張印東

(山東大學法學院，山東 青島266237)

我國社會主義市場經濟發(fā)展初期機制不成熟、誠實信用原則未在市場中得到切實有效踐行，導致假冒偽劣商品在市場上大量流通。為了懲治此類不良現(xiàn)象、規(guī)范市場秩序，我國先后于1993年頒布了《消費者權益保護法》，并于2009年頒布了《侵權責任法》和《食品安全法》，隨后于2013年修正了《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)，目前我國的懲罰性賠償立法體系已初具規(guī)模，賠償范圍和賠償責任也逐步擴大，其維護市場經濟秩序的作用日漸突出。但隨著廣為傳播的王?！爸儋I假”行為被諸多民眾所效仿，全國各地開始出現(xiàn)大批職業(yè)買假者，有些甚至成立了相關的職業(yè)打假公司，這與懲罰性賠償制度的設計初衷背道而馳。

在一定程度上，“知假買假”行為打擊了經營者的違法行為，但在利益驅使下，涌現(xiàn)出了許多王海式的“職業(yè)打假者”，其對市場秩序、法律與道德的沖擊，引起了極大的爭議。理論的爭議、立法的模糊、法律適用不一等問題，使得對“知假買假”進行法律分析具有重要意義。

一、“知假買假”概述

(一)“知假買假”的定義及類型

學界把行為人明知是假冒偽劣商品而故意購買，而后以消費者的身份依據(jù)《消法》第55條主張懲罰性賠償?shù)男袨榉Q為“知假買假”。

但實際上，即便是“知假買假”也分為不同類型。有學者將偶然發(fā)現(xiàn)經營者欺詐而購買商品的人稱為“偶合型知假買假者”，將以打假為職業(yè)的知假買假人稱為“職業(yè)型知假買假者”。

(二)“知假買假”的爭議焦點

社會各界對知假買假行為的態(tài)度經歷了從最初的支持到現(xiàn)在的褒貶不一的過程，而司法機關對于知假買假行為的性質也沒有確定統(tǒng)一、標準規(guī)范的認知。由于法律定位的不準確，對于知假買假行為能否得到法律支持，在司法實踐中出現(xiàn)了截然不同的態(tài)度:各地法院存在著同案不同判的矛盾現(xiàn)象。對“知假買假”的爭論主要集中在三個方面:第一，知假買假者是否是消費者；第二，經營者是否構成欺詐；第三，知假買假者能否主張懲罰性賠償。

二、消費者的界定

(一)消費者定義的域外考察

我國通常認為:消費者是指為個人生活消費需要購買、使用商品和接受服務的自然人。但我國《消法》第2條并未對“消費”的含義及主體范圍進行明確，因而在適用上存有爭議。因此，可以通過比較分析國外的立法經驗來為我國將來的立法提供借鑒。

世界上其他國家或地區(qū)對消費者概念的界定主要有三種立法模式，即正面表述模式、反向排除模式、混合立法模式。

第一種，正面表述模式，即正面規(guī)定消費者的概念。例如:《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定消費者是為了個人、家庭成員或者家庭目的而購買商品的個人。再如:俄羅斯規(guī)定消費者是使用、取得商品或者服務以供個人生活需要的公民。

第二種，反向排除模式，即消費者是以非生產經營目的而進行消費行為的人。比如:《德國民法典》規(guī)定消費者是指既非以營利活動為目的，也非以其獨立的職業(yè)活動為目的而締結法律行為的任何自然人。

第三種，混合立法模式，采用正面表述和反向排除兩種模式。澳大利亞法律規(guī)定，消費者既包括為個人或家庭用途購買特定商品或接受服務的人，也包括購買金額在4萬澳元以下的商品或服務的人。與此同時，也規(guī)定了購買者在獲得商品或者服務后又將其投入流通領域進行銷售的，不屬于消費者。

(二)知假買假者的法律地位之爭

在所有爭議中，認識知假買假者的法律地位是最重要的，因為厘清其法律地位是適用相關法律的前提。主體地位模糊不清，就意味著法律適用無從談起。目前，對知假買假者是否屬于消費者的爭議頗大。

目前主要有三種觀點:肯定說、否定說和折中說?？隙ㄕf和否定說的判斷依據(jù)是購買者的主觀動機，二者區(qū)別的關鍵在于是否考慮“為生活需要”這一主觀目的，前者持否定態(tài)度，后者持肯定態(tài)度。折中說采用的是主客觀相統(tǒng)一的標準，認為既要考慮知假買假者的主觀目的，還要參考知假買假者所購買的標的物。

1.肯定說

持有這種觀點的學者認為，消費者應該是為個人及家庭購買商品或服務的人，在經濟交往活動中，提供商品的經營者和購買商品或服務的消費者都是一個相對的概念，非此即彼的關系，如果不把消費者認定為經營者，那就是消費者，知假買假者符合這個構成要件。至于知假買假者要買多少貨以及其消費目的，只要不違法，不損害社會公共利益，就是購買者的個人自由行為，不應過度干預。

