吳詩昕

根據(jù)中國音數(shù)協(xié)游戲工委（GPC）及國際數(shù)據(jù)公司（IDC）發(fā)布的2020年游戲產(chǎn)業(yè)報告，2020年我國網(wǎng)絡(luò)游戲用戶規(guī)模已達(dá)6.6億人，產(chǎn)業(yè)收入達(dá)2786.87億元，同比增長20.7%。〔1〕參見《〈2020年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告〉正式發(fā)布》，載中國音數(shù)協(xié)游戲工委游戲產(chǎn)業(yè)網(wǎng)2020年12月18日，http://www.cgigc.com.cn/info/22132.html。與此同時，針對網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)的外掛軟件大量出現(xiàn)，對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的正常運營與經(jīng)營秩序造成侵害，使眾多消費者、企業(yè)蒙受經(jīng)濟損失，是游戲產(chǎn)業(yè)生態(tài)健康發(fā)展的一大阻礙。制作并銷售外掛軟件的行為是外掛軟件傳播的源頭，也是涉網(wǎng)絡(luò)游戲外掛犯罪的源頭，在實踐中也最為多發(fā)。在刑法領(lǐng)域內(nèi)，無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，對于此類行為的罪與非罪、此罪與彼罪的評價均存在較大爭議，涉及非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪以及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪等四種罪名。為解決這些爭議，本文擬結(jié)合對相關(guān)案件的群案研判與個案分析，挖掘其爭議焦點背后的問題所在，并嘗試提出統(tǒng)一的定罪邏輯。

一、制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件行為的刑事裁判概覽

以“外掛”“網(wǎng)絡(luò)游戲”為關(guān)鍵詞，通過中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，能夠發(fā)現(xiàn)外掛軟件刑事案件數(shù)量呈現(xiàn)出逐年增加的趨勢。一方面，體量巨大的游戲產(chǎn)業(yè)與游戲玩家群體為制售外掛這一黑色產(chǎn)業(yè)提供了市場，在利益的驅(qū)使下，相關(guān)犯罪行為不斷涌現(xiàn)。另一方面，游戲公司為維護良性的游戲秩序，加強了對游戲運行中發(fā)現(xiàn)的異常情況的監(jiān)控力度，同時更加重視對玩家舉報信息的處理，提高了案件的發(fā)現(xiàn)率。

筆者通過檢索中國裁判文書網(wǎng)，獲得與制作并銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件相關(guān)的刑事案件共190例，涉及非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪以及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪等四種罪名。其中，被認(rèn)定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的案件數(shù)量最多（共98件），占比52%；非法經(jīng)營罪次之（共55件），占比29%；破壞計算機信息系統(tǒng)罪（共20件）與侵犯著作權(quán)罪（共17件）相對較少，分別占比10%和9%。通過對裁判意見及典型案例進行整理分析，可以發(fā)現(xiàn)部分判決書中存在某些邏輯謬誤與論證錯誤。對于同種行為，裁判意見之所以會出現(xiàn)四種罪名的定性分歧，根本原因在于犯罪行為存在一定的差別，這種差別是不應(yīng)被抹去的。為了追求同案同判而試圖將存在實質(zhì)不同的行為認(rèn)定為同一個罪名，并非科學(xué)理性的處理方案。

（一）以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪的判決

近幾年，認(rèn)定提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的案件呈現(xiàn)增加的趨勢，反映出法院定罪思路的轉(zhuǎn)變。如在“陳某、田某等非法經(jīng)營案”中，二審法院將一審認(rèn)定的非法經(jīng)營罪改判為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪?！?〕參見陳某、田某等非法經(jīng)營案，江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08刑終343號刑事判決書。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具包括三種：具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)功能的程序或工具；具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制功能的程序或工具；其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序或工具。根據(jù)《刑法》第285條的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪量刑。

此罪的認(rèn)定邏輯較為統(tǒng)一，基本上體現(xiàn)為通過對外掛軟件的功能進行司法鑒定，進而將外掛程序認(rèn)定為專門用于侵入或非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序。如在“董某某、文某某等提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具案”中，被告人董正杰研制并銷售針對《神途》游戲的外掛軟件，該軟件具備“自動打怪、自動撿拾指定物品、自動修理裝備、自動購買物品、自動回城”等功能。經(jīng)司法鑒定，該外掛軟件具有掛起《神途》游戲進程的線程、修改該游戲進程的內(nèi)存、游戲安裝目錄下創(chuàng)建文件等行為，破壞了2.0版本的《神途》游戲客戶端程序的內(nèi)存并提供該游戲官方客戶端所未提供的功能，屬于破壞性程序?！?〕參見董某某、文某某等提供侵入、非法控制計算機系統(tǒng)程序、工具案，江蘇省宿遷市中級人民法院（2019）蘇13刑終366號刑事裁定書。在被認(rèn)定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的案件中，有相當(dāng)一部分案件中的外掛軟件被鑒定為“破壞性程序”。鑒定意見作為言詞證據(jù)，其雖然可以成為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，但不能對案件事實或法律屬性直接作出認(rèn)定結(jié)論。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分此時的“破壞性程序”與破壞計算機信息系統(tǒng)意義上的“破壞性”。鑒定意見所認(rèn)定的破壞性程序，指的是客觀上對網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端所造成的不良影響，是對外掛軟件技術(shù)屬性的認(rèn)定。

（二）以非法經(jīng)營罪定罪的判決

在將制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為定性為非法經(jīng)營罪的案件中，法院認(rèn)定行為符合《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，但在援引具體司法解釋進行進一步論證時，則存在兩種不同的做法：一種是認(rèn)定外掛軟件的“內(nèi)容違法”，即根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第11條的規(guī)定，認(rèn)為外掛軟件屬于“其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物”，銷售外掛軟件的行為屬于非法發(fā)行互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，擾亂市場秩序，經(jīng)營數(shù)額達(dá)到5萬元的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。另一種是認(rèn)定銷售外掛軟件的行為存在“程序性違法”，即依據(jù)《非法出版物解釋》第15條的規(guī)定，認(rèn)為銷售外掛行為屬于未經(jīng)許可非法從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

