朱明哲

一、導言

民法典編纂剛塵埃落定，關于環(huán)境法、行政法、刑法、刑事訴訟法、商法、國際私法等各種部門法法典化的討論又成為我國法學研究的熱點話題。全國人大常委會2021年度立法工作計劃公布后，“研究啟動環(huán)境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領域的法典編纂工作”和“總結民法典編纂立法經驗，開展相關領域法典化編纂和法律體系化研究”等表述更是讓法學界切實感受到了一個法典化時代的到來?！?〕《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》，載http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml。實際上，正如“同一個民族、同一種語言、同一部法典”的口號所揭示的，啟蒙運動以降的法典編纂運動不僅僅事關法學活動和法治建設，更是通過法律領域的統(tǒng)合建設來推動現代國家的重要一步。〔2〕Jean-Louis Halpérin,Histoire Du Droit Privé Fran?ais Depuis 1804,Presses Universitaires de France,Paris,2001,p.13-14.民法典的編制、審議、通過、施行離不開政治意志的決斷、政治力量的推動，并最終完成對社會權利和利益的權威性分配?！?〕參見許中緣：《政治性、民族性、體系性與中國民法典》，載《法學家》2018年第6期。其他的法典也不例外。在社會理論的視角下，法典化不僅是一個編纂技術和法律科學的問題，也是一個對不同社會群體所掌握的規(guī)范制定權力進行分配的問題。不同于從體系融貫和技術細節(jié)方面討論法典化方法的研究，筆者試圖在社會理論視角下，探討在不同的法典化模式下是如何分配規(guī)范制定的主導權。

隨著法典化討論的深入，在體系型和匯編型法典之間的選擇之爭也逐漸進入理論視野?！?〕參見朱明哲：《法典化模式選擇的法理辨析》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第1期。隨著法律對社會生活的介入程度日益加深、調整方式漸次復雜，世界范圍內的法律發(fā)展趨勢呈現出特別立法層出不窮、多種法律淵源彼此競爭的碎片化傾向?！?〕參見朱明哲：《法典化模式選擇的法理辨析》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第1期。即便如此，學界主流認為體系型法典才是法典編纂所追求的目標。常見的論證思路可以根據不同的部門法分為三類。首先，在與民法典直接相關的部門法（如商法和國際私法）中，再體系化和法典編纂的需求來自于民法典作為一般法對特別法或提出了新的完善要求、或未能滿足具體實踐要求?！?〕參見范?。骸吨袊疵穹ǖ洹殿C行后的民商關系思考》，載《政法論壇》2021年第2期；丁偉：《后〈民法典〉時代中國國際私法的優(yōu)化》，載《政法論壇》2020年第5期。其次，在一些已經有統(tǒng)一立法規(guī)范的部門法中，這些法律因為沒有經過形式理性的體系化而僅具法典之形而無法典之實，所以需要重新編纂。〔7〕參見陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國法學》2021年第3期。最后，在規(guī)范之間沖突最明顯、部門法邊界最模糊的行政法和環(huán)境法，以“適度法典化”、程序法典編纂先行實現體系型法典編纂的主張也層出不窮?！?〕參見王萬華：《我國行政法法典編纂的程序主義進路選擇》，載《中國法學》2021年第4期；薛剛凌：《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》，載《現代法學》2020年第6期；周驍然：《體系化與科學化——環(huán)境法法典化目的的二元塑造》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第6期；吳凱杰：《論環(huán)境法典總則的體系功能與規(guī)范配置》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第3期。反對法典化的意見，參見彭峰：《環(huán)境法典化之難題及其克服》，載《政治與法律》2021年第11期。無論是否主張立刻全面修訂和編纂某個部門法法典，法學家們普遍認為法典編纂就是要制定體系型法典?！?〕參見張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021年第4期。

現有研究主要集中在體系型法典對我國法治實踐的益處和必要性，卻幾乎沒有探討不同法典化模式選擇背后的規(guī)范制定權分配模式。筆者所使用的“規(guī)范制定權”，指的是一個社會群體通過自己的活動創(chuàng)造新的或維護舊的法律規(guī)范的社會權力。在立法至上主義已成明日黃花的現代法治之下，除了立法以外，判例、學說和習慣依然在立法的框架中創(chuàng)造著新的規(guī)范，而不同的法律淵源背后都有相對應的社會群體?！?0〕參見朱明哲：《從民國時期判例造法之爭看法典化時代的法律場》，載《政治與法律》2018年第11期。無論是否有完善國家治理體系的意識，當下的法典編纂實際上都在回應國家和多種主體共同制定規(guī)范、多種法律淵源并存互動、公法與私法規(guī)范交融等挑戰(zhàn)。〔11〕參見石佳友：《治理體系的完善與民法典的時代精神》，載《法學研究》2016年第1期。不同的法典化模式表面上看是不同法律淵源之間優(yōu)先次序的不同排列方式，內在體系上卻對應著不同的社會治理模式，理解這表象與現實之連結的關鍵在于揭示各種法典化模式背后的規(guī)范制定權分配方案。

作為在社會理論視角下研究法典化的初步嘗試，出于簡明起見，筆者將使用諾內特和塞爾茲尼克在《轉變中的法律與社會》一書中提出的法律類型作為概念框架，聚焦于規(guī)范制定權在法學專家與社會大眾之間的分配結果。筆者的目的并不是主張或者反對某一種法典模式，也不是確證我國的法律體系是或者不是某一種類型的法，而是揭示不同的法治類型分別要求法律專家以何種方式參與社會治理，并指出與這些方式相適應的法典編纂選擇。文章的第二部分首先重構自治型和回應型兩種法治模式，強調兩者在通過司法論證正當化政治決定方式上的不同。然后，第三和第四部分逐次論證自治型法治和回應型法治與不同法典模式之間的關聯，以及每種情形下法學家所掌握的社會權力。最后，第五部分將指出自治型和回應型法治分別對應的治理領域和法文化特點。需要指出的是，為了避免“美國更像回應型法而歐洲更多表現為自治型法”這樣流行卻空洞的分類，同時也為了避免對美國法的無知導致的錯誤觀念，筆者使用的經驗證據主要來自包括我國在內的大陸法系國家。

二、重構法治的類型

諾內特和塞爾茲尼克把法律與社會變遷之間的關系總結為三種模式：根據權力政治的結果控制社會的壓制型法、獨立于政治并以明確的規(guī)范限制社會的自治型法、積極根據社會的需要和愿望改變法律制度的回應型法。〔12〕Philippe Nonet&Philip Selznick,Law and Society in Transition,Routledge,2001,p.14-15.自治型與回應型法治的分類“整合了法律在司法和政治的兩個面向，并直面關于法律在民主統(tǒng)治之下之合理位置的當代討論”，〔13〕Robert Kagan,‘Introduction’in Philippe Nonet and Philip Selznick,Law and Society in Transition,Routledge,2001,p.viii.因而仍有著重要的啟發(fā)意義。正如其他社會學上的類型化，上述分類不能一一對應現存的法律秩序。相反，所有現實中的法律體系都混合了以上不同的法律類型，只不過在某一個具體的時間或者條件下更明顯地體現出某一個類型的特點。〔14〕參見同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick書，第17頁。需要說明的是，雖然卡根認為歐洲各國和美國分別代表自治型和回應型法，本文并不接受這一分類。雖然美國的司法程序滿足很多回應型法的特征，但是過于繁瑣的程序要求實際上阻隔了大部分對司法的要求。Cf.Ibid,p.viii.作為一種整體性、概括性的描述，它從法律的目的、正當性基礎、規(guī)則的類型、司法論證的風格、強制的程度、道德的來源、法律與政治的關系、對服從的期待、公共參與方式等不同方面考察各個法律體系的特點?！?5〕參見同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick書，第16頁。本部分將要說明，自治型和回應型法治所預設的不同司法論證方式可以揭示規(guī)范制定權分配的不同方式。

選擇自治型法和回應型法作為討論的基礎，并不意味著承認壓制型法的特點在我國法治實踐中不存在或者不重要?！?6〕許多學者認為，我國仍表現出重要的壓制型法特征。參見于浩：《邁向回應型法——轉型社會與中國觀點》，載《東北大學學報（社會科學版）》2015年第2期。擱置壓制型法僅僅因為它與法典編纂的策略選擇無關。壓制型法不可能作為人們通過法典編纂實現的目標。典型的壓制型法以維持秩序作為法律的目的，規(guī)則粗糙而具體、很少約束統(tǒng)治者本身，給予法律的適用者大量的裁量權，從而讓權力政治的結果可以影響法律的實施?！?7〕參見同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick書，第16頁。顯而易見，如果希望建設一個壓制型法占主導的社會，那么放棄法典編纂，甚至放棄法律這種社會約束手段本身才是更好的選擇。

