王廉祥

（天津大學(xué)，天津 300110）

一、問題的提出

根據(jù)世界銀行發(fā)布的《營商環(huán)境報告》，受惠于十八大以來推行的一系列改革措施，我國目前在全球營商環(huán)境評比中排名31 位，連續(xù)兩年被評為十大改善最顯著的經(jīng)濟(jì)體。在取得良好成績的同時也應(yīng)該看到，提升的空間仍然很大，尤其是在“保護(hù)少數(shù)投資者”這一項指標(biāo)上得分一直很低，雖然從2018年的48 分漲到2020 年的72 分，但在各項指標(biāo)得分中依然屬于短板。并且，據(jù)親歷世界銀行營商環(huán)境評比全過程的羅培新教授所說，該項排名提升主要是依靠與世界銀行相關(guān)專家進(jìn)行溝通從而糾正了一些過去的誤判而取得的，相比一些國家通過修法來提升排名，我國在法律完善方面稍顯遲緩。

與遲緩的立法步伐相對照的，是我國控股股東普遍存在并相對小股東占有絕對優(yōu)勢的事實，根據(jù)學(xué)者的統(tǒng)計，按照國際通行的控股股東持有股份份額在20%以上掌握公司控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，結(jié)果上海和深圳股市上市公司的數(shù)據(jù)，存在絕對控股股東的公司占比為20%左右，相對控股股東的占比則高達(dá)85%，滬深兩市控股股東都普遍存在，且第一股東較第二股東相比，持股比例有著明顯的優(yōu)勢。面對這樣一個廣泛存在的問題，公司法應(yīng)該給予應(yīng)有的關(guān)注，將相關(guān)法律的修改能夠成為我國接下來改革的著力點，

二、現(xiàn)行規(guī)定的主要問題

（一）公司法對于控股股東和實際控制人的定義存在漏洞

首先，公司法中對于控股股東的定義為“股東身份+一定持股比例”的模式，對于實際控制人采用“非股東身份+實際控制權(quán)”的模式，將兩個定義結(jié)合起來就會發(fā)現(xiàn)，若股東滿足條件：一是具有股東身份，且持股比例未達(dá)到公司法要求。二是其通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為。此時，該股東既非控股股東，也非實際控制人，但其實際取得了公司的控制權(quán)，具有與控股股東和實際控制人相同的地位，卻無需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

其次，公司法對于控股股東的定義遵循“資本多數(shù)決”的規(guī)則，采用持股比例作為形式標(biāo)準(zhǔn)，但是，《公司法》第42 條規(guī)定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。這一規(guī)定打破了“資本多數(shù)決”的規(guī)則，使“股小權(quán)大”成為可能，股東取得公司控制權(quán)不需通過大量出資，這一點對《公司法》21 條形成了挑戰(zhàn)，當(dāng)股東通過“章程另有規(guī)定”的方式對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響時，該如何界定其身份？此處的章程能否解釋為實際控制人定義中的協(xié)議？

最后，該定義難以應(yīng)對實際控制人越來越具有隱蔽性的問題。商業(yè)實踐中出現(xiàn)了“一致行動人”的概念，即股東之間形成一個控制人群體，其中任何一個成員單獨(dú)都不具備控股股東或?qū)嶋H控制人地位。對于上市公司來說，股票較為分散，大量中小股東并未實際參與公司治理，所以少量股東聚集便能產(chǎn)生取得控制權(quán)的效果，如何在法律制定中界定這些股東聯(lián)合體的地位，是一個有待解決的問題。

綜合以上分析可以看出，《公司法》對于控股股東和實際控制人的判定存在滯后性以及形式與實質(zhì)脫節(jié)的問題。在嚴(yán)格貫徹“資本多數(shù)決”規(guī)則的情況下，持股份額或出資比例能夠反映公司控制權(quán)的分布。但隨著該規(guī)則的逐步被突破，二者之間的脫離就越發(fā)嚴(yán)重，使得一些濫用控制地位的行為隱藏其中，逃過了法律的懲處。在這一方面，2004 年修訂的《上市公司收購管理辦法》以及之后的《關(guān)于修改〈上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法〉的決定》頗有可取之處，在形式標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上加入了實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)予以修正，一定程度上彌補(bǔ)了二者之間的空隙。

