流動商販，或者肩挑叫賣，或者街畔攤售。在古代，流動商販被視為商業(yè)繁榮、國家昌盛、百姓安居的象征。而在當(dāng)代，流動商販的大量存在被當(dāng)作影響社會秩序、影響市容的大問題。城管與流動商販之間的“貓捉老鼠”游戲幾乎每天都在上演，流動商販的問題在其與城管的沖突中一次又一次地暴露出來。流動商販的合法化是否應(yīng)當(dāng)作為問題來論證，流動商販的合法化經(jīng)由什么途徑來實現(xiàn)，這不僅是關(guān)乎流動商販生存的局部問題，而且是關(guān)乎民生、考驗城市治理水平的整體問題。

一、流動商販合法性的命題

1987年原國家工商行政管理總局發(fā)布的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則》規(guī)定，個體工商戶登記中所謂的“經(jīng)營場所，是指廠址、店鋪、門市部的所在市（區(qū)）、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)（村）及街道門牌等地址，及經(jīng)批準(zhǔn)的攤位地址或本轄區(qū)流動經(jīng)營的范圍”。這意味著固定的經(jīng)營場所并非個體工商戶登記的必要項目，流動經(jīng)營的商販也可以個體工商戶的身份從事經(jīng)營活動，從而賦予流動商販以個體工商戶的主體身份從事經(jīng)營的權(quán)利。當(dāng)然，對于未辦理個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的流動商販，其存在的合法性仍沒有任何保障。

2011年《個體工商戶》條例取消了將“本轄區(qū)流動經(jīng)營的范圍”視為經(jīng)營場所的規(guī)定，經(jīng)營場所必須固定化，從而堵住了流動商販以流動經(jīng)營的狀態(tài)申請個體工商戶的資格。同時在第29條規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況規(guī)定?！睆亩隙肆鲃由特湹暮戏ㄐ缘匚?，又在現(xiàn)行商事主體的框架之外，確立了流動商販的合法性。

2018年司法部《個體工商戶條例（修訂送審稿）》第33條根據(jù)《中華人民共和國立法法》第72條的有關(guān)規(guī)定，將其修改為：“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由地方人民政府在立法權(quán)限內(nèi)根據(jù)實際情況規(guī)定?！睆亩鴶U(kuò)大了地方政府針對流動商販管理的權(quán)限和范圍。

從1987年《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則》制定以來，流動商販就一直處于合法化的狀態(tài)。只是立法的不斷變革，流動商販的合法化途徑也在不斷調(diào)整和更新。因此，更重要的問題是，流動商販的合法化不能僅停留在紙面上或者宣傳上，而應(yīng)落實到城市治理與執(zhí)法的實踐中。在合法化的前提下來討論流動商販的管理，這是必須堅持的思路。

二、個體工商戶與流動商販的主體地位

流動商販常常采取個體經(jīng)營或者家庭經(jīng)營的形式，而在中國現(xiàn)有的商業(yè)經(jīng)營組織中，只有個體工商戶與之最為接近，于是，流動商販的身份常常被置于個體工商戶的范疇內(nèi)進(jìn)行認(rèn)定。1987年《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則》就是堅持這樣的思路。2009年《個體工商戶條例（征求意見稿）》也將之貫徹下來，在第9條第3款以例外的形式確定：“無固定經(jīng)營場所的攤販，申請登記為個體工商戶的，登記事項不包括經(jīng)營場所。”該規(guī)定再次賦予流動商販登記為個體工商戶的權(quán)利。但正式頒布的《個體工商戶條例》刪去了該款，流動商販如若登記為個體工商戶，必須有固定的經(jīng)營場所，這與流動商販的“流動”特性不符，從而使流動商販的主體地位問題被擱置。

事實上，無論采取重新解讀經(jīng)營場所的概念以使之能夠涵蓋流動經(jīng)營，抑或?qū)α鲃由特溊獾孛獬潭ń?jīng)營場所的要求，從而以個體工商戶的身份合法存在，都必須配套設(shè)置與流動商販的經(jīng)營方式、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營目的等相符合的制度。

1.指定或允許區(qū)域經(jīng)營的限制消滅了流動商販的經(jīng)營優(yōu)勢。一般來看，流動商販常常選擇人口流動性大、配套生活設(shè)施不完備的地方擺攤設(shè)點，也可能肩挑貨物走街串巷，無論采取哪種方式、基于哪種目的，流動性、隨意性都是其基本特征，這也是流動經(jīng)營方式保持生命力的原因。然而，如果強(qiáng)制要求無固定經(jīng)營場所的攤販，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)厝嗣裾蛘呤袌霰O(jiān)管部門指定或者允許的區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)營活動，這將極大地限定流動商販的經(jīng)營優(yōu)勢。因此，對于流動商販的登記管理，必須取消固定經(jīng)營場所的強(qiáng)制性要求，在《個體工商戶條例》中區(qū)分設(shè)置有固定經(jīng)營場所和無固定經(jīng)營場所兩種情形。