在自治型和回應型法的眾多區(qū)別中，最重要的是司法論證受到法典或法學體系拘束的程度，因為以公開說明的理由支持法律決定在當代法理論的視角下正是法治的核心要義?！?8〕Mathilde Cohen,The Rule of Law as the Rule of Reasons,96 Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 1,1-16(2009).與此同時，比較法學者意識到西方意義上“法治”概念的局限，并重塑這一概念，使之包括任何具有約束力的社會規(guī)范以及為這些規(guī)范提供正當性的理論框架。〔19〕Rodolfo Sacco,Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law,39 The American Journal of Comparative Law 1,1-34(1991).司法決定必須提供理由說明什么是法律的要求，并說明這些要求的正當性。當決策者確定法律規(guī)范及其內容意義時，不可避免地涉及關于對與錯的判斷和對社會利益的權威分配，因而，同時也是一種政治決定。不同的法律體系可能對正當化這種政治決定的理由提出不同的要求，從而形成不同的法治類型。因此，不妨圍繞司法論證的風格探討正當化司法中的政治決策的方式，把自治型和回應型重構為兩種不同的法治類型。

自治型法治和回應型法治分別為正當化司法中的政治決策提供了不同的論證框架。法律論證的一個重要功能是通過法律規(guī)范和技術正當化法律的適用者作出的政治決定?！?0〕Brian Bix,Doctrine,Data,and High Theory,6 UC Irvine Law Review 137,137-147(2016).司法論證借助法律處理政治爭議，并揭示了每種法治模式背后關于規(guī)則制定和規(guī)則適用之關系的認識。在自治型法治下，彼此對立的力量通過訴諸法律的規(guī)定解決彼此的政治爭議。既然法律可以正當化政治爭議的仲裁結果，那么法律必須獨立于政治糾紛、超然于政治之上?！?1〕參見同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick書，第57頁。這樣的秩序必須假定實證法不僅僅是立法過程的產物，同時也體現了某些通過憲法程序或者傳統(tǒng)確立的共識?！霸诮忉尯瓦m用法律時，法律人只是業(yè)已確定的原則不偏不倚的發(fā)言人、客觀公平的被動執(zhí)行者?！薄?2〕同上注，第57頁?；蛘哂妹系滤锅F更生動的話來形容，法官只不過是“法律的嘴巴”。司法機構的仲裁者并不創(chuàng)造規(guī)范，僅僅“解釋和適用”那些已經存在、已經由別人創(chuàng)造出來的規(guī)范。司法機構獲得了程序上的自主，以換取在不受政治干預的情況下行使他們有限的權威?！?3〕參見同上注，第58頁。政治機構主導著規(guī)則的制定，司法機構通過可預期、不偏不倚的方式適用這些規(guī)則而服務于公共政策，卻不能探討關于正義和公共政策的根本問題，或者司法決定的社會效果。〔24〕參見同上注，第58頁。通過承認文本的權威，法官避免公開探討政治爭議。于是，自治型法致力于通過抵抗外部影響、降低法律在回應社會變遷方面的責任和接受法條主義以維持內部完整?！?5〕參見同上注，第77頁。

不同于追求規(guī)律性的自治型法治，回應型法治追求實質正義。〔26〕參見同上注，第16頁。單個規(guī)則、政策、程序只具有工具性的價值。遵守法律的規(guī)定并非出于對法律本身權威的尊重，而是因為法律有助于公民個人、公私組織或社會整體實現某個特定的目標?！?7〕參見同上注，第79頁。規(guī)范適用和規(guī)范制定的區(qū)隔變得模糊了：“當時過境遷，重構規(guī)則就不僅僅是為了適應政策的需要，同時也是為了保護規(guī)則本身的權威和在使用它們時的一貫性?！薄?8〕同上注，第80頁。既然法律的功能在于為回應社會需求提供方便，回應型法治的核心便不是定分止爭，而在于明確公共利益的要求，闡明并修正政策?！?9〕參見參見同上注，第108頁。法官應該檢討實施規(guī)則要求的不同策略，并在此基礎上試圖重構這些規(guī)則的意義。〔30〕參見參見同上注，第109頁。法官一方面獲得了根據社會需要重述法律的權力，另一方面則必須在論證說理的時候考慮政治因素。法律的文本不再能提供唯一、最終的權威依據。理想的司法決定應該是同時滿足不違反現行法律的剛性要求、政治上可行、能夠得到社會大眾接受三個條件?！?1〕參見同前注〔13〕，Kagan文，第13頁。

不同的論證方式背后是對規(guī)范制定權的不同分配方案。在自治型法理想中，規(guī)范的制定和規(guī)范的適用截然分離，發(fā)揮著正當性策略的作用，同時為司法活動和政治秩序賦予了合法性。這一策略的成功取決于兩方面因素：一方面，規(guī)范的制定受制于此前的法律；另一方面，法官的工作遠離政治，也就遠離規(guī)范的制定?！?2〕參見同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick書，第59頁。以立法作為唯一裁判依據暗示著，一旦法律的適用者承認他們同時也在有意識地進行政治決定，那么法律與政治之間的區(qū)隔不復存在，無法保證獨立于政治權力的司法程序同時也無法為政治秩序背書。雖然20世紀的法官早就放棄了司法裁判可以由文義和形式邏輯推導得出的形式主義理想，但“自治型法有意模糊了一般的抽象規(guī)范和具體結論之間的緊張關系”，并“盡可能把所有的規(guī)范都說成是明確而不帶任何含混的”?！?3〕同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick書，第61頁。從表面上看，規(guī)范的制定權掌握在政治機構手中，法官不但受到規(guī)則的約束，而且自我創(chuàng)設出一系列技術規(guī)則進一步確保司法裁判依據事先確定的方案作出。后文將指出，這種表現之下掩蓋的是法學家對規(guī)范創(chuàng)制權的支配。

在典型的回應型法治條件下，司法機構通過個案裁判參與規(guī)范的創(chuàng)制。法官在解釋和重構法律規(guī)則時，會在法律原則、正義理念和公共政策的指引下考慮其決定的實際后果，〔34〕參見同前注〔13〕，Kagan文，第9頁。而有意愿推動社會和法律變革的積極公民通過個案參與法律和公共政策的形成和解釋?！?5〕參見同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick書，第95頁。訴訟當事人如果希望通過訴訟改變法律不能只聚焦于個案本身的公平分配，而首先應該證明存在于法律中的普遍不公平，其次說明改變法律規(guī)則或者對規(guī)則的解釋有助于解決問題。〔36〕參見同上注，第107頁?；貞退痉ㄒ惨虼耸且环N高風險的司法，其成敗取決于法官在應對社會需求時塑造合理制度工具的能力。法律論證超越了依據法律的文義進行裁判的范疇，轉而把司法決定建立在其個別或普遍的社會后果考量之上。政治決定發(fā)生在一個由法律限定的參與結構之中，在合理的社會調查和法律價值的指引下討論什么才是好的法律和公共政策?！?7〕參見同前注〔13〕，Kagan文，第24頁。法律機構整合社會環(huán)境之中新力量的能力本身就是回應型法的重要內容。換言之，回應型法的完整性和開放性彼此支持，“它把社會壓力視作自我修正的知識和機遇之源”?！?8〕同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick書，第77頁。在正式的立法機制之外，普通公民和法官的合力也可以在原則的指引下改變既存的規(guī)范。

上述比較說明了法官在不同法治模式之下對政策決定的參與方式，并可以進一步揭示法學家在規(guī)范創(chuàng)制中的角色。從社會理論的角度看，不同社會群體在司法實踐中競爭著確定法律規(guī)范及其含義的象征性權力，在立法、判例、習慣、法學學說這些為現代各主要法系所廣泛接受的法律淵源背后，站著政治家、法官、交易的參與者、法學家等社會群體。掌握了司法論證所允許的語言的群體，也就獲得了進行競爭的能力和資格?！?9〕Pierre Bourdieu,The Force of Law:Toward a Sociology of the Juridical Field(With the Translator’s Introduction),38 Hastings Law Journal 805,805-853(1987).在自治型法治的實踐中，既然所有的司法論證都必須嚴格遵照成文法的文義、根據高度專業(yè)化的解釋和適用技術進行，那么受過長期職業(yè)訓練的法律專業(yè)人士就獲得了相對于外行的巨大優(yōu)勢。與此同時，專業(yè)人士必須持續(xù)抵制外來影響，從而讓外行接受他們關于法律與社會之關系和法律內部組織的立場?！?0〕Ibid,p.817.于是，法官和法學家因為使用了一套特殊的語言表達對政治決定正當性的判斷，從而維持了相對于外行的優(yōu)勢地位。不僅如此，下文還將說明，法學家通過構建法律體系，實質上有著比法官更高的權威。相比之下，回應型法治中的法學家在討論正義理念和公共政策的要求時必須不時放下法律的專業(yè)術語，使用非技術性的語言，從而并不必然具有相對于倫理學家、政治家、社會活動人士乃至一般公民的知識權威。法學的局外人也獲得了更平等地參與司法論證的權力。所以，兩種不同的法治類型本身也預設了法律專家和外行在社會權力上的不同分配。