（二）對于控股股東和實際控制人侵害公司利益的行為規(guī)定不夠全面

首先，《公司法》21 條規(guī)定了利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的一般條款，但該一般條款過于寬泛，導(dǎo)致利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵害公司利益與商業(yè)決策失誤導(dǎo)致公司損失之間的界限較為模糊。關(guān)聯(lián)交易可以為公司節(jié)約成本，但商業(yè)決策中失誤是不可避免的，如果對由此產(chǎn)生的損害也追究責(zé)任，就會極大地限制當(dāng)事人的行為自由。

其次，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵害公司利益的行為種類很多，構(gòu)成要件并不單一，相應(yīng)的后果也有所不同，例如，侵奪公司交易機(jī)會與關(guān)聯(lián)交易的在賠償范圍上有所不同，關(guān)聯(lián)交易侵害的是絕對權(quán)，侵奪交易機(jī)會侵害的則是期待權(quán)。因此，相關(guān)的規(guī)則應(yīng)對不同類型的行為作出更具針對性的規(guī)定。

最后，控股股東和實際控制人利用其控制地位侵害公司利益的行為不僅限于利用關(guān)聯(lián)關(guān)系，還包括反常分紅、惡意占用公司資金等，如果還是止步于僅限制關(guān)聯(lián)交易，必然會導(dǎo)致利用控制地位侵害公司和小股東利益的行為難以追究。

在這一方面，《刑法》的規(guī)定似乎走到了公司法前面，《刑法》第一百六十九條穿過公司董事、監(jiān)事、高級管理人員向背后的控制人進(jìn)行追責(zé)，并對濫用公司控制權(quán)的行為進(jìn)行了類型化的嘗試，有一定的借鑒意義。

（三）對法律后果的規(guī)定不夠明確

《公司法》21 條規(guī)定“承擔(dān)賠償責(zé)任”，但沒有規(guī)定具體的賠償范圍，更沒有對不同類型的行為加以區(qū)分并規(guī)定相應(yīng)的賠償范圍。

三、公司控制權(quán)限制之必要性與正當(dāng)性

（一）大股東的存在一定程度上破壞了股東平等原則

公司法信奉股東平等的原則，即股東在基于股東資格而發(fā)生的法律關(guān)系，原則上應(yīng)按其持有的股份的性質(zhì)或數(shù)額享受平等待遇，但是大股東所擁有的大量股權(quán)會中小股東產(chǎn)生聚集優(yōu)勢，在“資本多數(shù)決”的規(guī)則下，小股東的“少數(shù)不決”成為了一種常態(tài)。

（二）控股股東誠信義務(wù)的基礎(chǔ)———公司控制權(quán)私人利益

Grossman 和Hart 將公司的價值分為共享收益（Public Benefits） 和控制權(quán)人的私人利益（Private Benefits），共享收益是由所有股東共享的收益控制權(quán)人的私人利益是由控制權(quán)人所享有的。國內(nèi)學(xué)者對我國上市公司的情況進(jìn)行了研究分析，發(fā)現(xiàn)我國上市公司的控制權(quán)隱性收益甚至高于美國、加拿大等國。另有學(xué)者對控制權(quán)人的私人利益做了進(jìn)一步的區(qū)分，分為“合理控制權(quán)私人利益”和“超額控制權(quán)私人利益”?！俺~控制權(quán)私人利益”即控制權(quán)人利用控制權(quán)地位獲得的不得利益，包括利用關(guān)聯(lián)交易侵害公司利益、侵占公司財產(chǎn)等，這些行為應(yīng)當(dāng)受到法律的禁止。

