張成 大連海事大學

1.外資公司的船舶難以登記

因為《船舶登記條例》第二條第一款第（二）項中規(guī)定了，中方投資人出資額不得低于50%，相當部分外資出租人無法就融資租賃船舶在中國獲得所有權(quán)登記。為此，有的當事人在履行中將船舶完全登記在承租人名下，以規(guī)避《船舶登記條例》，使得船舶名義物權(quán)與實際物權(quán)發(fā)生分離，造成嚴重的法律風險，出租人在此無疑陷入兩難境地。同時有學者指出，若這類糾紛訴至法院，審判上也面臨兩難境地，一方面，如證據(jù)清楚事實充分，法院將判決出租人享有所有權(quán)，另一方面，該判決確認的所有權(quán)卻無法在中國獲得登記。

2.自貿(mào)區(qū)“國際船舶登記制度創(chuàng)新”已經(jīng)向全國推廣

《國務(wù)院關(guān)于在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)、國務(wù)院文件和經(jīng)國務(wù)院批準的部門規(guī)章規(guī)定的決定》（國發(fā)〔2017〕57號）中明確，暫時停止實施《船舶登記條例》第二條第一款相關(guān)內(nèi)容，加快國際船舶登記制度創(chuàng)新，基于對等原則逐步放開船級準入，由國務(wù)院交通運輸主管部門制定相關(guān)管理辦法。

《國務(wù)院關(guān)于做好自由貿(mào)易試驗區(qū)第四批改革試點經(jīng)驗復(fù)制推廣工作的通知》（國發(fā)〔2018〕12號）中明確，自貿(mào)區(qū)“國際船舶登記制度創(chuàng)新”已經(jīng)作為在全國范圍內(nèi)復(fù)制推廣的改革事項，而國際船舶登記制度創(chuàng)新的重要內(nèi)容之一即是在自貿(mào)區(qū)登記的從事國際運輸船舶放開了對外資股比的限制。

3.現(xiàn)行《負面清單》不限制國際海上運輸公司外資股比

《外商投資法》第四條規(guī)定：“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇?！?/p>

《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》（以下簡稱《負面清單》）說明中指出：“《外商投資準入負面清單》之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致原則實施管理?！薄敦撁媲鍐巍穼τ诮煌ㄟ\輸業(yè)僅列明了：“國內(nèi)水上運輸公司須由中方控股”。顯然，其對于從事國際海上運輸?shù)墓就赓Y股比并沒有限制，換言之，對于有外商投資的國際海上運輸公司在市場準入方面應(yīng)給予國民待遇。

4.《負面清單》與《船舶登記條例》的法律效力位階對比

《外商投資法》第四條第三款規(guī)定：“負面清單由國務(wù)院發(fā)布或者批準發(fā)布?！爆F(xiàn)行《負面清單》經(jīng)黨中央、國務(wù)院同意由國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布。應(yīng)當明確《負面清單》的效力級別為部門規(guī)章。當某立法文件涉及制定主體與批準主體時，在二者究竟誰為立法主體的問題上，需要說明兩點內(nèi)容：第一，判斷立法文件的性質(zhì)，不在于國務(wù)院批準后就是行政法規(guī)，而是要看發(fā)布環(huán)節(jié)。根據(jù)《立法法》第七十條、第八十五條之規(guī)定，總理簽署以國務(wù)院令公布施行的是行政法規(guī)，部門首長簽署以命令形式公布的是部門規(guī)章，《負面清單》正是由國家發(fā)展和改革委員會主任與商務(wù)部部長簽署以部令形式發(fā)布。第二，從“經(jīng)黨中央、國務(wù)院同意由國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布”的表述看，《負面清單》的立法主體應(yīng)當是國家發(fā)改委和商務(wù)部，國務(wù)院只是最后環(huán)節(jié)的“把關(guān)者”，屬于內(nèi)部監(jiān)督程序。這其實與民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例要報上級人大常委會批準是一個道理，恐怕不會有人因為經(jīng)過批準就否定其自治條例和單行條例的地位，而承認它們是上位法?！洞暗怯洍l例》由國務(wù)院發(fā)布，其效力級別為行政法規(guī)。因此，雖然《外商投資法》其效力級別為法律，高于《船舶登記條例》，但對負面清單制度的具體規(guī)定在《負面清單》中，其效力級別為部門規(guī)章，低于《船舶登記條例》。從法律效力位階上看，《船舶登記條例》不作更改并無明顯不妥。

當然，也有學者有不同觀點，其認為負面清單制度是與《外商投資法》相配套的。《外商投資法》第四條第三款此類條款在法理學上被稱為“委任性規(guī)則”，即沒有直接確定行為規(guī)則的內(nèi)容，而是委托某一專門機關(guān)制定具體內(nèi)容的法律規(guī)則。這樣的條款被稱為“配套條款”，通過“配套條款”所制定的法律文件被稱為“配套法律文件”，從《立法法》第六十二條可以看出，“配套立法”的概念已基本能夠被法律所吸納，且在我國的立法活動中普遍存在。雖然《負面清單》本身的效力較低，但是其是對《外商投資法》負面清單制度的具體規(guī)定，從法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)角度考量，似乎有必要對《船舶登記條例》進行修改。