2.否定說

以梁慧星教授所代表的否定論學者認為，知假買假者經常重復購買同一種商品，顯然不符合普通消費者應有的理性消費行為，其只是借助《消法》第55條的懲罰性規(guī)定，將其轉化為合法的賠償性收入。此行為具有一定的主觀惡意，并非為了生活消費，與我們對消費者的定義不符。所以，這種行為不應定義為消費行為。

3.折中說

持此種觀點的學者認為，知假買假者一部分可以適用《消法》，另一部分則不適用。判斷個體社會成員購買、使用商品或接受服務的行為是生產消費還是生活消費，應該堅持折中主義，即結合“一般人標準”和商品或者服務是否為生活消費品。在日常消費中，如果個人購買生活用品是出于消費目的，此時個人應認定為消費者。如果是出于逐利等其他非消費目的，則不屬于消費者。

(三)消費者的應有之義

從世界各國和地區(qū)對消費者的定義和分類來看，我國應綜合考慮影響消費者法律解釋的諸多因素，如立法目的、法律原則、法律傳統(tǒng)等，采取混合立法模式的折中說，得出合理的定義。

第一，消費者以滿足生活消費為目的。從文義解釋和目的解釋對我國《消法》第2條進行解釋，消費者應當是以消費為目的而購買、使用商品或者接受服務的人。消費者的主觀狀態(tài)應該是以生活為目的，而非其他目的。如果個人購買商品或者接受服務的目的不是為了經營而是為了消費，那么其就是消費者；如果其購買商品或接受服務是用于經營和牟利，那么則不是消費者。

第二，消費者應為自然人。一般來說，消費者被限定在個人范圍內，這也符合大多數(shù)國家的規(guī)定。單位或組織能否被視為消費者，則存有爭議。通常來講，我國的單位和組織是不能被包括在《消法》的消費者之中的。因為使用商品和接受服務的對象只能是自然人個人，而非單位和組織。即使單位購買了商品，實際使用人依舊是自然人。此種情況下可以視單位為自然人購買商品的代理人。

第三，消費者應遵守誠信原則。誠信原則是民法的一條基本原則，只有嚴格貫徹落實，才能保證公平、良好的市場秩序。盡管經營者銷售假冒偽劣產品違反了誠信原則，但是如果支持“明知”假貨而惡意購買的逐利行為，則有悖于立法的目的和法律設計的初衷。這既是對誠信原則的二次踐踏，也是對社會市場秩序的極大擾亂和對司法資源的嚴重浪費。

因此，“職業(yè)型打假者”由于不是出于生活消費的目的，并且“職業(yè)型打假者”往往具有主觀惡意，違背了誠信原則，所以不能被認定為《消法》中的消費者。以披著“打假”外衣、實際目的是營利而成立的“打假公司”，其購買商品不是為了消費，因而也不能受到《消法》的保護。

三、經營者是否構成欺詐

雖然《消法》第55條規(guī)定了“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失”，但該條款并未對“欺詐”的含義作進一步說明。對知假買假者提供假冒偽劣商品和服務，經營者是否構成欺詐，存在不小的爭議。

(一)經營者構成欺詐

持此種觀點的學者認為，《消法》第55條雖未明確規(guī)定欺詐的含義，但其解釋應符合《消法》的立法目的?！断ā妨⒎ǖ幕灸康氖歉玫鼐S護消費者在市場中的弱勢地位，只要經營者明知是假冒偽劣商品仍進行銷售，就應認定其存在欺詐行為，并不要求消費者受到錯誤認識作出表示為構成要件。唯有如此解釋“欺詐”，才能實現(xiàn)立法者的初衷，消除經營者的僥幸心理，更好地保護消費者權益。

(二)經營者不構成欺詐

梁慧星等學者認為，經營者不構成欺詐。雖然《消法》并未對“欺詐”作出明確規(guī)定，但可以從我國《民法典》中關于“欺詐”的規(guī)定中找到相應含義。從一般法與特別法的關系來看，《消法》中的“欺詐”應適用于《民法典》中的一般規(guī)定。

在對欺詐進行民法解釋時，其構成要件有四項:第一，欺詐者須有主觀上的故意，即實施欺詐行為的經營者明知且故意制造假象意圖使消費者陷入錯誤認識而實施雙方交易；第二，欺詐者實施了欺詐行為。這既可以是積極的作為行為，如發(fā)布虛假信息，也可以是消極的不作為行為，如隱瞞真實情況不予告知；第三，消費者由于經營者的欺詐行為而陷入錯誤認識；第四，消費者因此實施了某種民事行為，即欺詐行為與被欺詐而進行的民事行為之間有因果關系。對于知假買假者來說，明知商品存在缺陷而故意購買，不存在陷入錯誤認識并由此作出錯誤的民事行為的情況，不滿足構成要件中的第三、第四項，故經營者不構成欺詐。

