郝志雯

（祁縣人民檢察院，山西 晉中 030900）

要判斷商業(yè)外觀適用的法律，首先就要對(duì)商業(yè)外觀的特征進(jìn)行分析，如果屬于特有商品的包裝、裝潢，就適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》；如果偏向于工業(yè)應(yīng)用領(lǐng)域可以考慮《專(zhuān)利法》，以此類(lèi)推，還可反向得出各部法律的適用條件。

一、商品包裝、裝潢與商業(yè)外觀的關(guān)系

通常認(rèn)為，商品外形即商品本身的形狀，包括商品結(jié)構(gòu)、樣態(tài)等，而商品的包裝、裝潢一般被理解為附著在商品、服務(wù)外形之上的并且可與外形分離的部分。本文認(rèn)為，商品外形與商品包裝、裝潢本身的理論并不存在爭(zhēng)議，重要的是在司法實(shí)踐中由于個(gè)案情況存在差異，其顯著性的認(rèn)定往往比較煩瑣，同類(lèi)商品常因樣態(tài)相同或相似而被認(rèn)定為行業(yè)統(tǒng)一模型，而相關(guān)公眾在判斷過(guò)程中常采用隔離觀察等方法，難以區(qū)分商品來(lái)源，認(rèn)為商品不具有顯著性，從而得出商品固有外形不能獲得相應(yīng)法律保護(hù)的結(jié)論。在卡地亞國(guó)際有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“卡地亞公司”）與杭州瑞尚電子商務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“瑞尚公司”）擅自使用知名商品特有裝潢糾紛案中，原告卡地亞公司與被告瑞尚公司生產(chǎn)及銷(xiāo)售的“LOVE”系列產(chǎn)品產(chǎn)生糾紛，爭(zhēng)議商品為“LOVE”系列產(chǎn)品圓環(huán)基底呈扁平狀，“內(nèi)嵌鉆石，或螺釘圖案與內(nèi)嵌圓形鉆石簡(jiǎn)潔排列”。另外，手鐲穿戴脫口處為螺釘接合，穿脫手鐲時(shí)需要使用螺絲刀打開(kāi)接口。原告卡地亞公司生產(chǎn)及銷(xiāo)售的“LOVE”系列產(chǎn)品圓環(huán)基底呈扁平狀，截面上均勻排列圓形螺釘內(nèi)嵌圖案或圓形鉆石，或螺釘圖案與圓形鉆石間隔排列。原告稱(chēng)被告瑞尚公司在天貓商城經(jīng)營(yíng)的lockon 旗艦店銷(xiāo)售其所稱(chēng)“LOVE”系列產(chǎn)品，所售產(chǎn)品亦呈圓環(huán)基底扁平狀，橫截面上均勻排列圓形螺釘內(nèi)嵌圖案（或外圓內(nèi)十字形）、圓形亮鉆，或螺釘圖案與圓形亮鉆間隔排列。浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院審理認(rèn)為被告在天貓商城經(jīng)營(yíng)的lockon 旗艦店銷(xiāo)售的“LOVE”系列產(chǎn)品侵犯了原告相關(guān)產(chǎn)品知名商品特有包裝、裝潢。在認(rèn)定上述所提的形狀構(gòu)造屬性時(shí)，法庭提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)如下：形狀構(gòu)造是否屬于商品自身的性質(zhì)表現(xiàn)在工藝上的設(shè)計(jì)，是否屬于為實(shí)現(xiàn)或達(dá)到商品產(chǎn)出的某種技術(shù)成果所需要的設(shè)計(jì)或者實(shí)現(xiàn)商品交換價(jià)值的影響商品功能的設(shè)計(jì)。

依據(jù)美國(guó)《藍(lán)哈姆法》（Lanham Act）及一系列判例法的發(fā)展，商業(yè)外觀的外延包括企業(yè)外觀。我國(guó)最高人民法院在2007年通過(guò)關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋的形式，將企業(yè)外觀納入裝潢范疇，而美國(guó)的商業(yè)外觀概念中企業(yè)外觀的類(lèi)型是通過(guò)司法判例的形式予以確定的。1992年的Two Peasos 案中，原告飯店的內(nèi)部裝飾及使用器具、工作人員的衣著服飾以及其他反映飯店整體形象的特征都被認(rèn)定為受保護(hù)的商業(yè)外觀。由此可以得出，商業(yè)外觀與商品包裝、裝潢之間是上下位概念的關(guān)系。