在將“內(nèi)容違法”作為認(rèn)定依據(jù)的案件中，大部分案件未作詳細(xì)論證，而是直接認(rèn)定外掛軟件屬于非法出版物，少量案件中的外掛軟件則被原新聞出版總署出版產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢測中心鑒定為非法出版物?！?〕參見肖某某非法經(jīng)營案，上海市徐匯區(qū)人民法院（2014）徐刑初字第1107號刑事判決書；楊某某、王某等非法經(jīng)營案，江蘇省鹽城市中級人民法院（2017）蘇09刑終22號刑事判決書。另有少量案件將外掛軟件描述為侵犯著作權(quán)人的非法軟件。如在“韓某某、聶某某非法經(jīng)營案”的二審裁定書中，法院認(rèn)為涉案外掛軟件“客觀上侵犯了上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技公司的著作權(quán)，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為”〔5〕參見韓某某、聶某某犯非法經(jīng)營案，安徽省淮北市中級人民法院（2014）淮刑終字第00188號刑事裁定書。。而在以“程序性違法”作為認(rèn)定依據(jù)的案件中，裁判說理論證則較為統(tǒng)一，即認(rèn)定行為人未獲得許可，不具備出版資質(zhì)而進行互聯(lián)網(wǎng)出版活動，破壞市場準(zhǔn)入秩序，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。值得一提的是，在此類案件的個別裁判中，出現(xiàn)了法條引用錯誤，即雖然以“程序性違法”作為定罪依據(jù)，但卻引用了《非法出版物解釋》第11條關(guān)于“內(nèi)容違法”的規(guī)定?！?〕參見劉某、李某等非法經(jīng)營案，江蘇省淮安市清江浦區(qū)人民法院（2017）蘇0812刑初607號刑事判決書。

通過對以非法經(jīng)營罪定性的判決書進行梳理，其中存在的一些問題得以顯現(xiàn)。一是在將外掛軟件認(rèn)定為內(nèi)容違法的非法出版物的案件中，對于外掛軟件為何屬于非法出版物的說理不甚明晰?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返?1條所規(guī)制的是“其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物”，這一規(guī)定本身即帶有明顯的兜底性質(zhì)，應(yīng)通過運用同類解釋方法進行嚴(yán)格認(rèn)定，在此過程中不應(yīng)忽視非法出版物的成立條件。二是直接將鑒定機構(gòu)的鑒定意見作為定性依據(jù)。事實上，對非法出版物的認(rèn)定不屬于事實認(rèn)定，而是對外掛軟件法律屬性的界定，屬于應(yīng)由法官進行司法裁判的范疇，不應(yīng)當(dāng)由鑒定機構(gòu)代為行使。三是在認(rèn)定銷售外掛軟件存在程序性違法，屬于非法出版的案件中，法院忽略了法條規(guī)定的“嚴(yán)重擾亂市場秩序”這一要件，實際上擴大了非法經(jīng)營罪的處罰范圍。

（三）以侵犯著作權(quán)罪定罪的判決

在以侵犯著作權(quán)罪定性的案件中，定罪邏輯同樣較為統(tǒng)一，即認(rèn)為外掛程序是對原網(wǎng)絡(luò)游戲程序的復(fù)制，銷售行為則屬于發(fā)行侵犯原網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的程序，根據(jù)相關(guān)法條及司法解釋，制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為構(gòu)成刑法所規(guī)制的“復(fù)制發(fā)行行為”，情節(jié)達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。《刑法修正案（十一）》對侵犯著作權(quán)罪進行了修改，在其中加入了第6項技術(shù)措施條款，即“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”。可以預(yù)見的是，此后將會出現(xiàn)根據(jù)技術(shù)措施條款而將制售外掛行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的判決。對于制售外掛軟件的行為能否適用該條款，將在后文進行討論。

在以侵犯著作權(quán)罪定罪的案件中，存在以下兩個問題：一是針對外掛行為是否對原游戲程序構(gòu)成著作權(quán)意義上的復(fù)制，裁判理由說理不夠充分。在這些案件中，均對外掛軟件進行了司法鑒定，其中大多是對其功能或運行方式的鑒定，這樣的鑒定結(jié)果并不能直接證明外掛軟件構(gòu)成對原游戲的復(fù)制，需要進行進一步論證才可證明這種行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件。絕大多數(shù)案件僅簡單陳述“行為人復(fù)制發(fā)行了原游戲程序”〔7〕胡某某侵犯著作權(quán)案，安徽省淮南市大通區(qū)人民法院（2018）皖0402刑初282號刑事判決書。，僅有極少數(shù)案件論及“外掛程序存在對原游戲程序功能數(shù)據(jù)的復(fù)制”〔8〕周某、黃某某侵犯著作權(quán)案，湖北省襄陽市中級人民法院（2019）鄂06刑終67號刑事判決書。，而即便是在這些案件的裁判文書中，也并未通過證據(jù)證明外掛軟件對哪些數(shù)據(jù)進行了復(fù)制，更未論及對數(shù)據(jù)的復(fù)制是否構(gòu)成著作權(quán)意義上對作品的復(fù)制?！?〕參見攝某某、趙某某侵犯著作權(quán)案，湖北省羅田縣人民法院（2017）鄂1123刑初2號刑事判決書。二是在外掛程序?qū)υ螒虺绦驑?gòu)成著作權(quán)意義上的復(fù)制的前提下，對于制作并銷售外掛程序和單純銷售外掛程序這兩種行為樣態(tài)，審案法官并未進行相應(yīng)區(qū)分，而是統(tǒng)一適用侵犯著作權(quán)罪。但這兩種行為方式存在性質(zhì)差異，如果外掛軟件被確定為侵犯刑法所保護的著作權(quán)內(nèi)容，那么單純銷售外掛的行為就不存在對原游戲的復(fù)制，而是侵犯著作權(quán)罪的“下游”犯罪，屬于典型的符合《刑法》第219條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪量刑更為合理。