三、自治型法治與體系型法典

體系型法典能夠滿足自治型法治下嚴格依法裁判的司法理念。即便承認法典不可能面面俱到，法律體系仍可以為司法論證提供基礎。無論是體系型法典還是法律體系，都是法學的產物。在立法權積極行使的時代，法學家仍試圖通過維護體系性以保持對規(guī)范變革的掌控。

（一）體系型法典：法學家的加冕禮

體系型法典整合了其他的法律淵源，并實質上讓法學家成了法律規(guī)范的主要創(chuàng)造者。簡單回顧法典體系化的歷史過程將會發(fā)現重視理性和邏輯的現代法學與體系型法典之間的微妙聯系。不同于羅馬法復興早期更關注法律實務的評注法學派，〔41〕參見舒國瀅：《法學的知識譜系》，商務印書館2020年版，第593頁。象征現代法學開端的16世紀人文主義把法學的重心從回答實踐問題變成了對羅馬法思想與概念的整理?！?2〕參見同上注，第679頁；［法］菲利普·熱斯塔茨、克里斯托弗·雅曼：《作為一種法律淵源的學說——法國法學的歷程》，朱明哲譯，中國政法大學出版社2020年版，第49頁。與此同時，權力正在高速擴張的中央集權制國家著手編纂地方習慣，從而推動了習慣法學家的誕生。他們用羅馬法的概念和原理，力圖讓產生于實踐，因而風格各異的習慣法規(guī)則也呈現出理性化的色彩。〔43〕參見同前注〔42〕，菲利普·熱斯塔茨、克里斯托弗·雅曼書，第51—52頁。正是在對習慣的大規(guī)模整理的基礎上，掌握了強大國家機器的絕對君主開始在原來王權很少涉及的贈與、遺囑、代理等方面大規(guī)模立法，伴隨君主左右的法學家也開始嘗試民法典的編纂?！?4〕參見同上注，第51—53頁。在笛卡爾理性主義哲學的指導下，民法學家相信全面而無矛盾的法律體系可以像數學一樣從少數的幾個基本原理中推導出來?！?5〕參見同前注〔41〕，舒國瀅書，第779頁。手握灌注了理性精神的鵝毛筆，在加工和整理羅馬法所形成的概念體系支持下，17世紀的民法學家作好了編纂早期體系型法典的準備。〔46〕參見同前注〔42〕，菲利普·熱斯塔茨、克里斯托弗·雅曼書，第60—67頁。

19世紀法學創(chuàng)造體系型法典的努力最終讓專注于形式理性的現代法學取代了在交易中逐漸形成的習慣法，成了規(guī)范制定的主要推動力。法國民法典的編纂始于對各地習慣的整理，而且按照起草委員會的說明，在法典施行后也并未取消習慣和判例作為補充性法律淵源的地位。〔47〕參見朱明哲：《從19世紀三次演講看“法典化時代“的法律觀》，載《清華法學》2019年第3期。然而，當習慣法的編纂者試圖從各地的習慣中抽象出可以適用于全國的共同法時，武斷地把他們認為有違理性原則的、含混不清、不適合在全國推行的習慣清理掉了。不單是法國，在國家主導下進行的所有習慣調查與編纂幾乎都面臨同樣的宿命。在日本，穂積陳重從德國引入了把法律視為人民歷史之產物的歷史法學觀念，主張法存活于“信念”和“人民的精神”中，法學家必須加以理解和表達。但他的理論除了調和日本政治現代化與神權朝代正統(tǒng)性之間的矛盾外，并未在日本民法典的文本中留下痕跡?！?8〕Jér?me Bourgon,Le droit coutumier comme phénomène d’acculturation bureaucratique au Japon et en Chine,Extrême-Occident,n°23,2001,p.125.類似的過程也發(fā)生在我國的法制近代化過程中，在刑部受過訓練、從日本留學回國的年輕官員接過起草新法律的重擔后，他們在日本法學教授的建議和指導下一邊起草法典，一邊記錄習慣。這些工作的完成為國家官僚體制提供了必須的人口和土地信息，并在新式精英和舊式精英之間完成了和解，卻對清末民初的民法典編纂并無實質貢獻?！?9〕Ibid;Jér?me Bourgon,La coutume et le droit en Chine à la fin de l’Empire,Annales,n°54,1999,p.1073.

體系型法典的理想是法官僅僅被動地適用法律，而不能像在舊制度下那樣創(chuàng)造規(guī)范。這一理想完美體現在法國民法典的第5條：“法官不得以宣告一般規(guī)則的方式裁判案件?！钡搅?9世紀中葉，特別是在1827年法國民法典編纂會議的紀要整理出版后，法學進入了一個圍繞法典文義進行爭論的時代?！?0〕Christophe Jamin,L’oubli et la science:regard partiel sur l’évolution de la doctrine privatiste à la charnière des xixème et xxème siècles,Revue trimestrielle de droit civil,1994,p.815.通過法典文本揭示的立法者意圖而非其他的淵源，才是法學唯一需要關注的素材。1809年的巴登大公國民法典第6條a款規(guī)定：“本法典各條款對民事法律相關事項或作出明確規(guī)定，或通過邏輯解釋可以得出，除非其他條款作出了相反的規(guī)定?！币詫α⒎ㄕ咭鈭D的探究補充條文字面意思的規(guī)定在19世紀中葉進入民法典。例如，撒丁王國民法典（1848）第14條要求法官“在適用法律的過程中，不允許超出條文本身、不同條文之間的組合以及立法者意圖之外賦予其它的意義”。1852年的摩德納民法典也有類似規(guī)定：“在法律適用過程中，不應當賦予條文超出其用詞本義或立法者明示意圖之外的其他意義。”〔51〕Sylvain Bloquet,La loi et son interprétation à travers le Code civil,Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,Paris,2017,p.394.德莫隆布（因逐條注釋法國民法典而聞名，他在書中提出了法律注解的核心信條：“文本優(yōu)先于一切?！”他解釋道：“我需要完成的任務是解釋、闡明法典本身，把它視作活生生的法律、可以適用也必須適用的法律。我對教義學方法的偏愛并未阻止我永遠以立法的條文作為基礎。”〔52〕Charles Demolombe,Cours de Code Napoléon,A.Lahure,Paris,1880,vi.

對理性體系的推崇在德國民法典編纂的過程中到達頂峰。雖然巴伐利亞和普魯士之間、自由的工商業(yè)和保守的教會之間的角力最終讓這部作品變得“像一口澆鑄不勻的鐘一樣，無法鳴響以宣告新世紀的來臨”，學術界仍視其為一部大師之作和新一代民法典的典范?！?3〕參見［德］弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點（下）》，陳愛娥等譯，上海三聯書店2006年版，第463—464頁。德國民法典的兩個編纂委員會面臨著和他們的外國同行完全不同的任務。他們要做的不是習慣法的理性化，而是把已經高度理性化的羅馬法素材通過學說匯纂的方式整合成一個完整的體系，哪怕付出無法滿足緊迫社會需要的代價也在所不惜。〔54〕參見［德］羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第29—32頁。在第二次世界大戰(zhàn)以前，德國司法界也接受了嚴格遵照法典文義的法律適用方法。

19世紀是屬于體系型法典的世紀，這一歷史過程揭示了自治型法治表相和本相之間的矛盾。從表面上看，似乎是享有立法權的機關為制定規(guī)則并給予法典文本至高的地位，法律的解釋者不享有另外創(chuàng)造規(guī)范的權力。然而，法典的內容卻由法律專家而非政治家決定，議會表決只能被動地決定是否接受法律專家提出的草案，卻很少能實質性地修改它們。而且，現代法學帶有強烈的理性主義學究傾向，體系型法典的締造者們鄙夷混亂、與地方現實聯系緊密的習慣，也傾向于貶低或排除政治，因為“政治利益只能使專家所設立的社會目標失敗，這些專家有適合他們分析的科學工具”。〔55〕［美］詹姆斯·斯科特：《國家的視角》，王曉毅譯，社會科學文獻出版社2012年版，第117頁。所以，當受過嚴格法學訓練的法官聲稱他們嚴格按照字面意思適用法典的文本時，他們所援引的其實是同樣經過經受過嚴格法學訓練的同行根據法學內部理性標準創(chuàng)造的規(guī)范。這種矛盾尤其明顯地體現在從法典體系向法學體系轉變的過程中。無論是因為人類理性的局限還是政治過程的干擾，一部完美、巨細靡遺的法典本身不可能實現。法律體系只能是法學持續(xù)工作的結果，而不能在一部法典中一勞永逸地確定。于是，體系型法典的誕生也就成了法學家的加冕禮。