（三）控制權(quán)濫用不利于公司融資

公司控制權(quán)濫用會損害到中小股東的利益，如果不能予以救濟(jì)必然會降低其投資積極性。根據(jù)中國家庭金融調(diào)查（CHFS）和美國消費(fèi)者金融調(diào)查（SCF）的數(shù)據(jù)，中國居民更加傾向于投資房產(chǎn)而非股市。一方面是居民不愿涉足資本市場，另一方面是資本市場融資難，如何引水救火，一個重要方法就是要打消投資者心里的疑慮，賦予其與其投資對等的權(quán)利，從而提高其投資的意愿。

四、控制股東誠信義務(wù)的比較法介紹

（一）美國法上的控股股東誠信義務(wù)

在1919 年的美國南太平洋公司訴博格特案中，聯(lián)邦大法官布蘭迪斯法官認(rèn)為，控制股東因其控制權(quán)而對中小股東負(fù)有義務(wù)，控制股東利用控制地位與公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的，中小股東有權(quán)對由此產(chǎn)生的收益與控制股東進(jìn)行分配。作為美國控制股東誠信義務(wù)第一案，此案確認(rèn)了控制權(quán)股東的誠信義務(wù)。此后，美國對控制股東濫用控制權(quán)的行為做出了進(jìn)一步的分類，以判例的形式確立了篡奪公司交易機(jī)會，無故出售公司股份導(dǎo)致公司控制權(quán)突然變動，與公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易以及利用控制權(quán)優(yōu)勢故意排擠少數(shù)股東都是違反控制股東誠信義務(wù)的行為，并在案例審判過程中建立起了對于控制股東的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。其中最為完善的是對于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的審查標(biāo)準(zhǔn)，其主要采取商業(yè)判斷規(guī)則或?qū)嵸|(zhì)公平規(guī)則對交易行為的公平性進(jìn)行審查。對二者的具體適用存在一個“門檻規(guī)則”，即法院首先考察控股股東在交易中是否進(jìn)行了“自我交易”，若構(gòu)成“自我交易”則適用實質(zhì)公平規(guī)則審查。反之則只能適用商業(yè)判斷規(guī)則。

（二）德國的康采恩法體系

德國法針對企業(yè)集團(tuán)化問題創(chuàng)設(shè)了康采恩法體系?？挡啥魇堑抡ZKonzern 的音譯，原意為多種企業(yè)集團(tuán)，指一種規(guī)模龐大而復(fù)雜的資本主義壟斷組織形式?？挡啥鞣w系既是針對這種企業(yè)形式的法律規(guī)范所形成的體系，包括實體法、判例和法理學(xué)說三個部分。依形成原因的不同，康采恩制度分為合同型康采恩制度和事實型康采恩制度。合同型康采恩指通過企業(yè)聯(lián)合合同將集團(tuán)企業(yè)的控制權(quán)集中在母公司手中，或者以合同約定子公司將一定比例的利潤上繳母公司；事實型康采恩則是母公司在事實上掌握子公司的控制權(quán)，相比前者，這種控制權(quán)穩(wěn)定性比較低。對于合同型康采恩，德國法規(guī)定對于中小股東的損失，控股股東應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，這種補(bǔ)償是長期的或者在股東退出時一次性補(bǔ)償；對于事實型康采恩制度，則采取針對個別行為的個別補(bǔ)償，例如針對控股股東某一關(guān)聯(lián)交易造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償。

五、對基本問題的回答

（一）控股股東和實際控制人概念的修正

根據(jù)前文對控股股東和實際控制人的分析，目前公司法所采用的控股股東和實際控制人的定義存在漏洞。控股股東的概念側(cè)重持股份額和出資比例，實際控制人的概念適用起來不夠明確。實際控制人概念的本意是為了穿過名義上的控制人，直接追究背后操縱者的責(zé)任，但是實際控制人與股東地位并不矛盾，如果可以通過其他手段取得控制人地位，控股股東很可能降低持股比例以節(jié)省成本，成為具有股東身份的實際控制人。