二、第5 條之分析

商業(yè)外觀并沒(méi)有被納入《反正不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，第5條第2項(xiàng)從鼓勵(lì)知名商品發(fā)展角度規(guī)定了保障制度，主要內(nèi)容為禁止對(duì)知名商品的包裝、裝潢等作出仿冒行為。從該條規(guī)定來(lái)看，法律禁止的是“因混淆而使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是知名商品”的仿冒行為?？梢?jiàn)我國(guó)法律保障商業(yè)外觀不被侵權(quán)采取的是和英美法系國(guó)家相同的方式，即立足于市場(chǎng)混淆結(jié)果的商業(yè)外觀保護(hù)。

本文認(rèn)為，第5條第2項(xiàng)的保護(hù)范圍過(guò)于狹窄，未涉及對(duì)不知名但有一定影響力的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)商業(yè)外觀進(jìn)行保護(hù)的補(bǔ)充性條款還有待進(jìn)一步完善。

三、擅自使用知名商品包裝、裝潢的構(gòu)成要件

（一）擅自使用

擅自使用的判斷關(guān)鍵是未經(jīng)權(quán)利人許可，無(wú)論是戲仿還是仿冒主體主觀方面都表現(xiàn)為故意。因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者如果通過(guò)合法途徑，如權(quán)利人將其知名商品的特有標(biāo)識(shí)依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或許可使用，該經(jīng)營(yíng)者因此獲得合法的所有權(quán)或者使用權(quán)并對(duì)有關(guān)標(biāo)識(shí)加以利用，則談不上不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，也不是違法行為［1］。

（二）知名商品

根據(jù)我國(guó)SAIC 在20世紀(jì)末發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規(guī)定》）的第3條，“知名”的標(biāo)準(zhǔn)是不需要達(dá)到馳名的程度。而“一定”的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)最高人民法院《審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》相關(guān)條款，應(yīng)當(dāng)把握六點(diǎn)。

第一，市場(chǎng)知名度。市場(chǎng)知名度的范圍在中國(guó)境內(nèi)但不是指整個(gè)大陸區(qū)域，只需一定市場(chǎng)范圍內(nèi)的相關(guān)公眾知悉即可。

第二，商品銷(xiāo)售時(shí)間。雖然沒(méi)有明確規(guī)定年限，但筆者認(rèn)為可以參照原國(guó)家工商行政管理總局《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定所要求的3年以上。在司法實(shí)踐中沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)，以商品分類(lèi)表第33類(lèi)含酒精的飲料為例，在上訴人重慶市你我他商貿(mào)公司、四川省唐朝老窖集團(tuán)與被上訴人詩(shī)仙太白酒業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案中，原告商品“新花瓷酒”的名稱(chēng)是由公司名稱(chēng)與瓷器類(lèi)型共同組成的，對(duì)于其是否具有一定知名度，法院認(rèn)為雖然其銷(xiāo)售時(shí)間至審理時(shí)只有2年多但屬于“知名商品”。

第三，商品銷(xiāo)售區(qū)域。銷(xiāo)售區(qū)域是指銷(xiāo)售的地理范圍，如銷(xiāo)售合同、銷(xiāo)售發(fā)票、運(yùn)輸憑據(jù)等。在訴訟中需明確提供。

第四，商品銷(xiāo)售數(shù)據(jù)與銷(xiāo)售相關(guān)公眾。證明銷(xiāo)售額的證據(jù)主要有交納稅款憑據(jù)、結(jié)算憑據(jù)、合同等。

第五，商品宣傳的時(shí)間、程度、地域范圍。手段主要有贊助各類(lèi)文體活動(dòng)，舉辦各類(lèi)推廣活動(dòng)以及發(fā)布戶外立體廣告、平面媒體廣告或電視廣告等。

第六，商品知名度的認(rèn)定情況、已經(jīng)取得的知名度情況、國(guó)內(nèi)外獲得獎(jiǎng)項(xiàng)、參加的國(guó)內(nèi)外展覽等。

（三）特有包裝、裝潢

《若干規(guī)定》第3條明確了知名商品的概念，但是在司法實(shí)踐中，商品的零部件、底座、車(chē)前燈、接口設(shè)計(jì)等的部分也可能構(gòu)成商品的裝潢。由于形狀構(gòu)造與商品本體不可割裂開(kāi)來(lái)，其形狀構(gòu)造往往更容易被相關(guān)公眾認(rèn)定為商品本身的部分，只能同商品一起而不是單獨(dú)將其與特定的商品生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者聯(lián)系起來(lái)。在沒(méi)有充分證據(jù)的情況下，即使該形狀構(gòu)造已經(jīng)被知名商品所使用，但起到區(qū)分作用的一般是知名商品而不是附著在商品上的形狀構(gòu)造，更不能推定其為知名商品的特有裝潢。