（二）法學體系對司法論證的制約

自治型法治的司法論證圍繞著制定法的文本，特別是法典的文本進行。司法論證，一方面必須處理政治爭議；另一方面又必須維持尊重文本字面意思的表象。當成文法的字面意思可以為司法決定提供足夠合理、當事人可以接受的理由時，法典只要能滿足指示裁判者尋找規(guī)則的功能即可。然而，一旦有必要考慮文義以外的解釋因素，甚至進行漏洞填補，法律體系就成了法官提供正當性理由時必不可少的工具?！?6〕參見雷磊：《適于法治的法律體系模式》，載《法學研究》2015年第5期。一部理想的法典就算不能包括整個法律體系所有的規(guī)范，至少也應該能夠確立其大致的結構，從而為司法論證提供可靠的基礎。

要完成搭建體系架構的任務，體系型法典需要把一個部門法中的法律規(guī)范整合成內部無矛盾、外部獨立于其他部門法的體系。在形式上，體系型法典有一個發(fā)揮提綱挈領之體系整合功能、傾向于使用抽象概念的“總則”或“一般規(guī)定”?！?7〕參見同前注〔4〕，朱明哲文。在規(guī)范類型上，法律體系既要包括明確界定每個法律主體權利、義務、責任分配的法律規(guī)則，又要涵蓋彰顯不同法律部門所追求之價值的法律原則，使個別法規(guī)范可以在抽象的一般原則所形成的框架內提供彼此支持的理由，從而確保司法決定的合理性?！?8〕參見陳愛娥：《法體系的意義與功能——借鏡德國法學理論而為說明》，載《法治研究》2019年第5期。在價值取向上，規(guī)則在文義上的清晰明確、原則在價值追求上的穩(wěn)定，共同維護了法律的安定性，從而實現平等待人的價值理念。在理想的狀態(tài)下，一旦法律體系得以建立，國家即可以解釋“多種法律是如何相互聯系的，它們賴以建立的根本原則是什么，以及整個法律體系如何能夠維系在一起”，從而實現平等對待每一個公民、尊重他們的自由與權利的政治目標?！?9〕參見［美］威廉·埃瓦爾德：《比較法哲學》，于慶生、郭憲功譯，中國法制出版社2016年版，第228頁。

體系型法典或法律體系是當代歐陸風格法學方法論成立的重要前提。法律的適用者必須首先假設制定法規(guī)范的字面含義即是立法者所希望表達的規(guī)范意旨。〔60〕參見［奧］恩斯特·克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第26頁。任何人在主張字面意思無法為司法決定提供足夠理由，需要限縮或者擴張某些詞的意思時，為了避免遭受恣意妄為的詬病，都必須回溯到體系之中。就法律規(guī)則構成的外部體系而言，沖突體現在數個規(guī)則的文義之中。就法律之價值取向形成的內部體系而言，沖突則體現在按照文義適用某個規(guī)則將會有悖于法律整體的價值判斷。同樣，法律漏洞的認定和填補也離不開法律體系。既然漏洞是實在法中違反整個法秩序計劃的不完整，〔61〕參見同上注，第157頁。在認定法律漏洞的論證中必須辨認出法體系所欲實現的價值，并證明在個案中如果缺乏特定規(guī)則將會減損這些價值的實現。而在使用目的性擴張、目的性限縮、類推適用等漏洞填補技術的時候則必須說明使用技術的方式有助于實現這些價值?？梢姡硐氲捏w系型法典可以在最大程度上確保法官為政治決定尋找的理由都來自制定法本身，從而維持司法活動和權力政治之間的區(qū)隔。向法律體系回歸確保了所有的司法判決都可以得到立法者制定的規(guī)范的支持，而不需要額外創(chuàng)造新的規(guī)范。

然而，法律體系并不是立法者的決斷，而是法學在兩個不同方向上學術構建的產物。在橫向上，法學根據調整的社會生活領域對部門法作清晰地區(qū)分，并為每個部門法確定獨特的法律淵源和解釋方法。每個部門法所追求的價值各不相同，甚至彼此沖突?！?2〕僅就內容經常交疊的民法和商法而言，民法對交易安全的追求和商法對效率至上的追求之間就常常彼此競爭。參見劉凱湘：《剪不斷，理還亂——民法典制定中民法與商法關系的再思考》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期。所以，為了保持評價的一致性，每一個法律問題只能在一個部門法內部解決。各個部門法之間的區(qū)分標準和彼此關系恰恰無法通過立法預先決斷，而必須由法學不斷重述。各種部門法之間界限的重新界定本身也是當代法學一直致力于處理的難題。即便在研究較為成熟、體系化程度也更高的民法中，重新定義邊界的需求也從未消失。契約自由、過失責任、所有權絕對等體現私人自治理念的規(guī)范何時需要讓步，從而既為工商業(yè)時代的集體生活提供更多可能性，又不至于在社會法的挑戰(zhàn)面前潰敗？〔63〕同前注〔50〕，Christophe Jamin文，第815頁。在法律缺乏明確規(guī)定的時候，何時應當類推適用作為特殊規(guī)范的商法而非援引作為一般規(guī)范的民法，從而滿足交易效率的需要？〔64〕Note explicative,Audience plénière du 23 novembre 2015,Arrêt au 7 décembre 2015,Pourvoi n°C 14-18.435.何時民法也會變成一種用以保障公民基本權利的工具？〔65〕Geneviève Helleringer&Kiteri Garcia,Le rayonnement des droits de l’Homme et des droits fondamentaux en droit privé,Revue internationale de droit comparé,n°66,2014,p.283.在各國都在探索如何通過法律實現可持續(xù)發(fā)展的時代，所有權人對生態(tài)環(huán)境所負之義務的界限和方式又成了法學家集中探討的議題?！?6〕參見朱明哲：《生態(tài)原則與民法的當代轉型》，載《學術月刊》2020年第6期。的確，哪怕是最有野心的法典編纂者也不可能一勞永逸地通過文本定格部門法的范疇。

在縱向上，法律體系的存在和功能發(fā)揮則有賴于不同范圍內對原則、一般規(guī)則、具體規(guī)則適用界限的確定。雖然法律文本可以通過“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務”的方式承認法律原則，或以“民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境”的表達確定某些法律原則的內涵，但法律原則存在與否、適用方式、具體要求并不掌握在立法者手中?！?7〕Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1978,p.28-31;Gunther Teubner,Legal Irritants:Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences,61 The Modern Law Review 11,11-32(1998).國際法院規(guī)約第38條視司法判例及各國權威最高之公法學家的學說為確定法律原則之補充資料，恰恰說明是法學家和法官而非立法者來辨認法律原則并確定其內容。一言以蔽之，19世紀法典體系的迷夢早已讓位于20世紀的法學體系觀念。而法學家在不斷構建和修補法學體系時，也就維持了創(chuàng)造社會規(guī)范的權力。

（三）積極立法下規(guī)范制定權的轉移

如今，以19世紀民法典為代表的體系型法典作為民族文明成熟的政治象征意義逐漸退卻，其使命在于對不同法律淵源的理性化而非壟斷?！?8〕參見石佳友：《民法典的法律淵源體系——以〈民法總則〉第10條為例》，載《中國人民大學學報》2017年第4期。就算在今天繼續(xù)堅持體系型法典，法典為法學提供的只是一個不斷整理其他法律淵源的框架，而非嚴密的體系本身。其實，就連獨立、完整、評價無矛盾的法學體系也難以維系。一位法國民法泰斗便哀嘆，曾經在青年時代吸引他的那種一致、清晰的體系已經不見蹤影，取而代之的是搖擺不定的規(guī)則、變動不居的概念和不同法律淵源的無政府狀態(tài)。〔69〕Pierre Catala,Discours de M.Pierre Catala,Remise des études offertes à Pierre Catala,La documentation fran?aise,2001,p.47.有人主張法律規(guī)范的碎片化恰恰需要繼續(xù)進行體系型的法典編纂來克服?！?0〕參見童云峰、歐陽本祺：《我國教育法法典化之提倡》，載《國家教育行政學院學報》2021年第3期?？墒?，這種觀點忽視了自治型法治在當代法律實踐中的處境。各國無論表面上采取的是夜警國家、福利國家還是社會主義政策，在生態(tài)保護、食品藥品監(jiān)管、反壟斷、醫(yī)療衛(wèi)生、教育服務、產業(yè)規(guī)劃等一系列處于傳統(tǒng)民法刑法之外的領域中，國家都應發(fā)揮更多的規(guī)制作用，并不斷制定出更多的法律讓政府對私人決策的干預于法有據。這些致力于解決某一個問題的立法幾乎必然會與既有規(guī)則發(fā)生沖突，或者改變對一些具體爭議的價值判斷。不妨直白地說，立法者不得不隨時破壞法律體系的融貫和清晰。當法學家無法再把這些碎片化的規(guī)范整合入既有體系時，規(guī)范制定權也隨之從他們手邊溜走。