（四）以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪的判決

在制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的案件中，以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪量刑的相對較少。在以該罪認(rèn)定的案件中，法官的認(rèn)定邏輯為，由于外掛軟件能夠造成刑法所規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)的結(jié)果，制作并銷售外掛軟件的行為因而屬于破壞計算機信息系統(tǒng)罪所規(guī)制的故意制作、傳播破壞性程序的行為。認(rèn)定此罪的關(guān)鍵點在于，涉案外掛軟件是否存在對計算機信息系統(tǒng)的破壞。在這些案件中，部分案件存在外掛軟件被認(rèn)定為攻擊性程序，制作并使用該程序造成了“計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”的結(jié)果?！?0〕參見戈某、金某、王某破壞計算機系統(tǒng)案，吉林省白城市姚北區(qū)人民法院（2014）白姚刑初字第38號刑事判決書。而在另外一些案件中，制作并使用外掛程序的過程則被認(rèn)定為存在對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，在造成法定危害結(jié)果的情況下，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪?！?1〕參見周某、周某某破壞計算機信息系統(tǒng)案，河南省許昌市中級人民法院（2019）豫10刑終381號刑事裁定書。可見，外掛程序的功能及運行機理對于罪名的認(rèn)定統(tǒng)一十分重要。

二、制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件行為認(rèn)定的理論爭議及評析

在對制作并銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為進行性質(zhì)認(rèn)定時，不僅是實務(wù)部門存在爭議，理論界也同樣未能達(dá)成共識，主要存在以下三種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為僅構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪，而不涉及其他罪名。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，不論是對原游戲程序的源代碼、目標(biāo)程序或文檔的部分復(fù)制或全部復(fù)制，均符合侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制?！?2〕參見俞小海：《網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為刑法評價的正本清源》，載《政治與法律》2015年第6期，第46—48頁。亦有學(xué)者認(rèn)為，外掛程序的制作必須以原網(wǎng)絡(luò)游戲程序為基礎(chǔ)，其制作過程必然存在復(fù)制原網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)的客觀事實。同時，行為人出于營利的目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而破譯并使用了網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，進一步表明其行為侵犯著作權(quán)的特性，符合侵犯著作權(quán)罪對“復(fù)制發(fā)行”的要求。而對于單純銷售外掛的行為，則應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪認(rèn)定。論者同時指出，制售外掛程序的行為不宜被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，因為《非法出版物解釋》在起草過程中有其特殊背景，不宜擴大適用而將制售外掛行為納入其規(guī)制范圍內(nèi)?！?3〕參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第196—199頁。同時制售外掛程序的行為不宜被認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，因為此罪名的成立必須造成計算機系統(tǒng)不能正常運行的后果，而外掛程序的制作與使用尚不會造成網(wǎng)絡(luò)游戲不能正常運行。

第二種觀點認(rèn)為，制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而不構(gòu)成其他罪名。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第4條以及《計算機軟件保護條例》第24條的規(guī)定，外掛程序?qū)儆诜欠ǔ霭嫖铩Ｍ瑫r，根據(jù)新聞出版總署等六單位聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》，制售外掛的行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動。結(jié)合《刑法》及其司法解釋對非法出版物的規(guī)定，制作、銷售外掛的行為應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪?！?4〕參見羅鵬飛：《擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利的法律適用》，載《人民司法（案例）》2008年第12期，第61頁。另有論者進一步指出，制售外掛的行為同時構(gòu)成出版物內(nèi)容違法與程序違法，當(dāng)同一人非法制售外掛時，制作行為是銷售行為的手段，兩者具有牽連關(guān)系，屬于處斷的一罪，最終應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪?！?5〕參見儲穎超：《網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為司法認(rèn)定問題的探討——基于134件案例樣本的分析》，載《法治論壇》2019年第4期，第92頁。之所以不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，有觀點認(rèn)為是因為外掛程序所復(fù)制的數(shù)據(jù)既不是程序也不是文檔，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪中所要求的復(fù)制；〔16〕參見儲穎超：《網(wǎng)絡(luò)游戲外掛銷售行為的界定》，載《中國檢察官》2017年第8期，第67頁。另有觀點認(rèn)為，外掛程序是對原網(wǎng)絡(luò)游戲程序的修改，僅侵犯修改權(quán)和對保護措施的突破，并未侵犯復(fù)制發(fā)行權(quán)，因此不應(yīng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。〔17〕參見石金平、游濤：《論網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2009 年第10期，第52—53頁。

第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)視案件具體情況考慮適用侵犯著作權(quán)罪或非法經(jīng)營罪，或者應(yīng)視具體情況將制售外掛的行為分別認(rèn)定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪。如有學(xué)者認(rèn)為，在判斷制售外掛程序是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪以及單純銷售外掛程序是否構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪時，應(yīng)當(dāng)考慮外掛程序?qū)υ螒虺绦虻膹?fù)制是否達(dá)到可罰程度，如果已達(dá)到，則分別構(gòu)成相應(yīng)罪名。但是，如果外掛程序?qū)儆趷盒缘?，在制售惡性外掛程序的行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情況下，則可能構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。而當(dāng)外掛程序?qū)儆诜欠ǔ霭嫖飼r，當(dāng)制售外掛程序牟利的行為達(dá)到法定程度時，則可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。〔18〕參見王燕玲：《論網(wǎng)絡(luò)游戲中“外掛”之刑法規(guī)制》，載《法律適用》2013 年第8期，第61頁。