5.《負面清單》與《船舶登記條例》是否存在實質(zhì)法律沖突

《船舶登記條例》中所要求的船舶登記“在該法人的注冊資本中有外商出資的，中方投資人的出資額不得低于50%”是否與前述《負面清單》的規(guī)定矛盾、是否需要做適應(yīng)性修改以及如何修改，這是一個值得仔細研究的重大問題。需要說明的是，前述《負面清單》的本質(zhì)是通過外資股比的要求實現(xiàn)對市場準入的限制，而《船舶登記條例》是通過外資股比的要求實現(xiàn)對船舶取得中國國籍的限制，嚴格地講，二者規(guī)范對象本質(zhì)屬性并不相同，換言之，二者并不存在直接沖突。

但是，在中國法下二者規(guī)定依然可能產(chǎn)生間接矛盾。例如，按《負面清單》規(guī)定，外商在中國投資“國際海上運輸”企業(yè)不應(yīng)有任何股比限制，但問題是《國際海運條例》第五條規(guī)定：“經(jīng)營國際船舶運輸業(yè)務(wù)，應(yīng)當具備下列條件：(一)有與經(jīng)營國際海上運輸業(yè)務(wù)相適應(yīng)的船舶，其中必須有中國籍船舶……”，而按目前《船舶登記條例》的規(guī)定，外資高于50%的企業(yè)所擁有的船舶又無法取得中國國籍，因此，這相當于間接否定了從事國際海上運輸時外資股比無限制的市場準入規(guī)定。另外，按《船舶登記條例》中資50%即可登記為中國籍船舶，但按《負面清單》該船舶又不能從事國內(nèi)水路運輸，因為未滿足中資控股的要求。

筆者認為，《負面清單》與《國際海運條例》的規(guī)范對象為市場準入條件，而《船舶登記條例》的規(guī)范對象為船舶取得中國籍的條件，其立法宗旨并非對市場準入進行限制，當《船舶登記條例》與《國際海運條例》就市場準入條件發(fā)生間接沖突時，應(yīng)對《國際海運條例》進行修改，而非修改《船舶登記條例》。

6.關(guān)于中國籍船舶外資股比限制的建議

對于這個問題，筆者在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)學界的意見不統(tǒng)一，目前有兩項方案可供參考，筆者傾向于第一種方案。

【方案一】從關(guān)于船舶登記條件的規(guī)定來看，除中國外，包括美國、日本、挪威、西班牙、葡萄牙和瑞典在內(nèi)的一些傳統(tǒng)航運大國，都屬于“嚴格限制國”，均以本國船舶作為授籍條件。換言之，上述國家并未完全放開外資股比限制。因此，一方面，對“國際船舶登記”推廣全國的做法應(yīng)當予以反思，“國際船舶登記”作為一種特殊登記應(yīng)限制在個別地區(qū)（自由貿(mào)易港或自由貿(mào)易試驗區(qū)）；另一方面，從維護國家安全高度考慮（即重視對船舶的控制權(quán)），我國應(yīng)當繼續(xù)堅持嚴格船舶登記制度，所有權(quán)股比要求是嚴格船舶登記要素之一，也是真正聯(lián)系原則的重要體現(xiàn)。從法律效力位階的角度看，《負面清單》的效力低于《船舶登記條例》，且二者規(guī)范對象本質(zhì)屬性并不相同，不存在《船舶登記條例》違反《負面清單》的問題，故《船舶登記條例》應(yīng)維持不變。

【方案二】不論從國際時代環(huán)境，抑或是國內(nèi)政策角度分析，對外資股比的限制均缺乏必要性，進一步擴大開放是我國當前的基本政策，船舶登記外資比例應(yīng)當配合而不是違背這一政策，從事國際海上運輸?shù)馁Y質(zhì)問題應(yīng)當依靠市場決定，登記主管部門僅應(yīng)依法對登記行為進行適當?shù)谋O(jiān)管，而不應(yīng)對登記主體條件作出過度的限制。從理論層面，取消外資股比限制，我國仍然實行的是嚴格船舶登記制度，與開放登記制度存在諸多明顯差別。調(diào)研中，海事局工作人員認為放開外資股比限制，在登記過程中，操作上也并無困難，某企業(yè)在登記過程中，其資本情況僅是所有權(quán)登記審查中的材料之一，如果條例放開外資股比限制，在實務(wù)工作中并無操作困難。因此，建議《船舶登記條例》與《負面清單》及“國際船舶登記”推廣政策相吻合，故將第二條第一款第（二）項修改如下：

“依據(jù)中華人民共和國法律設(shè)立的主要營業(yè)所在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)法人的船舶。但是，對于從事國內(nèi)水路運輸?shù)钠髽I(yè)，其注冊資本中有外商出資的，中方投資人的出資額須高于50%。