當改革法律的社會訴求達到一定限度，或治理需要過于緊迫時，立法機關必須有權力也有能力及時制定相關的規(guī)范。在當代社會，立法機關需要處理的立法提案數量巨大。通過法律體系的穩(wěn)定性保障國家對公民之平等對待的康德式主張源于德國，而德國議會在1990到2017年間一共通過了3135部法律，平均每年116部。從提出到表決的天數最短只需要3天，懸置時間最長的也不過5年而已。〔71〕Jasmin Riedl,Uncovering Legislative Pace in Germany:A Methodical and Computational Application to Answer Temporal Questions of Law-Making,Government Information Quarterly,vol.36,2019.在所有通過的法律中，由政府提出的提案占所有通過的法律中的7成。在法國，2020年7月到2021年7月的1年時間里，參議院審議了近400部法律提案?！?2〕載https://www.senat.fr/dossiers-legislatifs/textes-recents.html，2021年8月10日訪問。僅2018年1年，法國通過的立法就達45部。此外，每年尚有上千部行政法規(guī)出臺?！?3〕L’activité législative en 2018:vers une meilleure ma?trise de la production de normes? https://www.vie-publique.fr/en-bref/23812-lactivite-legislative-et-la-production-de-normes-en-2018.更不用說歐盟平均每年還要通過80部指令和1200部規(guī)章。坐在電腦屏幕前起草這些法案的不再是皓首窮經的法學權威，而是雖然經過法律職業(yè)教育，但更關心具體問題的解決和實踐操作的年輕公務員。不管法學家是否愿意接受，由著名法學家?guī)ьI的委員會窮盡數10年完成一部體系型法典的時代已經一去不復返了。

積極立法對于自治型法治而言是一把“雙刃劍”。一方面，立法程序的迅捷、對實踐需要的敏感性保證了整個法秩序可以及時自我糾正；另一方面，大量的單行立法和行政法規(guī)威脅著法秩序的體系性。這些單行立法往往以解決緊迫的現實需求為核心訴求。出于反恐的需要，歐洲各國分別修改刑法和刑事訴訟法，擴大了偵查機關秘密偵查的權限，其中典型的代表便是德國2008年修訂的刑事訴訟法和法國2015年通過的反恐情報法。這些法律雖然也詳細規(guī)定了程序性限制，但許多有效的秘密偵查手段卻罹于侵犯位于較高層次保護位階的通信自由和通信秘密之虞?！?4〕參見黃河：《論德國電信監(jiān)聽的法律規(guī)制——基于基本權利的分析》，載《比較法研究》2017年第3期。近幾年，歐洲各國嘗試強制要求跨國企業(yè)踐行更高的環(huán)境保護和勞工保護標準，如德國在2021年通過的人權注意義務法，要求所有雇員超過3000人、總部設在德國的企業(yè)確保在其整個供應鏈上盡到注意義務。這一立法或許有助于緩解全球化過程中“逐底競爭”的現象，卻也挑戰(zhàn)了法律的屬地管轄原則和私法自治的基本觀念。此外，由政府起草的法律在極短的時間內通過也意味著一般社會大眾對法律內容討論不足。

誠然，以當今法學的發(fā)達程度，特別是法教義學把碎片化的規(guī)范整合成一個法律體系的能力，只要給法學家足夠的時間，他們總是能通過重新界定部門法的界限，重述法律原則的內容和適用繼續(xù)把新的規(guī)范整合成一個無矛盾的整體。只不過法學重整體系的速度和立法者創(chuàng)制新規(guī)則攪動體系的速度相比過于緩慢。由代議民主程序背書的對策型立法并不關心體系。體系只是學術界的追求，遠離民主制度的追求。在自治型法治的司法論證中，只要規(guī)則的制定和適用之間的區(qū)隔仍然維系，“特殊規(guī)范優(yōu)于一般規(guī)范”的法律適用規(guī)則仍然延續(xù)，那么代議機關制定的碎片化的具體規(guī)則，而非法學家建構的體系便必然決定著司法論證中對政治決定的正當化。一個殘酷的現實或許是體系型法典已經是明日黃花了。法學家在高度復雜和充滿沖突的規(guī)則面前維持法學體系的能力也隨之下降，一度由法學家掌握的規(guī)范制定權如今已交到了政府官僚手中。

四、適應回應型法治的匯編型法典

歐洲各國不但通過積極立法維護法律整體對社會變革的回應性，其司法裁判也正在“邁向回應型法治”。規(guī)范的塑造不但出現在廣泛而便捷的立法程序中，更在司法中向缺乏足夠資源影響立法的群體打開了大門。匯編型法典從體例編排到結構都能適應這種回應型法治下的司法論證。

（一）通過個案實現的規(guī)范創(chuàng)制

司法現狀中一個引人注目的現象是法院正在更積極地創(chuàng)造規(guī)則，而非被動適用規(guī)則。在最近一系列以政府為被告的氣候變化訴訟案件中，各國法院通過援引民法和憲法條款把國際條約中不具備強制力的溫室氣體減排目標變成了法律義務。2019年，荷蘭最高法院在著名的Urgenda案中裁定，荷蘭民法典課政府以注意義務，政府必須在制定政策的時候考慮到歐洲人權公約第2條生命權和第8條私生活安寧的權利。荷蘭政府未能完成預訂減排目標構成了對這些權利的侵犯?！?5〕Comment:State of the Netherlands v.Urgenda Foundation,132 Harvard Law Review 2090,2090-2097(2019).2021年，巴黎行政法院判定法國政府因為未能有效減少溫室氣體排放而承擔法國民法典中所規(guī)定生態(tài)破壞侵權的責任，同時必須采取更多措施應對氣候變化?！?6〕Tribunal Administratif de Paris,N°1904967,1904968,1904972,1904976/4-1.德國聯邦憲法法院則基于德國基本法第20a條關于未來世代保護的條款，要求立法機關對2030年后溫室氣體減排目標作進一步具體規(guī)定?！?7〕BVerfG,Order of the First Senate of 24 March 2021-1 BvR 2656/18,paras.1-270,http://www.bverfg.de/e/rs20210324_1bvr265618en.html.這些判決通過先例機制形成的規(guī)則也適用于以私人企業(yè)為被告的氣候變化訴訟。2021年，荷蘭法院基于Urgenda案的判決，認定皇家殼牌石油公司對其石油生產所造成的碳排放負有責任，應當在2030年以前把其生產經營全過程的排放量降低至2019年的45%?！?8〕Shell:Netherlands Court Orders Oil Giant to Cut Emissions,BBC News,26 May 2021,https://www.bbc.com/news/world-europe-57257982.相比之下，以“回應性”著稱的美國法院則仍然堅持對氣候變化所造成之損失的責任分配應當留給立法者和外交官而非法官決定?！?9〕City of Oakland v.BP P.L.C.,No.C 17-06011 WHA,2018 U.S.Dist.LEXIS 106895(N.D.Cal.June 25,2018).

其實，司法機關的規(guī)則創(chuàng)造并不是生態(tài)環(huán)保領域的新事物。早在1898年，一個基層輕罪法院的法官就在判決中提出，法國刑法典第64條的盜竊罪不適用于因為饑饉而偷竊少量食物的情況?！?0〕Tribunal de Chateau-Thierry Audience du vendredi 4 mars 1898,Archives de l’Aisne,fonds du Tribunal de première instance de Chateau-Thierry 25 U 61.這一成例一直在司法實踐中適用，而法典的文本直到1999年修訂才正式把“必要盜竊”作為盜竊罪的除外情形。2004年，法國最高法院經過審判委員會討論，一改此前考慮個案情況，以女性利益最大化為目標的路徑，轉而援引歐洲人權公約第7議定書第5條一律拒絕承認摩洛哥和阿爾及利亞法院休妻判決。〔81〕參見朱明哲：《多元社會中人權規(guī)范的解釋路徑——以法國法院對外國休妻判決的承認為樣本》，載《人權研究》2021年第5期。在德國，德國民法典生效后的一個世紀里，第906條關于不可量物侵入之規(guī)定文本的修改和法官解釋的嬗變并行，該條的規(guī)范內涵也從保護工業(yè)生產，轉變?yōu)榱藢ι鷳B(tài)利益的保護?！?2〕參見同前注〔66〕，朱明哲文。

類似的情況也在我國出現。對我國司法部門的實證研究顯示，最高人民法院在很大程度上是一個制定公共政策的機關，而不僅是在個案中定分止爭的法院?！?3〕參見侯猛：《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》，法律出版社2007年版，第172頁。最高人民法院發(fā)布的司法解釋和指導性案例到底是不是具有拘束力的“法律淵源”雖然在學界尚有爭議，〔84〕參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學》2016年第1期；雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期。但是這些抽象的、一般性的規(guī)則確實以解釋適用之名改變了法律文本的字面意義。僅在民法典生效當天，最高人民法院便發(fā)布了11件相關司法解釋。據稱，尚有數百件司法解釋正在制定中。不僅如此，各地高級人民法院尚針對本地區(qū)法院常見案件制作審判手冊，用以約束法官的裁判。一方面，出于對“同案同判”的追求，我國的立法者和法學界對法官自由裁量權表現出了一種偏執(zhí)式的敵視和擔憂；〔85〕參見同前注〔11〕，石佳友文。另一方面，以限制法官的自由裁量之名，法院又在不斷地制造新的規(guī)范。