筆者認(rèn)為，上述觀點均具有部分合理性，但也存在一定局限。一方面，前兩種觀點在未對外掛軟件的運行機理、實質(zhì)性質(zhì)及危害性進行評價與分類的情況下，直接將制售外掛的行為歸于一類犯罪，雖然實現(xiàn)了法律適用的統(tǒng)一，但卻有失刑法調(diào)整的精確性。當(dāng)然，值得肯定的是，按照行為方式的不同，將制售外掛程序與單純銷售外掛程序的行為分別認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是合理的，符合《刑法》對侵犯著作權(quán)罪罪名設(shè)置的邏輯。

另一方面，第三種觀點雖然是立足于罪刑相適應(yīng)原則，避免輕縱犯罪人的考慮，但將定性為侵犯著作權(quán)罪的制售外掛程序的行為轉(zhuǎn)而適用非法經(jīng)營罪，與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定的“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪”并不相符。另外，基于侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等三種罪名的構(gòu)罪要求，對外掛程序的評價設(shè)立了三個標(biāo)準(zhǔn)，即復(fù)制是否達(dá)到可罰程度、是否屬于惡性程序并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重、是否屬于非法出版物。對于三個標(biāo)準(zhǔn)分別對應(yīng)的罪名而言，這些標(biāo)準(zhǔn)是合理的，但在實踐中，對于制售外掛程序的行為而言，這三種標(biāo)準(zhǔn)很可能存在交叉或重合。當(dāng)一個制售外掛程序的行為同時符合其中的兩個甚至三個標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)適用哪個或是哪些標(biāo)準(zhǔn)？適用各個標(biāo)準(zhǔn)時是否存在先后順序？對于這些問題，上述方案并沒有給出解決方案。即便假設(shè)成立想象競合犯，當(dāng)依據(jù)從一重處斷的原則進行處理后，會導(dǎo)致行為最終被認(rèn)定為法定刑相對更重的非法經(jīng)營罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪，這實際上使得針對侵犯著作權(quán)罪設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)難以適用。上述問題，正是對制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序進行恰當(dāng)評價的難點所在。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件的性質(zhì)認(rèn)定

實際上，對于制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)著眼于兩個方面：一是外掛軟件的性質(zhì)；二是外掛軟件行為的類型。對外掛軟件的評價是正確適用罪名的前提，對外掛軟件行為的類型化評價則是進一步準(zhǔn)確適用罪名的要求。因此，認(rèn)定制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件的行為性質(zhì)時，需要遵循先認(rèn)定外掛軟件性質(zhì)、后評價行為性質(zhì)的順序。

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件的技術(shù)屬性認(rèn)定

識別外掛軟件的技術(shù)屬性是認(rèn)定其法律屬性的重要前提。〔19〕需要指出的是，對于外掛程序技術(shù)屬性的判斷涉及專門性知識，對外掛程序進行分析需要特殊的計算機技術(shù)及科學(xué)手段，超出一般人的知識范圍，在實踐中需要借助司法鑒定來進行。有學(xué)者依據(jù)外掛是否突破網(wǎng)游規(guī)則，將外掛軟件分為良性外掛和惡性外掛，并以實現(xiàn)的功能為標(biāo)準(zhǔn)將外掛軟件分為作弊類、輔助操作類、機器人類。其中，作弊類外掛往往通過修改內(nèi)存或發(fā)送封包，向服務(wù)器發(fā)送偽造的數(shù)據(jù)，突破了游戲客戶端對玩家的限制，屬于惡性外掛；輔助操作類則不影響游戲客戶端與服務(wù)器的數(shù)據(jù)交互，僅將原游戲中沒有顯示的數(shù)據(jù)展示出來，或者使一些操作自動化，這種外掛中可能存在良性外掛與惡性外掛；機器人類外掛也稱“練級外掛”，表現(xiàn)為智能化處理需要反復(fù)操作的步驟，這類外掛同樣存在良惡之分。〔20〕參見壽步等：《外掛程序的定義特征和分類》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第8期，第16頁。雖然這種分類方式涵蓋了最常見的外掛種類，但就前文討論的幾種罪名而言，外掛的良惡與否對于罪名選擇的影響并不明確。在認(rèn)定制售外掛行為的刑法性質(zhì)時，這種分類方式的作用有限。筆者認(rèn)為，出于便于認(rèn)定犯罪的考慮，應(yīng)當(dāng)分析歸納實踐中出現(xiàn)的外掛軟件的運行機理，根據(jù)外掛軟件對原游戲的影響及兩者之間的關(guān)系，將實踐中出現(xiàn)并進入《刑法》調(diào)整范圍的外掛軟件劃分為三類：

一是添加、修改內(nèi)存代碼與內(nèi)存數(shù)據(jù)型的外掛軟件。此類軟件利用計算機存儲器的工作原理，即計算機需要將運行和處理的作品轉(zhuǎn)移到內(nèi)存中形成“動態(tài)數(shù)據(jù)”，然后才開始進行執(zhí)行步驟，將外掛目錄下的“dll”動態(tài)鏈接庫注入到游戲進程內(nèi)存空間中，通過注入的“dll”調(diào)用游戲進程空間中的函數(shù)，或依據(jù)“dll”文件讀取到游戲的內(nèi)存數(shù)據(jù)信息，以修改、添加內(nèi)存數(shù)據(jù)的方式來實現(xiàn)游戲本不具有的功能?！?1〕例如在“李某等提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具案”中，涉案的“空島外掛”通過注入“dll”模塊，修改并調(diào)用穿越火線的游戲函數(shù)，修改游戲安全保護方案代碼，非法讀取游戲數(shù)據(jù)，實現(xiàn)如“方框透視”“自動瞄準(zhǔn)”等外掛功能。參見成都市龍泉驛區(qū)人民法院（2014）龍泉刑初字第390號刑事判決書。

二是攔截、修改、發(fā)送游戲封包型的外掛軟件。此類軟件通過寫入代碼攔截游戲客戶端收到的數(shù)據(jù)包并修改發(fā)出的數(shù)據(jù)包，通過發(fā)送封裝游戲數(shù)據(jù)包的方式實現(xiàn)游戲本不具有的功能?！?2〕參見劉某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)案，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2014）深南法刑初字第1375號刑事判決書。