更進(jìn)一步地分析可以發(fā)現(xiàn)，這兩個概念存在一定重疊甚至包含的關(guān)系，如果一個股東依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響，那么這個股東實際上就有了公司的控制權(quán)，不管是名義上還是實際上其都是公司的控制人。故控股股東概念之存在的必要性實在值得考量。筆者認(rèn)為，應(yīng)改用控制權(quán)人的概念，即可以直接或間接支配公司重大的財務(wù)和經(jīng)營決策的主體，采用概括加列舉的方式，將現(xiàn)在的控股股東和實際控制人作為列舉項以增強(qiáng)法條的適用性和可操作性。

（二）誠信義務(wù)能否適用于控制權(quán)人

誠信義務(wù)原本的適用范圍是董事和高級管理人員，其理論基礎(chǔ)依通說為信托關(guān)系理論。在信托關(guān)系中，受托人具有管理信托人利益的權(quán)利，按照理性經(jīng)濟(jì)人的行為模式，受托人有著天然的動機(jī)利用自己對信托人財產(chǎn)的管理來為直接或間接地為自己謀取利益，而信義義務(wù)則要求受托人以信托人的利益最大化作為行為宗旨，除了受托人按照約定給付的報酬外，受托人不得在管理信托人財產(chǎn)的過程中獲得額外的利益。在這種關(guān)系中，受托人在照顧委托人財產(chǎn)時所承擔(dān)的高于一般人注意義務(wù)的義務(wù)即為誠信義務(wù)。董事和高級管理人員與股東之間的關(guān)系即為一種信托關(guān)系，因此作為受托人的董事和高級管理人員應(yīng)承擔(dān)誠信義務(wù)，但股東之間并非信托關(guān)系，能否由一部分股東對其他股東承擔(dān)誠信義務(wù)呢？

在筆者看來是完全可以的，理由如下?？刂茩?quán)不是股權(quán)的天然內(nèi)容，而是股權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)，即少數(shù)股東享有了股權(quán)之外的權(quán)利，而這種權(quán)利就其功能來說已經(jīng)侵入到了董事和高級管理人員的職權(quán)范圍內(nèi)。信托理論和誠信義務(wù)的產(chǎn)生，是為了解決公司所有者和管理者分離的矛盾，為了使管理者對所有者更加負(fù)責(zé)，對管理者加以誠信義務(wù)，而當(dāng)部分所有者的權(quán)利實質(zhì)上包含了管理者的權(quán)利從而擁有了雙重的身份時，對其本身也就無誠信義務(wù)可言，對其他股東來說，因其管理人的地位，控制人理應(yīng)對其他股東負(fù)有誠信義務(wù)。

六、公司控制權(quán)人誠信義務(wù)之完善的建議

總體來看，控制人違反誠信義務(wù)的構(gòu)成要件分為三個部分：一是具有控制權(quán)地位；二是施行了濫用控制權(quán)行為；三是造成了損害結(jié)果。其中，控制權(quán)地位的判斷應(yīng)以實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為妥，即對公司經(jīng)營有實際的控制權(quán)，對董事會或股東會和股東大會的決策有實際的控制力。同時輔之以形式標(biāo)準(zhǔn)，采用列舉的方式將持股比例能夠影響股東大會決議以及通過協(xié)議實際控制公司等典型行為進(jìn)行規(guī)定，既方便判斷，也能賦予法院一定的自由裁量權(quán)，以解決控制權(quán)人越來越隱蔽的問題。

對濫用控制權(quán)的行為應(yīng)該作出更為細(xì)致的劃分和更全面的規(guī)定，不再只規(guī)定關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。對于劃分的標(biāo)準(zhǔn)，文中簡易以行為侵害的權(quán)利的類型作為區(qū)分，分為侵害絕對權(quán)的行為和侵害期待權(quán)的行為，如此有利于賠償范圍的確定，例如利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的行為其賠償范圍應(yīng)是公司所受損害的范圍，而侵奪公司交易機(jī)會的行為其賠償范圍則包括公司原本應(yīng)當(dāng)從這個交易機(jī)會得到的利益。