不論是通過先例還是一般性的司法政策，各國法院都在直接參與規(guī)范創(chuàng)造。由各種代議制機關通過的制定法本身對法律淵源合法性的壟斷已經難以為繼。相應地，在許多案件中，訴訟的發(fā)起人并不是為了斤斤計較于一個具體糾紛的解決，甚至不是為了通過司法機關對政策或法律的審查權，以實現法律文本的變化。他們所希望實現的是對既有法律文本解釋的改變：“在治理的復雜體系中，對行為合法與否的判斷，不再由一個完全邏輯自足的封閉性法律體系去完成，各種新型的社會行動者、各種利益團體的代表以各自的方式直接影響和參與了規(guī)則體系的形成，合法性和民主要求這必須在法律的圖景中有所回應?！薄?6〕參見同前注〔11〕，石佳友文。于是，各國的法院都從回應型法治中僅僅為了定分止爭逐漸轉向了兼具公共政策功能的機構，不斷通過改造法律回應社會變革的需要。當規(guī)則的制定權行使的目的從建立法律體系轉為回應社會變革，作為體系維護者的法學家也就無法主張他們對這種權力的壟斷了。

（二）規(guī)范創(chuàng)制權在多中心治理中的再分配

上文已經論及，相比于自治型法治對法條主義的堅守，回應型法治下的司法論證更靈活地綜合使用既有的制定法規(guī)范、政策工具和自然科學數據。在綜合適用這些不同性質的規(guī)范時，法官的主要任務并不是解釋法律的文義，而是確定社會治理所欲追求的目標。在前文的例子中，以民法中的注意義務或生態(tài)損害規(guī)定為中介，借助權威的科學研究成果，法官把歐洲人權公約中的原則性規(guī)定具體化為特定的規(guī)則，要求政府或企業(yè)遵守。我國法院對這種司法論證模式也并不陌生。在一起輸變電網建設和探礦權糾紛中，法院考慮到被告設計建設之電網項目是為了落實《國家大氣污染防治行動計劃》而建造的12個電網項目之一，建成后可以每年減少440億噸二氧化碳排放，并因此認定原告已經取得的探礦權必須為落實減少溫室氣體排放的目標而讓步?！?7〕參見承德縣乾宇礦業(yè)有限責任公司與湖南省送變電工程公司等財產損害賠償糾紛一審民事判決書，北京市西城區(qū)人民法院（2016）京0102民初1894號。誠然，制定法的規(guī)范仍然是裁判中必不可少的效力淵源，但用以論證法官所創(chuàng)造之新規(guī)范的認知淵源或輔助材料的重要性不可忽視?！?8〕不同的規(guī)范為司法裁判提供效力或者事實內容，按照該標準，各種規(guī)范可以區(qū)別為效力淵源和認知淵源。參見雷磊：《重構“法的淵源”范疇》，載《中國社會科學》2021年第6期。法院的工作從“如何依法裁判”轉為“如何正確裁判”，而且正確裁判的標準也從實現個案正義變?yōu)閯?chuàng)造對未來的爭議有拘束力的規(guī)則。法律在當今的司法實踐中愈發(fā)成為一種可以改造的工具，而非必須遵守的剛性規(guī)定。

不同于僅向職業(yè)政治家開放的立法程序，司法為不同的社會群體提供了通過訴訟參與政治決策的機會。雖然卡根認為集團訴訟是讓司法與政治之間嚴格區(qū)隔在回應型法治下趨于消亡的重要原因，〔89〕參見同前注〔13〕，Kagan文，第16頁。然而，實踐中塑造回應型法治的渠道遠不止集團訴訟。在典型的回應型司法案例中，訴訟的發(fā)起人既有非政府組織，也有個人、企業(yè)和地方政府。當然，僅憑積極的公民個人一己之力即可推動制度變遷只是一種不切實際的幻想。但是，司法弱化了支持不同立場的群體在經濟和社會資本上的不平等，讓規(guī)模相對較小的組織也有機會在針對中央政府或富可敵國的大型跨國企業(yè)的訴訟中獲得成功。隨著當代的社會組織模式從政府進行決策、普通公民服從規(guī)則的“統(tǒng)治”過渡為各種不同主體參與從決策到執(zhí)行之全過程的“治理”，需要有合適的場所“協(xié)調不同行動者、社會集團的行動，以便達到在某些分散化和不確定環(huán)境下經由集體討論所確定的行動目標”?！?0〕同前注〔11〕，石佳友文?；貞头ㄖ蜗碌姆ㄔ壕统闪瞬煌袆诱弑磉_其利益和關切的空間。

當司法除了定分止爭之外還兼具創(chuàng)造規(guī)范的功能時，此前在政治進程中相對邊緣化的行動者也就有了更多的機會。不同類型、范疇、規(guī)模的行動者通過一系列對抗、妥協(xié)、合作等策略性行動參與治理，一種新社會組織模式就這樣形成于回應型法治解決社會協(xié)調難題的實踐之中。法律之所以在現代社會中不可或缺，就是因為其具備解決社會協(xié)調難題的能力?！?1〕Gerald Postema,Coordination and Convention at the Foundations of Law,11 The Journal of Legal Studies 165,165-203 (1982);John M Finnis,Law as Co-Ordination,2 Ratio Juris 97,97-104(1989).隨著不同社會群體交往頻率和范圍的不斷擴大，任何一個政治決定都可能導致對潛在的利益和負擔的不平等分配。而這種不平等如果無法得到相關行動者的支持，無論設計得如何精巧，都無法真正施行。具有較高包容性的公共參與機制便有助于讓不同規(guī)模、彼此交疊的群體都能夠表達其意愿和訴求。換言之，以確定性為代價、更直白而非隱晦地進行政治決定的高風險型回應性司法，反過來證明了立法程序的官僚化導致許多群體的利益遭到忽視?！?2〕參見王理萬：《立法官僚化——理解中國立法過程的新視角》，載《中國法律評論》2016年第2期?；貞头ㄖ沃械姆ㄔ壕统闪俗屜嚓P群體得以表達訴求的平臺，為一種多中心、多層級的治理模式出現提供了可能性。

在回應型法治下，除了仍然以碎片化形式立法的代議制機構以外，一般公民也通過與法官的合理制定規(guī)范。因此，法學家所掌握的權力就相應變小了。他們也不再能自命為偉大政治家的法典執(zhí)筆人，而是退回到了羅馬法時代的咨詢者角色。法學的任務不再是確定融貫而無所不包的法律體系，而是為各個行動者提供關于其策略性行動的法律意見。仍以氣候變化訴訟為例，學者們幾乎不再討論如何在一個特定的法律體系中安放形成于司法判決的新規(guī)則，轉而關注哪些法律工具可以用于實現減緩和適應的效果、〔93〕Eleanor Stein&Alex Geert Castermans,Urgenda V.the State of the Netherlands:The “Reflex Effect”-Climate Change,Human Rights,and the Expanding Definitions of the Duty of Care,13 McGill Journal of Sustainable Development Law 303,303-324(2017);Benoit Mayer,International Law Obligations Arising in Relation to Nationally Determined Contributions,7 Transnational Environmental Law 251,251-275(2018).各種不同路徑選擇之間的優(yōu)劣、〔94〕Jacqueline Peel&Hari M Osofsky,A Rights Turn in Climate Change Litigation?,7 Transnational Environmental Law 37,37-67(2018);Geetanjali Ganguly,Joana Setzer&Veerle Heyvaert,If at First You Don’t Succeed:Suing Corporations for Climate Change,38 Oxford Journal of Legal Studies 841,841-868(2018).法官可以發(fā)揮的作用及其限度，〔95〕Laura Burgers,Should Judges Make Climate Change Law?,9 Transnational Environmental Law 55,55-75(2020).以及各種不同區(qū)域之間訴訟當事人和法官所選擇的訴訟或論證策略對其他地區(qū)的啟發(fā)?！?6〕Xiangbai He,Legal and Policy Pathways of Climate Change Adaptation:Comparative Analysis of the Adaptation Practices in the United States,Australia and China,7 Transnational Environmental Law 347,347-373 (2018);Jacqueline Peel&Jolene Lin,Transnational Climate Litigation:The Contribution of the Global South,113 American Journal of International Law 679,679-695(2019);Joana Setzer&Lisa Benjamin,Climate Litigation in the Global South:Constraints and Innovations,9 Transnational Environmental Law 77,77-101(2020).各種學術研討會也成了不同國家的公民組織、律師、研究機構、法官相互交流和學習的場合。既然法官無法以法律體系作為政治決定合法性的最終論證，職業(yè)法學家也就失去了對合法性的壟斷。如果說法律專業(yè)人士在自治型法治模式下曾經試圖并一度通過體系化掌控法律場，如今在法律碎片化和工具化的現實面前也只能接受與其他群體分享規(guī)范創(chuàng)制之權的新社會分配結果。在這種自治型法治之下，規(guī)范的創(chuàng)制權不再定于一尊，而是分散在不同的行動者手中。是不同行動者之間的互動，而非任何一方的專斷，決定了規(guī)范最終的內容和形態(tài)。