以第16類(lèi)商品文具和辦公用品為例，在申請(qǐng)?jiān)賹徣宋嗊_(dá)制筆與被申請(qǐng)人中韓晨光文具制造、原審被告微亞達(dá)文具、原審被告成碩工貿(mào)擅自使用知名商品特有裝潢糾紛一案，最高人民法院明確將產(chǎn)品本身的形狀納入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)范圍。

而在2016年4月26日河北省高級(jí)人民法院舉行的“2015年知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)”新聞發(fā)布會(huì)上發(fā)布的本田技研工業(yè)株式會(huì)社與石家莊雙環(huán)汽車(chē)股份有限公司等單位外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利侵權(quán)糾紛系列案歷時(shí)12年，于2015年作出終審判決：法院判決駁回本田株式會(huì)社的訴求，并要求其倒賠1600萬(wàn)。當(dāng)事車(chē)輛本田CR-V 和雙環(huán)來(lái)寶S-RV 在涉案專(zhuān)利的一百余項(xiàng)部位如整體外輪廓、前大燈、車(chē)頭保險(xiǎn)杠等部位的整體視覺(jué)效果存在顯著差別，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專(zhuān)利可以區(qū)別開(kāi)來(lái)，且對(duì)比課題是銷(xiāo)售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計(jì)，不存在本田株式會(huì)社所稱(chēng)的必裝件和選裝件問(wèn)題。本案認(rèn)定本田相關(guān)車(chē)輛汽車(chē)車(chē)型外觀作為形狀構(gòu)造意義上的知名商品特有裝潢存在更嚴(yán)格的條件。其一，該形狀構(gòu)造具有顯著特征，并與其他車(chē)型存在區(qū)別。其二，通過(guò)長(zhǎng)期使用，相關(guān)公眾可以將其與市場(chǎng)上特定的生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者聯(lián)系起來(lái)。其中，特有的判斷條件如下：更為嚴(yán)格的新穎性、獨(dú)特性，該形狀構(gòu)造可以區(qū)分其他商品來(lái)源。

（四）混淆、誤認(rèn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

混淆、誤認(rèn)的判斷實(shí)質(zhì)上是相關(guān)公眾對(duì)商品相同或近似的判斷。在司法實(shí)踐中比較難認(rèn)定。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中出現(xiàn)“搭便車(chē)”或出現(xiàn)明顯的虛假宣傳行為時(shí)，可以認(rèn)定為混淆誤認(rèn)。在王老吉訴加多寶（中國(guó)）飲料虛假宣傳糾紛案［2］中，中糧我買(mǎi)網(wǎng)、人民網(wǎng)食品頻道、搜狐新聞和網(wǎng)易新聞都對(duì)加多寶紅罐涼茶作了廣告宣傳，法院結(jié)合廣告語(yǔ)是否有歧義確定是否構(gòu)成虛假宣傳行為。根據(jù)各國(guó)及各地區(qū)的立法司法實(shí)踐，此時(shí)可以采用商標(biāo)或品牌相同或近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，采三大原則：一般購(gòu)買(mǎi)人施以普通注意原則、通體觀察和比較主要部分原則、隔離觀察原則。

首先，第5條第2項(xiàng)的目的在于維護(hù)交易安全、維護(hù)商業(yè)道德。因此，其識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)為一般消費(fèi)者施以普通注意原則，判斷是否發(fā)生混同、誤認(rèn)，換言之，不能以專(zhuān)家的判斷為衡量標(biāo)準(zhǔn)。其次，只要主要部分或者整體印象相近，即使其附屬部分不近似或根本不同，或者知名商品特有文字、圖形以及其排列組合部分方面存在細(xì)微無(wú)實(shí)質(zhì)性的差別，也可以認(rèn)定為仿冒行為。最后，經(jīng)過(guò)異時(shí)、異地觀察在總體上不易區(qū)分的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“近似”。

四、結(jié)語(yǔ)

商業(yè)外觀相關(guān)問(wèn)題一直是學(xué)界討論的主要話題之一，本文對(duì)商業(yè)外觀現(xiàn)狀以及問(wèn)題進(jìn)行了論述和梳理，希望能對(duì)解決商業(yè)外觀法律適用這一問(wèn)題起到參考作用。