三是查詢IP地址并進行攻擊型的外掛軟件。在游戲?qū)?zhàn)過程中，此類軟件能夠查詢對方游戲玩家的IP地址，并對其進行分布式拒絕服務(wù)攻擊（以下簡稱“DDOS攻擊”），使對方玩家掉線，從而贏得游戲?！?3〕參見陳某破壞計算機信息系統(tǒng)案，吉林省白城市姚北區(qū)人民法院（2014）白姚刑初字第38號刑事判決書。此類軟件一般為專門實施攻擊的工具性軟件，通常不涉及對原游戲程序的復(fù)制。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件的法律屬性分析

借助司法鑒定機構(gòu)對外掛軟件的技術(shù)屬性所作的鑒定意見，司法機關(guān)可相應(yīng)認(rèn)定外掛軟件的法律屬性。根據(jù)前述分析，就添加、修改內(nèi)存代碼與內(nèi)存數(shù)據(jù)型的外掛軟件與攔截、修改、發(fā)送游戲封包型的外掛軟件而言，由于其通常具備避開或突破計算機系統(tǒng)安全措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或?qū)τ嬎銠C信息系統(tǒng)進行控制的功能，因而應(yīng)被認(rèn)定為專門用于侵犯、非法控制計算機信息系統(tǒng)的工具。若外掛軟件被鑒定為攻擊性程序，如DDOS工具，當(dāng)能夠造成影響計算機系統(tǒng)正常運行的后果時，應(yīng)被認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪意義上的破壞性程序。如果從討論構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的角度出發(fā)，還要明確以下兩個問題：

1．不宜認(rèn)定外掛軟件屬于侵權(quán)復(fù)制品

目前，在對軟件著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)進行侵權(quán)認(rèn)定時，實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)得到較多認(rèn)可。結(jié)合外掛軟件的技術(shù)屬性來看，外掛軟件的內(nèi)容是由其所欲達(dá)到的效果決定的。一是DDOS攻擊型外掛不可能侵犯原游戲的著作權(quán)，這是由這類軟件的運作機制決定的。DDOS攻擊軟件利用大量的分布式服務(wù)器對目標(biāo)發(fā)送請求，從而使得被攻擊者無法正常獲得服務(wù)，實現(xiàn)這一效果不需要對原游戲進行復(fù)制。二是對于添加、修改內(nèi)存代碼與內(nèi)存數(shù)據(jù)型外掛軟件與攔截、修改、發(fā)送游戲封包型外掛軟件而言，其在制作研發(fā)過程中會涉及對原游戲核心代碼的逆向分析，但在制作成形的外掛軟件中，一般不會包含原游戲中的著作權(quán)載體。這類外掛可能存在對原游戲的越權(quán)修改，涉及對著作權(quán)中修改權(quán)的侵犯，但由于侵犯著作權(quán)罪所規(guī)制的行為不包括侵害修改權(quán)的行為，如果將修改解釋為復(fù)制或者發(fā)行，則明顯超出了法條文本的含義，與罪刑法定原則相悖。另外，在一些認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的案件中，法院認(rèn)為外掛軟件的研發(fā)過程存在對網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)進行復(fù)制的客觀事實，并且外掛軟件破譯和擅自使用了網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，表明其具有侵犯著作權(quán)的特性。〔24〕參見趙某、張某侵犯著作權(quán)案，湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2018）鄂28刑終42號刑事裁定書。然而，游戲運行過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)屬于程序執(zhí)行的對象，只能被調(diào)用，而不能主動執(zhí)行，因此不屬于計算機程序，也不構(gòu)成文檔，對此類數(shù)據(jù)的復(fù)制并不構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。根據(jù)中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T5271.7-2008《信息技術(shù)詞匯第7部分：計算機編程》，通信協(xié)議屬于程序的一部分，是著作權(quán)保護的對象，但外掛軟件對通信協(xié)議的破譯與修改顯然不能被認(rèn)為是復(fù)制。據(jù)此，法院的認(rèn)定并不能成立。此外，對于將搭載了外掛軟件的原游戲軟件打包售賣的行為，實踐中之所以將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，主要是由于行為人對原游戲軟件進行了復(fù)制與發(fā)行，實際上并未針對外掛軟件的制作與銷售進行評價。

2．外掛軟件并不具備避開、破壞游戲技術(shù)保護措施的功能

根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，技術(shù)措施是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的有效技術(shù)、裝置或者部件。技術(shù)措施所保護的是作品，因此并非所有具有保護功能的技術(shù)性措施均屬于著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施。〔25〕參見王遷：《“技術(shù)措施”概念四辨》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期，第30—40頁。對于攻擊型外掛，其主要是通過進行大量的惡意接入而影響正常玩家進行游戲，一般不涉及對保護作品的技術(shù)措施加以避開或突破。與此不同，添加、修改內(nèi)存代碼與內(nèi)存數(shù)據(jù)型外掛軟件則存在對保護內(nèi)存數(shù)據(jù)的技術(shù)措施的突破。但是，內(nèi)存中所存在的“動態(tài)數(shù)據(jù)”因為存在固定、復(fù)制和獨創(chuàng)性的爭議，在我國并未被承認(rèn)為作品。〔26〕參見朱長寶：《論在線瀏覽、欣賞目的臨時復(fù)制的法律保護》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第10期，第82頁。鑒于此，此類外掛不應(yīng)被認(rèn)定為違背了技術(shù)措施條款。就攔截、修改、發(fā)送游戲封包型外掛軟件而言，雖然其可能會突破游戲?qū)τ诳刂瓶蛻舳伺c服務(wù)器數(shù)據(jù)傳輸?shù)募夹g(shù)措施，但此類數(shù)據(jù)傳輸與傳輸中的數(shù)據(jù)并非著作權(quán)法所保護的作品，因而此類外掛軟件亦不違反技術(shù)措施條款。