（三）匯編型法典的適應性

不同于追求融貫性和整體性的體系型法典，匯編型法典因為其結構上的特征更能適應規(guī)范制定權分配分散化、多元化的狀態(tài)。匯編型法典或以一部最小化的法典為核心，讓大量特別立法規(guī)定例外和特殊的規(guī)范；或僅在法典中聚合既有的單行立法，以不具備體系整合功能的“一般規(guī)定”羅列一些程序性、原則性的規(guī)范?！?7〕參見同前注〔4〕，朱明哲文。如果說1900年的德國民法典是體系型法典的典范，那么2000年的法國環(huán)境法典就是匯編型法典的典范。它分成法律和法規(guī)兩個部分，其中法律部分在公布時已經有近千條條文。法國環(huán)境法典僅僅把既有環(huán)境法領域可適用的法律文本收集起來，重組這些文本并形成大致上協(xié)調的安排，并未試圖對環(huán)境法整體進行全面的體系化?！?8〕參見彭峰：《法律進化與環(huán)境法法典的未來》，載《東方法學》2010年第6期。該法典共分7卷，分別是一般規(guī)定，環(huán)境要素，自然空間，動植物，污染、風險和妨害的預防，法國海外領土的適用，南極保護。其實，由環(huán)境法學者組成的委員會曾雄心勃勃地希望在21世紀行將到來之時把握機會，創(chuàng)造出一部堪比法國民法典的囊括環(huán)境法所有規(guī)范的體系化法典。然而，各部門立法之間的關系也導致體系化的環(huán)境法典幾無可能：水法仍將獨立于環(huán)境法，工業(yè)部當時正在編纂的能源法典也不會成為環(huán)境法典的一部分，農村農業(yè)法典中已經有大量關于自然保護和農林漁業(yè)利用的內容。〔99〕Chantal Cans,Heurs et malheurs de la codification fran?aise du droit de l’environnement?:le(s)r?le(s)de la doctrine,Revue juridique de l’environnement,2016,p.89.歷任環(huán)境部部長也不能不考慮一份無所不包的文本可能無法在議會通過。在一系列制約之下，學者發(fā)揮的作用十分有限，環(huán)境法權威也不由得抱怨：“學說在構建新法律時享有完整的自由，但在把大量早已基于并不相同甚至彼此矛盾的概念和選擇形成的規(guī)范加以組織或者結構化時，則備受政治和行政的具體語境的制約?！薄?00〕同上注〔99〕，Chantal Cans文，第86頁。對于一部體系型法典的編纂而言，政治與行政現實的掣肘或許是一種不幸。然而，任何一部法律的制定如果不充分考慮到這些現實就必然失敗。

匯編型法典在制定完成后仍因其結構上的開放性可以容納持續(xù)的、實質性的修改。自出臺后，法國環(huán)境法典中還要每年補充新頒布的法律、規(guī)章、政令中的法律條文。如今，經過20年的增補，該法典已經有6595條，每年增加的條文數量相當于一部新法。條文的增補和修改主要有四個來源：對學說所指出的相互矛盾、不清晰或不完整處的修訂；直接轉化的歐盟立法；先例所形成的規(guī)則中得到司法較為普遍接受者；立法機關的自行補充。〔101〕參見同上注〔99〕，Chantal Cans文，第89頁。這種法典的生長方式與前文所述的回應型法治法律發(fā)展模式完美契合：代議機關和中央政府繼續(xù)根據實際社會管理需要生產個別規(guī)范，訴訟當事人和法官通過個案塑造新的規(guī)則，法學則不斷消除明顯的錯誤和矛盾。各種不同的社會群體只能通過持續(xù)不斷地互動促進規(guī)范的形成，卻沒有任何一個群體可以排他性地掌握制定規(guī)范的權力。其實，即便在已經完成體系型法典編纂的情況下，法典的修改也往往只是把歐盟立法、特殊立法和司法造法整合入法典的體系之中?！?02〕最典型者莫過于2016年法國合同法的修改大量認可了在最高法院判例中出現的新規(guī)則，同時進一步為新的判例發(fā)展提供了起點。Dissaux Nicolas&Jamin Christophe,Réforme du droit des contrats,du régime général et de la preuve des obligations:ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016:commentaire des articles 1100 à 1386-1 du code civil,Dalloz,Paris,2016,p.1.法學一如既往地帶著懷疑和批判的目光審視新的法律改革方案，試圖維護最低程度的無矛盾和清晰性要求，卻不再能夠以體系之名拒絕對法律整體的改變。所幸，無論修正案的作者是誰，匯編型法典所提供的松散而開放的結構都能輕易容納他們的主張。無論這種設計的初衷是什么，其結果都在客觀上為更多的可能在法典的編纂階段并未表達其立場的群體提供了參與規(guī)范制定的機會。

不可否認，匯編型法典對回應性的追求以不確定性為代價?；貞头ㄔ黾恿朔烧撟C中對判決合理性的說明，讓法律分析和政策分析之間的界限變得模糊，也為面向更多法律外因素的實證研究結果敞開了大門?！?03〕參見同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick，第82—83頁。“判決失去了其神諭般的神秘力量，法學家們對其專業(yè)知識特殊性的宣稱也失去了根基?！薄?04〕同前注〔12〕，Philippe Nonet和Philip Selznick，第83頁。在沒有體系可以堅守的情況下，規(guī)則的增補和修改變得更加容易。2015年才生效的法國公眾與行政機關關系法典雖然只有474條，卻已經在2016年和2018年兩度修改。達洛茲出版社推出的法國環(huán)境法典注釋版已經超過了3000頁，其中還沒有包括大量在法國具有直接法律約束力的國際條約。在適用時莫衷一是的法官只能挑選最適合個案調整方案的條款。不僅如此，在環(huán)境法、行政法、經濟法、知識產權法等領域，根本不可能用同一部法典囊括所有的規(guī)范而做到不重不漏。前述環(huán)境法與農業(yè)農村法、能源法之間的交疊關系即是明證。匯編型法典確實在滿足一貫、清晰、可知的體系方面無能為力。然而，回應型法治對于平等待人的承諾并不體現在規(guī)則創(chuàng)制結果的體系性上，而是體現在允許各種行動者廣泛參與規(guī)則的創(chuàng)造方面。

五、法典類型的選擇

從整體上看，一個治理領域或國家更多表現出自治型或回應型的特征只能來自歷史進程的自發(fā)演變，特別是其中不同社會群體之間的力量關系，難以通過精密的頂層設計實現。在判斷更可能邁向自治型還是回應型法治進而選擇不同法典類型時，需要考慮治理領域和法文化的特點。

（一）治理領域的特點

不同的部門法面對的不僅是不同的法律關系，更是不同的治理領域。在當代法律思想中根深蒂固的本體論假設是存在一種單一的、客觀的、可以從外部觀察和實證的世界?！?05〕Jorge Vi?uales,The Organisation of the Anthropocene:In Our Hands,Brill,2018,p.3.法律作為解決社會合作問題的工具，要為人們的行為提供明確的指示，并通過內化行為的外部性激勵理性行為人遵守法律。在這種假設下構思社會問題的解決方案，很容易認為只要善于運用風險管理和計算，就能把各種不確定性轉化為用數字表示的各種可能性，從而讓外部世界變得可以預測和管理?！?06〕Emille Boulot&Joshua Sterlin,Steps Towards a Legal Ontological Turn:Proposals for Law’s Place beyond the Human,Transnational Environmental Law,p.1(2001).比如，在曾經因為高度不確定性而困擾傳統(tǒng)法學的侵權法、行政法和環(huán)境法領域，逐漸成為主流的風險—安全話語讓人們可以用確定的方式評估不確定性?！?07〕參見朱巖：《風險社會與現代侵權責任法體系》，載《法學研究》2009年第5期；秦天寶：《風險社會背景下環(huán)境風險項目決策機制研究》，載《中國高校社會科學》2015年第5期；何淵：《智能社會的治理與風險行政法的建構與證成》，載《東方法學》2019年第1期；劉水林：《風險社會大規(guī)模損害責任法的范式重構——從侵權賠償到成本分擔》，載《法學研究》2014年第3期。然而，成本—收益或風險—安全計算可以發(fā)揮作用的前提是對得失的共識?！皶r刻斤斤計較的行動者必須至少能夠做到以下幾點才能真的理解他們行為的得失：列舉所有可能的情況，在可能情況之間排序，確定并描述為了實現不同可能所需要采取的行動。一旦這些行動變得可以計算，交易和談判就可以在不同的行動者之間展開了。”〔108〕Michel Callon,An Essay on Framing and Overflowing:Economic Externalities Revisited by Sociology,46 The Sociological Review 244,260(1998).這種粗糙的經濟學式話語雖然讓人們可以從直觀上理解法律如何發(fā)揮作用，卻忽略了成本、收益、風險、外部性和“公地悲劇”并非事先貼好標簽、客觀存在于外部世界、等待我們處理的實體。相反，不同的行動者以自己的方式在復雜的社會、經濟、政治過程中辨識和理解這些概念?！?09〕Elizabeth Fisher,Environmental Law as“Hot”Law,25 Journal of Environmental Law 347,349(2013).