(三)關于“欺詐”解釋

對于經營者是否構成欺詐，解決這一問題的突破口還應從《民法典》和《消法》的基本關系入手。我國法學界對《消法》的屬性看法不一:有的認為《消法》與《民法典》的關系是特別法與一般法的關系；有的則認為由于經營者和消費者的不對稱地位，應該對消費者給予傾斜保護，因此認為《消法》應該屬于經濟法的范疇。從《民法典》與《經濟法》調整的對象來看，民法調整的是平等主體之間的權利義務關系，經濟法調整的是不平等主體之間的經濟關系。盡管現(xiàn)代法律從實質正義的角度出發(fā)，在一定程度上對消費者傾斜保護，但這并不改變《消法》所調整的經營者與消費者作為平等主體之間交易關系的法律性質。因此，對《消法》中“欺詐”的含義就應當參照民法有關標準。

根據(jù)《民法典》第一百四十八條及民法相關理論關于“欺詐”的規(guī)定，經營者的行為并不構成欺詐。知假買假者在購買商品和服務時往往事先知情，其購買行為并非基于錯誤的認識而是出于牟利的主觀惡意作出的。因而，不符合欺詐的構成要件。

四、懲罰性賠償制度的適用

“買假索賠”在打擊“制假售假”行為上具有一定的積極作用，但能否主張懲罰性賠償，則應符合既有的法律體系。

在司法實踐中，對懲罰性賠償條款的適應也很難統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)同案不同判的情形。有學者和法官認為《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕17號)第3條明確規(guī)定“知假買假”也受《消法》的保護，因此認為該司法解釋是支持“知假買假”的法律依據(jù)。其實不然，該司法解釋第3條規(guī)定“因食品、藥品質量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持”，其適用范圍應限于食品和藥品領域，并不意味著法律保護“知假買假”，鼓勵“打假”并不意味著保護“知假買假”。食品和藥品作為關系國計民生的重要領域，司法解釋支持知假買假者的懲罰性賠償請求是基于特殊的政策考量，將食品和藥品領域的特殊政策拓展到消費者權益保護的全部領域并不適合。盲目地擴大此司法解釋，甚至通俗地認為法院支持“知假買假”，則是違犯法律規(guī)定的。

懲罰性賠償是打破傳統(tǒng)的一種特殊懲罰制度，其實質上給予私人的懲罰特權。然而必須清醒地認識到，這一制度不僅打破了國家對懲罰權的壟斷，也顛覆了民法的結構原則，即當事人之間的權利義務彼此互有正當性。無限制地支持“知假買假”，則會出現(xiàn)權力濫用的現(xiàn)象?！断ā返膽土P性賠償是針對作為弱勢方的消費者所規(guī)定的一項權利，但在“知假買假”關系中，知假買假者并非信息不對稱的弱勢方，甚至是處于信息的優(yōu)勢方，如果賦予知假買假者求償權必定會導致權利的濫用，進而浪費司法資源?！断ā返闹贫ǔ踔圆⒉皇且?guī)制經營者的一切行為，對消費者傾斜保護的規(guī)定也應有個限度。如果不加選擇地適用懲罰性賠償條款，雖然在一定程度上保護了消費者的權益，但最終將導致實質正義的不公。

此外，市場打假理論混淆了公權力與私權利各自的作用范圍和空間。打擊假冒偽劣商品、凈化市場經營環(huán)境的主體應該是行使公共權力的行政機關，而公民個人或者組織采取“知假買假”的方式來打假，其行使的是私權利。如果支持私權利并任由其發(fā)展，勢必會導致公權力與私權利關系的錯位，以打假為名義破壞社會主義法治的結果也會隨之出現(xiàn)。制假販假猖獗的主要原因是法律制度上有關懲罰制度、賠償制度不完善和救濟道路不暢通，執(zhí)法、司法不到位，使其制假販假的成本很低但是獲得的利潤卻很高，即制度設計缺陷是制假販假猖獗的主要原因。因此，打假還需要通過制度建設來保障，而不是通過“職業(yè)打假者”。

五、結語

知假買假者并不屬于消費者的范圍，經營者對其售假的行為也不宜認定為欺詐，因此知假買假者也就不能主張懲罰性賠償。這既是對立法宗旨和目的的遵循，也是對正確社會價值導向的堅持。盡管“知假買假”行為在一定程度上遏制了我國假冒商品泛濫的局面、在一定程度上凈化了市場環(huán)境和維護了市場秩序，但“全民打假”并不符合現(xiàn)代社會的法治理念，這陷入了一種歷史慣性思維，即通過群眾性運動解決社會問題。

對“知假買假”行為的規(guī)制，應該從立法規(guī)范和制度建設兩個方面著手。一是未來修改《消法》應界定消費者的范圍、明確“欺詐”的含義，并統(tǒng)一法院的受案標準，做到法律適用的統(tǒng)一。在認定購買者是否是“職業(yè)打假者”時，法官也要發(fā)揮一定的輔助作用，比如查看起訴人是否有重復起訴此類案件的先例，是否主張標的額過大等，盡可能做到判斷標準的公正性和合理性。二是厘清公權力和私權利的界限與順位。由作為公權力的政府機關發(fā)揮監(jiān)管作用和執(zhí)法效用，同時設立相應的群眾舉報獎勵制度，這樣既發(fā)揮了公權力的應有作用，也保障了私權利主體的積極性。唯有多元措施并舉，才能建立良好的市場秩序。