四、制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件行為的定性

在厘清外掛軟件的技術(shù)屬性與法律屬性的前提下，通過分析制售外掛行為侵犯的法益、行為類型與性質(zhì)，最終可以確定對其應(yīng)當(dāng)適用的罪名?；谶@一認(rèn)定邏輯，下文將圍繞制售外掛行為的罪名確定、罪數(shù)以及共同犯罪等問題展開分析。

（一）排除非法經(jīng)營罪的適用

對于制售外掛軟件的行為不宜以非法經(jīng)營罪論處，主要理由如下：

1．外掛軟件不屬于內(nèi)容違法的非法出版物

《非法出版物解釋》第11條規(guī)定了出版物內(nèi)容涉及反動、侵權(quán)、淫穢的行為，根據(jù)同類解釋的原理，該條所規(guī)定的其他非法出版物應(yīng)當(dāng)在性質(zhì)上與上述非法出版物保持相當(dāng)，而就網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件的內(nèi)容而言，這種相當(dāng)?shù)姆欠ㄐ噪y以認(rèn)定。〔27〕參見陳興良：《判例刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第132頁。即便肯定外掛軟件的內(nèi)容具有非法性，當(dāng)《刑法》條文有特殊規(guī)定時，也應(yīng)當(dāng)按照該特殊規(guī)定處理。只有當(dāng)《刑法》沒有明確規(guī)定時，對于情節(jié)嚴(yán)重的出版非法出版物的行為，才應(yīng)按照非法經(jīng)營罪論處。〔28〕參見陳興良主編：《刑法各論精釋》（下）（第3版），人民法院出版社2015年版，第906頁。因此，對于那些具備非法獲取數(shù)據(jù)、非法侵入或破壞計算機信息系統(tǒng)功能的外掛軟件而言，既然《刑法》明確規(guī)定了涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)罪名，相對于非法經(jīng)營罪而言，這些罪名就屬于特殊罪名，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

2．制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為

對于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序”的行為，應(yīng)當(dāng)實質(zhì)地解釋“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的含義，即行為必須具有嚴(yán)重擾亂市場秩序的社會危害性?！?9〕參見周光權(quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第321頁。有學(xué)者認(rèn)為，對于“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的解釋應(yīng)結(jié)合非法經(jīng)營罪保護的法益來理解，具體體現(xiàn)在違反國家特別許可制度的經(jīng)營行為，對其中“嚴(yán)重”的解釋應(yīng)結(jié)合非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、經(jīng)營次數(shù)、后果、影響、有無行政處罰等綜合認(rèn)定?！?0〕參見穆麗霞、冷凌編著：《刑法前沿問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第133頁。就后果與影響而言，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛所造成的危害首先是針對網(wǎng)絡(luò)游戲公司的網(wǎng)絡(luò)安全與網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的良性秩序，對于非法經(jīng)營罪所保護的電子出版市場準(zhǔn)入秩序的侵害是次要的，立足從嚴(yán)角度，不宜將制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為認(rèn)定為嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為。

（二）排除侵犯著作權(quán)罪的適用

對于制售外掛軟件的行為不宜以侵犯著作權(quán)罪論處，主要理由如下：

1．制售外掛不構(gòu)成對游戲的復(fù)制發(fā)行

如前文所述，就添加、修改內(nèi)存代碼與內(nèi)存數(shù)據(jù)型外掛軟件與攔截、修改、發(fā)送游戲封包型外掛軟件而言，其對原游戲的影響主要包括對游戲數(shù)據(jù)的復(fù)制、對游戲核心代碼的逆向分析、對游戲保護措施的突破以及對游戲內(nèi)存的修改。在著作權(quán)法意義上的作品中，計算機程序僅指“代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”，并不包括被代碼化指令序列所調(diào)用的數(shù)據(jù)。這意味著，對調(diào)用數(shù)據(jù)本身進行復(fù)制和修改并不會構(gòu)成對計算機程序著作權(quán)的侵權(quán)。〔31〕參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第5版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第97頁。而就對于游戲核心代碼的逆向分析行為而言，雖然其可能涉及對游戲技術(shù)保護措施的突破，可能構(gòu)成著作權(quán)法中的侵權(quán)，但其明顯不屬于“復(fù)制發(fā)行”的范疇。此外，對于所謂的“脫機型外掛”，實際上已經(jīng)屬于網(wǎng)絡(luò)游戲私服，不應(yīng)當(dāng)作為外掛軟件來討論。