2.個體工商戶的登記成本成為流動商販不可承受之重。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，個體工商戶需要繳納營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費附加、個人所得稅等各種稅以及登記費。而被列入“不得”范疇的集資、攤派、贊助等費用，在很多地區(qū)實際上仍屢禁不止。除了有形的成本支出外，個體工商戶還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定建立會計賬簿，而大多數(shù)流動商販根本不懂會計，要求其建立會計賬簿，就等于其必須另外支付一筆費用聘請會計人員。這是流動商販無法承受的，從實際情況來看也無法兌現(xiàn)的。成本問題相較于申請貸款、作為簽訂合同和注冊商標(biāo)等的合法證明以及營業(yè)憑證等所謂的優(yōu)勢來說，顯然更為實際。因此，在將個體工商戶分為“有固定經(jīng)營場所的個體工商戶和無固定經(jīng)營場所的個體工商戶”的同時，應(yīng)當(dāng)在管理、稅收等方面給予后者傾斜性的待遇，如減免稅收、免除賬簿等。

三、經(jīng)營資格與流動商販的管理

對于流動商販的管理，既要給予其合法的身份或者經(jīng)營資格，又不能將這種合法身份附載過多或過重的義務(wù)，否則就無法應(yīng)對流動商販大量存在且數(shù)量日益增加這一現(xiàn)實，且會危及到民眾的生存問題以及社會秩序的穩(wěn)定。

流動商販的合法化面臨的首要問題是流動經(jīng)營的權(quán)利保障。流動經(jīng)營不僅是流動商販的經(jīng)營方式，更是其生存方式。無論是指定區(qū)域或特定的允許區(qū)域，實際上都是將流動商販限制在一定區(qū)域內(nèi)，并使之固定化，然后再發(fā)給衛(wèi)生許可證、環(huán)保許可證、占道許可證等各種證，征收名目不同、數(shù)額不等的費用，實際上仍然堅持管理、收費的理念，而沒有從服務(wù)流動商販的角度考慮。目前許多流動商販確實占道經(jīng)營，妨礙了公共交通，甚至破壞了衛(wèi)生環(huán)境，但不能因此就將其強(qiáng)制疏散到其他沒有競爭力的指定區(qū)域。我們應(yīng)當(dāng)一般地賦予流動商販以個人而非個體工商戶的身份流動經(jīng)營的權(quán)利，同時在保障公共交通、市民出行以及保護(hù)環(huán)境衛(wèi)生等方面做出要求，這就需要城管、衛(wèi)生等部門在相互溝通的基礎(chǔ)上制定相應(yīng)的規(guī)范，并掌握好執(zhí)法的尺度，如適當(dāng)調(diào)整占道的時間和范圍，要求做好環(huán)境衛(wèi)生的清理等。另外，此處的流動經(jīng)營權(quán)利不能限于同一轄區(qū)范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)更廣泛的跨地區(qū)的流動經(jīng)營，并要打破資格限制或者名額限制。事實上，這種跨區(qū)流動經(jīng)營并不會帶來過度的集中或涌入現(xiàn)象，畢竟流動商販的經(jīng)濟(jì)條件、經(jīng)營范圍和經(jīng)營能力都是有限的。

允許流動商販以無照經(jīng)營的狀態(tài)存在，這是流動商販管理必須突破的另一道障礙。流動商販的經(jīng)營具有極強(qiáng)的隨意性：在經(jīng)營時間上，受制于天氣、個人狀況以及客流量等的影響，并不是固定的；在經(jīng)營范圍上，根據(jù)季節(jié)、客戶需求、銷售量等的變化而調(diào)整，無法通過營業(yè)執(zhí)照上的營業(yè)范圍來明確化。這種經(jīng)營方式?jīng)Q定了流動商販的經(jīng)營收益也具有極強(qiáng)的變動性，而且這種變動性的記載很難仿照會計制度，外部人無法準(zhǔn)確掌握流動商販的經(jīng)營狀況。而營業(yè)登記是與稅務(wù)登記連接在一起的，要求流動商販領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的話，就意味著其必須同時接受與營業(yè)執(zhí)照載明的主體形式連接在一起的稅收負(fù)擔(dān)，而這又是流動商販無法承受的。事實上，很多國家的商事法律規(guī)范都允許未登記商人的合法存在。因此，應(yīng)當(dāng)允許流動商販以無照經(jīng)營的狀態(tài)存在，這是在現(xiàn)行的以商主體為中心的營業(yè)執(zhí)照法律制度下的選擇。如此，則法律規(guī)范的重心應(yīng)從有無營業(yè)執(zhí)照轉(zhuǎn)移到是否規(guī)范經(jīng)營方面，完善關(guān)于道路使用、環(huán)境衛(wèi)生、社會秩序等方面的規(guī)范。

