shí)

在實(shí)踐中對(duì)于檢驗(yàn)期是否合理也會(huì)存在極大爭(zhēng)議，就上述案例來(lái)講，在合同中并未約定其合同檢驗(yàn)的期間，那么可以結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條的規(guī)定，同時(shí)定作人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。所謂檢驗(yàn)是指即定作人對(duì)承攬人所交付的標(biāo)的物在數(shù)量、質(zhì)量等內(nèi)容是否滿足合同的要求和約定，該檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)在一定的期間內(nèi)履行，案例中已經(jīng)過了一年多的時(shí)間沒有提出異議，再結(jié)合合同的履行，檢驗(yàn)行為是承攬人的義務(wù)［2］，故而若在訴訟或仲裁中提出質(zhì)量問題，則非常要注重此點(diǎn)。

（四）對(duì)于雙方交易的貨物，建議采取“樣品”的方式，避免質(zhì)量存異及鑒定不能

上述案例也可以看出一般在合同中涉及多方，如第一層國(guó)外的訂單確定貨物的質(zhì)量，為避免對(duì)國(guó)外的違約也好，還是甲方再次委托給乙方也好，在這個(gè)過程中貨物的質(zhì)量必須明確且滿足要求，那么簡(jiǎn)單的描述可能會(huì)存在中外的差異，但是如果將貨物樣品固定封存，雙方都進(jìn)行保存，憑借樣品質(zhì)量進(jìn)行交易，會(huì)避免雙方理解的差異和糾紛。

筆者提出以上建議，對(duì)于承攬人要綜合考慮多項(xiàng)要素并保留基礎(chǔ)證據(jù)，在權(quán)利受到侵害時(shí)可以追索損失。