2．制售外掛不宜通過技術(shù)措施條款認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪

如前文所述，外掛軟件本身并不具備避開或者突破著作權(quán)法上技術(shù)措施的功能，但是，在制作研發(fā)外掛時，行為人通常會使用逆向工程等技術(shù)性手段，從而可能構(gòu)成對技術(shù)措施的規(guī)避。那么，這種規(guī)避行為是否違反《刑法修正案（十一）》所增加的技術(shù)措施條款？ 筆者認(rèn)為，對于外掛軟件的制作行為，不應(yīng)依據(jù)技術(shù)措施條款將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。技術(shù)措施實際上是對著作權(quán)的前置性保護，單純的技術(shù)規(guī)避行為并不侵犯著作權(quán)本身，或者說其侵犯的只是著作權(quán)人控制使用者接觸或利用作品的權(quán)利。在我國，目前這種新興的權(quán)能并沒有作為著作權(quán)的權(quán)能之一被納入著作權(quán)法的規(guī)范，因而有學(xué)者主張將規(guī)避技術(shù)措施作為一項獨立的罪名予以犯罪化?！?2〕參見楊彩霞：《規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為刑法規(guī)制的比較與思考》，載《政治與法律》2012年第12期，第59頁。但《刑法修正案（十一）》僅將技術(shù)措施條款作為侵犯著作權(quán)罪所規(guī)制的行為中的一項，而不是單獨設(shè)置一項罪名，侵犯著作權(quán)罪的保護法益是著作權(quán)，故適用技術(shù)措施條款需滿足造成對著作權(quán)的侵害這一條件。因此，對技術(shù)措施條款的解釋適用需要進行目的性限縮，要求存在通過規(guī)避技術(shù)措施來進一步侵犯著作權(quán)的目的或后續(xù)行為，以滿足造成法益侵害或者法益侵害危險這一條件。根據(jù)前文對外掛軟件的分類，在三類外掛軟件中，DDOS攻擊型外掛的運行機制是占用玩家與服務(wù)器的連接通道，不涉及對作品本身的復(fù)制、發(fā)行或網(wǎng)絡(luò)傳播。而在添加、修改內(nèi)存代碼與內(nèi)存數(shù)據(jù)型外掛軟件與攔截、修改、發(fā)送游戲封包型外掛軟件中，前者所涉及的內(nèi)存數(shù)據(jù)與后者所涉及的運行數(shù)據(jù)均屬于玩家與游戲交互產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，并不屬于游戲作品本身，不具有獨創(chuàng)性，因而對這些數(shù)據(jù)的復(fù)制與網(wǎng)絡(luò)傳播并不會產(chǎn)生指向著作權(quán)的侵害。從體系解釋的角度出發(fā)，對侵犯著作權(quán)罪中的技術(shù)措施條款進行適當(dāng)限縮，也有助于厘清侵犯著作權(quán)罪與非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的界限。此外，從刑事政策的角度出發(fā)，若將這種行為以侵犯著作權(quán)罪加以處罰，則會造成刑事政策目的靶向的偏離，不利于形成集中的針對此種行為的威懾。綜上，對于制售外掛軟件的行為不宜作為侵犯著作權(quán)罪處理。

（三）認(rèn)定為計算機犯罪的合理性

就侵犯的法益而言，外掛軟件直接影響并作用于網(wǎng)絡(luò)空間，制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件的行為是既通過網(wǎng)絡(luò)又作用于網(wǎng)絡(luò)的犯罪行為，此時的網(wǎng)絡(luò)是犯罪行為的手段，更是犯罪行為的目的與對象。有學(xué)者提出，“傳統(tǒng)法益的內(nèi)容與形式紛紛啟動‘網(wǎng)絡(luò)化’轉(zhuǎn)型，網(wǎng)絡(luò)安全法益正在日益加速滲透并取代傳統(tǒng)法益的主導(dǎo)地位”〔33〕孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)刑法知識轉(zhuǎn)型與立法回應(yīng)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期，第117頁。。的確，隨著犯罪的手段與對象從傳統(tǒng)物理空間向網(wǎng)絡(luò)空間的不斷遷移，網(wǎng)絡(luò)安全法益的獨特地位逐漸凸顯。制售外掛軟件的行為屬于典型的計算機犯罪，所侵犯的直接法益為計算機信息系統(tǒng)的安全，屬于網(wǎng)絡(luò)空間安全法益的范疇?！?4〕參見高銘暄：《當(dāng)代刑法前沿問題研究》，人民法院出版社2019年版，第214頁。在符合相關(guān)罪名的構(gòu)成要件時，將制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為認(rèn)定為相應(yīng)計算機犯罪更為恰當(dāng)，這是網(wǎng)絡(luò)空間安全刑法保護體系在司法中的實現(xiàn)。

從運行原理及意圖達(dá)成的效果出發(fā)，添加、修改內(nèi)存代碼和內(nèi)存數(shù)據(jù)型外掛軟件與攔截、修改、發(fā)送游戲封包型外掛軟件通常具備避開或突破網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端或服務(wù)器計算機系統(tǒng)安全措施的功能，并且未經(jīng)授權(quán)截取網(wǎng)游計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第285條第3款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。對于攻擊型外掛軟件，如果其能夠?qū)τ嬎銠C信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，且造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行后果的，則應(yīng)認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪中所規(guī)定的破壞性程序。

對于被認(rèn)定為專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具的外掛軟件，制作并銷售這類外掛屬于《刑法》第285條規(guī)定的“提供”行為。對于這種行為，《刑法》規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的需要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。根據(jù)《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要包括所提供程序的用途、人次、違法所得數(shù)額或所造成的經(jīng)濟損失數(shù)額。滿足以上標(biāo)準(zhǔn)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。對于制售包含破壞性程序的外掛的行為，符合《刑法》第286條規(guī)定的“故意制作、傳播破壞性程序”，其中“后果嚴(yán)重”的，則需要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任?！蛾P(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對此規(guī)定了相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，除違法所得數(shù)額以及造成的經(jīng)濟損失數(shù)額這一獨立的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，其他幾項標(biāo)準(zhǔn)均具有較強的技術(shù)屬性背景，需要結(jié)合以下幾個方面進行認(rèn)定：一是造成不能正常運行的計算機信息系統(tǒng)的數(shù)量；二是對計算機信息系統(tǒng)造成影響的類型；三是造成影響的持續(xù)時間。制作并銷售破壞性程序，符合以上標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

（四）制售外掛行為處斷的罪數(shù)問題

對于制售外掛的行為而言，即便其中的制作行為單獨造成法益侵害，也不應(yīng)當(dāng)與后續(xù)的銷售行為進行數(shù)罪并罰。在制作專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的外掛軟件時，若行為人使用技術(shù)手段非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。此種情況屬于牽連犯，不應(yīng)數(shù)罪并罰。此外，制作行為與后續(xù)的銷售行為存在手段行為與目的行為的關(guān)系，由于前行為是后行為通常的手段行為，兩行為所侵犯的法益亦具有同一性，因而應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的處斷規(guī)則，從一重處斷。

當(dāng)行為人制作的外掛軟件屬于破壞性程序時，由于破壞計算機信息系統(tǒng)罪中存在“故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序”的法定情形，制作行為已經(jīng)被規(guī)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件要素，〔35〕參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（下）（第3版），人民法院出版社2016年版，第721頁。屬于實行行為的一部分，因此不應(yīng)再進行獨立評價，以破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處即可。