四、城市治理中的流動商販管理

流動商販的管理是一個系統(tǒng)性問題，流動商販管理上的亂象并不是流動商販合法化所帶來的，而是管理上沒有跟進(jìn)。因此，應(yīng)當(dāng)將流動商販有序地納入城市治理，這對提升城市治理水平和實現(xiàn)放管服改革，都有積極的意義。

近年來，我國許多城市就從空間分類治理的角度做了有益的嘗試。例如，廣州市政府2008年起開始調(diào)整政策，實施“重點路段和重點地區(qū)嚴(yán)禁，次主干嚴(yán)控，內(nèi)街巷規(guī)范管理”的空間分類治理模式，并在市區(qū)適當(dāng)?shù)囟谓傌湽芾硎鑼?dǎo)區(qū)。北京市政府2010年以來，在全市范圍內(nèi)設(shè)置289個大型活動游商疏導(dǎo)區(qū)。昆明市政府2014年開始采取區(qū)分絕對禁止區(qū)域、相對禁止區(qū)域和引導(dǎo)區(qū)域的政策，同時實施了“引攤?cè)胧小闭?。南京市政?009年開始按照不影響市容、交通和方便群眾生活的原則，確定可以擺攤設(shè)點的地段和經(jīng)營時間。當(dāng)然，目前的努力仍主要集中在劃定區(qū)域經(jīng)營方面，如何在此基礎(chǔ)上開拓更多適應(yīng)流動商販經(jīng)營方式，同時符合城市規(guī)劃治理的管理模式，需要城市治理的智慧，也需要適當(dāng)?shù)臋C(jī)遇。

2020年新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，如何解決出門難、買菜難和就業(yè)難等問題成為擺在中國政府面前刻不容緩的問題。地攤經(jīng)濟(jì)也在中央和地方政府的鼓勵下，緩慢但有生機(jī)地助推著經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇和人民面對疫情的信心。

2020年5月27日，中央文明辦明確，在2020年全國文明城市測評指標(biāo)中，不將占道經(jīng)營、馬路市場、流動商販列為文明城市測評考核內(nèi)容，推動文明城市創(chuàng)建在恢復(fù)經(jīng)濟(jì)社會秩序、滿足群眾生活需要的過程中發(fā)揮更加積極的作用。2020年6月1日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)在山東煙臺考察時表示，地攤經(jīng)濟(jì)、小店經(jīng)濟(jì)是就業(yè)崗位的重要來源，是人間的煙火，和“高大上”一樣，是中國的生機(jī)。在地方，2020年3月成都市城管委出臺了“五允許一堅持”措施，成為全國第一個允許占道經(jīng)營的城市，僅兩個月時間就增加就業(yè)崗位逾10萬個。5月28日，成都市再次升級出臺攤點攤區(qū)設(shè)置引導(dǎo)、群眾投訴現(xiàn)場快速處置、攤區(qū)安全防護(hù)等城市管理“八項機(jī)制”，進(jìn)一步規(guī)范“五允許一堅持”前期實施過程中占道經(jīng)營帶來的部分交通和食品安全隱患、市容及環(huán)境衛(wèi)生影響等方面問題。隨后，很多城市相繼松綁地攤經(jīng)濟(jì)，允許在不占用盲道、不妨礙交通、不影響環(huán)境等情況下文明占道經(jīng)營。這為流動商販的生存和發(fā)展創(chuàng)造了難得的機(jī)遇。

除了城市治理方面對地攤經(jīng)濟(jì)由排斥轉(zhuǎn)向鼓勵和引導(dǎo)之外，國內(nèi)很多金融科技企業(yè)也對地攤經(jīng)濟(jì)提供了金融支持。2020年5月29日，阿里1688發(fā)布地攤經(jīng)濟(jì)幫扶計劃。6月2日，京東發(fā)布“星星之火”地攤經(jīng)濟(jì)扶持計劃；6月2日，蘇寧推出“夜逛合伙人”地攤夜市扶持計劃；6月2日，騰訊旗下微信支付宣布面向平臺超5000萬小微商家發(fā)布“全國小店煙火計劃” 。借助新的融資平臺和融資機(jī)制，地攤經(jīng)濟(jì)在解決就業(yè)、方便生活、恢復(fù)經(jīng)濟(jì)等方面將發(fā)揮越來越突出的作用。隨著地攤經(jīng)濟(jì)規(guī)模的提升和質(zhì)量的提高，交通、市容、環(huán)境等問題必將得到改善，其規(guī)范化管理也會更容易開展，實現(xiàn)合作共贏的城市治理。