在不同的治理領域，達成關于目標、手段、成本、收益及其分配的共識的難易程度并不一致。在某些領域中，一旦人們談到外部性，無論正負，都假設其可以為人所識別和處理。人們可以較為容易地就外部效應、識別行為人、確定利益、表達偏好、分配責任達成一致。每一個行為可能導致的結果如果不是已經為人所知，也較為容易辨識?！?10〕參見同前注〔108〕，Michel Callon文，第261頁。例如，在婚姻法中，就算人們對具體的制度安排（如是否有必要引入“離婚冷靜期”）尚有爭議，但是對于一場婚姻的締結、存續(xù)、消滅分別如何影響到哪些人的利益則存在基本共識。

而在另一些情況下，人們不斷為如何理解我們所處的世界以及如何在此間行動而爭論不休，以至于無法對相關的任何法律或其他認知和行動框架達成一致?！?11〕參見同前注〔108〕，Michel Callon文，第260—261頁。“一切都變得充滿爭議：對中間變量和溢出效應的識別、資源和目標群體的分配、實踐后果的衡量方式。這些源自穩(wěn)定知識基礎之缺乏的爭議往往牽涉多種行動者。每個爭議的進展都會讓利益相關者的名單和身份不斷變化，他們對未來狀態(tài)的描述和預期完全不可兼容?！薄?12〕同上注〔108〕，Michel Callon文，第261頁。在華北地區(qū)以天然氣或電力取代工業(yè)用煤和民用散煤當然有利于實現清潔空氣和節(jié)能減排的要求，卻很可能在短期內造成氣荒而讓農村地區(qū)家庭供暖得不到保障。風電場和水電站的建設雖然有利于減少對化石能源的依賴，但很可能干擾候鳥的遷徙或破壞珍稀物種的棲息地。〔113〕參見中華環(huán)?；饡V長島連凱風電發(fā)展公司環(huán)境破壞案，山東省煙臺市中級人民法院（2016）魯06民初373號民事調解書；自然之友環(huán)境研究所訴中國水電顧問集團新平開發(fā)有限公司，昆明市中級人民法院（2017）云01民初2299號民事判決書。用穩(wěn)定的體系化方案確定利益分配格局之前，應該先充分讓所有潛在的利益相關者都有機會表達其關切。

在前一種治理領域，關于利益相關者及其行為外部性的共識為法學家的工作提供了基礎，讓他們可以通過設計規(guī)則協(xié)調社會合作。即便一些為了解決具體問題設計出的新規(guī)則無法實現預期的規(guī)制目的，人們仍然通過爭論已知的利益分配狀況實現規(guī)則的改進。雖然立法權的積極行使總是會破壞法學試圖建立的體系大廈，但是職業(yè)法律人所主導的自治型法治在這些領域中不會遇到太大的挑戰(zhàn)，體系型的法典也有機會維系。典型的例子是刑事法中關于反恐的修改并未導致各國刑法典的崩塌。此時，法學家對規(guī)范制定權的主宰總體上仍能適應社會治理的需求。

相反，在后一種治理領域，社會政治對抗、多中心、交叉學科、科學不確定性本身就是復雜現代治理必須面對的操作性現實?！?14〕參見同前注〔109〕，Elizabeth Fisher文。在這些領域，抽象的治理目標看似明確，可一旦在實踐中落實就會揭示我們對這些規(guī)范可能涉及的群體以及他們的利益一無所知?；貞头ㄖ文軌蛟试S潛在的利益相關者充分表達他們的關切和期待，匯編型法典也可以保持制度的高度靈活性。誠如一些環(huán)境法學者在批判該學科方法論選擇時所說：“本學科需要的不是法典化、統(tǒng)一的原則或普遍使用的理論，而是關于環(huán)境法學者如何才能以包容、批判性的方式應對環(huán)境法研究的各種挑戰(zhàn)?！薄?15〕Elizabeth Fisher and others,Maturity and Methodology:Starting a Debate about Environmental Law Scholarship,21 Journal of Environmental Law 213,152(2009).在這些領域，輕易主張某個群體可以享有規(guī)范制定和社會變遷的主導權過于輕率，而且并不現實。良好的社會治理需要的是包括行政官僚、法律專家、代表不同利益的社會團體更廣泛和深入的互動。

（二）法文化的特點

法律不僅是一系列權威機關制定的規(guī)則，還包括了人們的行為模式、解釋和適用法律時的技術與方法、對公共機構與社會之關系的看法。〔116〕參見同前注〔19〕，Ugo Mattei文以及Rodolfo Sacco文。這些廣義上的“法文化”因素也會影響法治類型的自發(fā)形成和不同法典化方案的實踐效果。

自治型法治良好運行的最重要前提是法官對規(guī)則文本的普遍尊重。在法律規(guī)則的文本有較為明確的指示，而且在個案中按照文義適用不會導致不正義的結果時，法官不能輕易地使用漏洞填補的技術。比如，當法典明確規(guī)定“冷靜期”僅適用于協(xié)議離婚時，法官不能將其類推適用于訴訟離婚。同樣，當法典明確規(guī)定只有“被侵權人”才有權要求生態(tài)損害懲罰性賠償時，法官就不能將懲罰性賠償類推適用至“國家規(guī)定的機關或者法律規(guī)定的組織”在無被侵權人時提起的公益訴訟中。同時，自治型法下的法律規(guī)則必須高度完整和清晰。從歷史經驗看，在允許法學家依照完整、無矛盾的體系理想創(chuàng)造新規(guī)范時，應該預料到可能會有不止一個委員會、歷經數年時間方能完成一部合用的草案。“只爭朝夕”的政治雄心只會妨害而不是促進這種編纂過程。相比之下，如果只對既有規(guī)范進行整合而非憑空創(chuàng)造新的規(guī)范，那么編纂一部符合自治型法理想的體系性法典之前提是等待集成的規(guī)則本身已經清晰完整，編纂者只需要把規(guī)范整合在一個框架中即可。不過，任務并不因此變得更加簡單，因為立法者此前必須已經準備好足夠的質料，而且編纂者也必須明確法典的邊界和內部劃分。

回應型法治良好運行的首要前提則是社會對司法機關作為信息交換、爭議解決、規(guī)范創(chuàng)制之獨立機構的足夠信任。與此同時，司法機關要么本身享有足夠的權威，要么獲得更高權威的背書，從而有能力要求包括政府在內的其他社會機構接受它所創(chuàng)制的規(guī)范。除了利用法律的條文進行裁判的技術之外，法官還必須具備運用包括政策性文件、自然與社會科學論證在內的工具進行判決說理的能力。匯編型的法典為他們提供了大量有可能相互競爭的規(guī)則，但最重要的不是識別那個必須依其文義加以適用，并排他性地預見爭議之解決方式的條文，而是揭示判決背后實質性的規(guī)制目的。相應地，法典的編纂者所負擔的重擔因而得以減輕。

結 語

體系型和匯編型法典不僅是一個考驗一國法教義學高度和體系化能力的理論問題，更是一個事關社會治理模式和權力分配的實踐問題。體系型法典適應自治型法治的要求，法官在適用法律時嚴守政治領域和法律領域的區(qū)隔，以立法者確定的規(guī)范作為正當化政治決定的權威理由。立法機關通過各種單行立法，在層出不窮的社會問題面前調整利益分配方案。法學家則在新規(guī)則和既有體系之間往返，不斷維護法學體系之外觀。這種法典和治理模式側重于形式上的可預期性，在對利益相關者和他們利益的識別容易達成共識的領域確實可以維持。相比之下，匯編型法典則適應回應型法治的要求，法官則不僅僅是中立的爭議裁決者，還是根據兩造所提供的信息和價值訴求重塑法政策的決策者。通過司法改變社會規(guī)則為那些原本無緣參與政治決策的群體提供了渠道，也形成了事實上的多中心治理結構。法學的角色從體系的維護者退卻為不同社會群體在行動策略上的咨詢專家。在那些對于誰的利益、何種利益需要在決策過程中得到考慮本身爭議較大的領域，回應型法治更有助于實現平等待人的理念。

兩種法典編纂模式都會對我國法官與法學界的工作提出新的要求。在適應于自治型法的體系型法典之下，立法者必須有能力提供清晰的規(guī)則，法官必須更加認真對待規(guī)則的文本，法學界則必須更準確地界定概念和規(guī)范的適用。在回應型法的匯編型法典之下，傳統(tǒng)部門法的劃分價值有限，立法者必須尋找新的標準確定法典的范圍和內容，法官必須有能力用包括法律規(guī)則、政策目標、科學證據在內的多種素材進行論證與說理，法學家則必須超越關于法律規(guī)范的知識、學會研究法律實施的后果并以此批判性地檢討法律。