（五）制售外掛共同犯罪中罪量的確定

由于提供非法控制、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪屬于數(shù)額犯，違法所得數(shù)額大小直接影響到該罪名的成立與否。對于數(shù)額犯中共同犯罪的犯罪數(shù)額分擔(dān)問題，理論上存在多種觀點，包括分贓數(shù)額說、分擔(dān)數(shù)額說、參與數(shù)額說、綜合說等。其中，參與數(shù)額說符合立法與司法解釋的規(guī)定。根據(jù)《刑法》第27條的規(guī)定，犯罪集團的首要分子對犯罪集團的全部犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，共同犯罪中的主犯、從犯采取“共犯參與數(shù)額”的標(biāo)準(zhǔn)。〔36〕參見陳建清：《數(shù)額犯刑法適用研究》，法律出版社2019年版，第132頁。實質(zhì)上，對犯罪集團首要分子的規(guī)定也是“共犯參與數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)，因為首要分子通過策劃、領(lǐng)導(dǎo)、指揮的方式實現(xiàn)了對犯罪集團犯罪的參與。

制作者銷售外掛的行為是外掛軟件傳播的源頭，但在實踐中，除了制作者直接將外掛軟件販賣給游戲玩家之外，更為常見的情況是，制作者和銷售者進行共謀，通過發(fā)展多級代理進行外掛軟件的銷售。此時，為了合理認(rèn)定各行為人的犯罪數(shù)額，實現(xiàn)定罪量刑的準(zhǔn)確性，首先需要對各行為人的共同犯罪關(guān)系進行厘定。以下主要分析可能出現(xiàn)爭議的兩種情況：

第一種情況是，制作者將外掛軟件銷售給下游代理，下游代理進行了二次銷售，對于二次銷售行為，制作者與代理是否構(gòu)成共同犯罪？對于該情況，首先應(yīng)考慮制作者與代理是否形成共同正犯的關(guān)系。按照共同犯罪的一般理論，若兩個以上行為人在客觀上有共同實施行為的事實，使得自己的行為與他人的行為成為一體，共同導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，且各行為人在主觀上存在意思聯(lián)絡(luò)，則成立共同正犯。此時，各行為人即便只實施了部分實行行為，也需要對共同的實行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任?！?7〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第395頁。共同正犯包括實行共同正犯和共謀共同正犯。其中，實行共同正犯要求行為人實施了部分構(gòu)成要件所要求的實行行為。提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪所規(guī)制的實行行為是提供程序的行為，也即下級代理的銷售行為。假定制作者沒有直接參與下級代理的銷售，那么對于下級代理的銷售行為所構(gòu)成的犯罪，制作者沒有相應(yīng)的實行行為，因此兩者并不構(gòu)成實行共同正犯。那么，制作者是否構(gòu)成共謀共同正犯或幫助犯？對于共謀共同正犯，有學(xué)者認(rèn)為其包括支配型共謀共同正犯與分擔(dān)型共謀共同正犯。其中，支配型共謀共同正犯在事前的共謀階段，對犯罪計劃的形成起到了重要的乃至決定性的作用，直接實施者只要按照計劃實施，就能造成法益侵害的結(jié)果；分擔(dān)型共謀共同正犯，主要是通過分擔(dān)部分構(gòu)成要件外的行為，對構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生起到重要作用。〔38〕參見張明楷：《共同正犯的基本問題——兼與劉明祥教授商榷》，載《中外法學(xué)》2019年第5期，第1140頁。如前文所述，制作者提供外掛軟件的行為，是代理銷售行為所涉犯罪的構(gòu)成要件以外的行為，此時是否構(gòu)成共謀共同正犯，還需要考慮制作者的主觀心態(tài)。若制作者與代理在事前或事中形成了由代理進行銷售的共同故意，如制作者參與了制定銷售方案或利益分配方案等，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時制作者成立共謀共同正犯，需要對代理的銷售行為承擔(dān)責(zé)任。而當(dāng)不能證明制作者與代理形成了共同故意，但能證明制作者對代理的銷售行為具有明知并希望或明知并放任危害結(jié)果發(fā)生的心態(tài)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定制作者對代理的銷售行為成立幫助犯。若缺乏證據(jù)，則制作者與代理者不成立共同犯罪，制作者無須對代理的銷售行為承擔(dān)責(zé)任，代理的銷售數(shù)額不應(yīng)計入制作者的違法所得數(shù)額。

第二種情況是，如果共犯人隱瞞其部分銷售行為以及違法所得，其他行為人是否需要對此承擔(dān)責(zé)任？例如，甲制作外掛軟件后，與乙約定由乙進行銷售，銷售所得由兩人分成。乙銷售外掛軟件獲得違法所得30萬元，但對乙稱只獲得10萬元，此時應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定甲的犯罪數(shù)額？根據(jù)共犯參與數(shù)額說，共犯人如何分配贓款、是否隱瞞贓款并不重要，重要的依舊是確定行為人所參與的犯罪范圍?！?9〕參見王彥強：《共同犯罪中的罪量要素認(rèn)識錯誤》，載《法律科學(xué)》2015年第6期，第85頁。這一范圍的確定需要考慮行為人的客觀行為與主觀心態(tài)。在上述案例中，就客觀方面而言，甲與乙共謀由乙銷售并向乙提供銷售對象，甲的行為與乙的銷售行為連為一體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲在客觀上參與了乙的全部銷售行為。就主觀方而言面，則需要確定行為人的共同故意范圍。若行為人之間事先并未達(dá)成獲得一定的犯罪數(shù)額的約定與共謀，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人對銷售行為具有概括故意，不存在實行過限問題。若行為人之間事先達(dá)成了關(guān)于實施一定次數(shù)或一定限額的銷售行為的共謀，那么對于部分行為人超出約定所進行的銷售行為，則因為超出共同故意范圍而不能歸責(zé)于其他行為人。