劉 靈 輝 邱 曉 艷

一、問題的提出

20世紀80年代開始實施的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的根本特征是在堅持農(nóng)村土地集體所有制的前提下，依照農(nóng)戶享有承包資格的人數(shù)均分田地到農(nóng)戶，這種有計劃、有組織的“人人有份”的分地措施不僅實現(xiàn)了“耕者有其田”，而且保證了分地的起點公平、規(guī)則公平、過程公平和結果公平。①在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制實施初期，各地區(qū)普遍采取根據(jù)農(nóng)戶人口變動情況來不斷調勻農(nóng)戶間承包地數(shù)量的絕對平均主義策略，“三年一小調，五年一大調”成為政府部門、集體和農(nóng)民都默認的操作模式，這沖擊了地權穩(wěn)定性，削弱了農(nóng)戶對土地的長期投資意愿。隨之，黨和國家出臺了“增人不增地、減人不減地”，禁止調地，“長久不變”，第二輪土地承包到期后再延長三十年，土地確權頒證等一系列穩(wěn)定地權的法律政策，給農(nóng)民吃下了一顆土地權利的“定心丸”。然而，在漫長的第二輪土地承包期內，每個農(nóng)戶的承包地數(shù)量基本上保持穩(wěn)定不變、少有增加的可能，但因土地征收、集體公益事業(yè)占用、災毀等原因也可能導致不同農(nóng)戶間承包地不均衡減少的情況，與之同時，每個農(nóng)戶的人口數(shù)量增減變化差異較大，這些因素綜合起來造成了不同農(nóng)戶間人口與土地的配置失衡以及承包地戶間人均占有基尼系數(shù)攀升等問題。②在公平觀念深入骨髓的鄉(xiāng)村，如何解決地權固化背景下農(nóng)戶間人口動態(tài)變化不均衡所誘發(fā)的人地矛盾，成為懸在農(nóng)村土地制度改革頭上的一把“達摩克利斯之劍”，是一個未來必須直面并需予以妥善解決的重大現(xiàn)實問題。

根據(jù)現(xiàn)行法律政策，集體經(jīng)濟組織土地發(fā)包的對象是農(nóng)戶而非農(nóng)民個體，只要農(nóng)戶擁有承包地就不存在沒有分得承包地的無地農(nóng)民，這無疑化解了集體經(jīng)濟組織面臨的眾多新增人口等待分地這一棘手問題。因此，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有制度的構建與完善成為農(nóng)村土地制度改革的一個重要方向。學術界圍繞土地承包經(jīng)營權戶內共同共有展開了一定程度的研究，主要表現(xiàn)在：第一，土地承包經(jīng)營權戶內“按份共有”和“共同共有”之爭。一部分學者從個人作為土地承包經(jīng)營權主體的公平要求、土地標的物在農(nóng)戶內部“離合性”的法律關系等角度出發(fā)，認為應屬于按份共有或者準按份共有；③然而，另有一部分學者從農(nóng)戶法律關系中家庭關系的特殊性、“農(nóng)戶內家庭成員依法平等享有承包土地的各項權益”的內涵出發(fā)，認為應屬于準共同共有或共同共有。④第二，在土地承包經(jīng)營權戶內共同共有制度方面，學術界研究了土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的結構和功能、主體及其內部成員與外部主體的關系、內部成員權利關系形式以及內部成員變動后的權屬等問題。⑤

綜上，學者們已關注到農(nóng)戶、戶內成員與土地承包經(jīng)營權之間的共有關系問題，但是在學術觀點上尚存爭議，同時，現(xiàn)有關于土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的主體、客體以及內容方面的研究還不深入、不系統(tǒng)、不全面。因此，本文明確界定土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的概念及其內涵，探尋土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的法律政策以及現(xiàn)實依據(jù)，挖掘土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的主體、客體和內容在實踐中面臨的現(xiàn)實困境及其形成原因，并提出針對性的對策建議，以期為家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制在新時代背景下的完善提供借鑒與參考。

二、土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的依據(jù)及其內涵

1.土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的依據(jù)

第一，法律政策依據(jù)?！掇r(nóng)村土地承包法》(2018年修正)第16條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。農(nóng)戶內家庭成員依法平等享有承包土地的各項權益?！庇纱丝梢钥闯?，雖然土地發(fā)包是以農(nóng)戶為單位進行的，但是法律并不否認農(nóng)戶內每個家庭成員依法平等享有承包土地的權利，正是每個家庭成員的承包權匯集在一起，才使得農(nóng)戶以團體的形式獲得了應得的承包地份額。《農(nóng)村土地承包法》(2018年修正)第24條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書應當將具有土地承包經(jīng)營權的全部家庭成員列入。”該條法律規(guī)定強調將全部家庭成員列在土地承包經(jīng)營權證書這一法律憑證上，卻不強調明確每個家庭成員應享有的份額或者具體比例，這為全部家庭成員不分份額地共同享有證書上所列承包地提供了法律支撐。

第二，現(xiàn)實依據(jù)。對于經(jīng)歷過第一輪、第二輪農(nóng)村土地發(fā)包的農(nóng)戶而言，在自己家庭內誰參與了分地、誰沒有分到土地是一本有賬可查、有據(jù)可循的家庭土地賬簿，這就使得土地承包經(jīng)營權戶內按份共有的性質十分明顯。“增人不增地，減人不減地”的政策使得農(nóng)戶內部人口的增減與承包地的增減相脫鉤，農(nóng)戶內部成員最初明確的承包地份額變得模糊，戶的整體性增強。2021年7月，筆者調查了四川省成都市、宜賓市、自貢市、西昌市以及重慶市的18個村莊(社區(qū))的332位農(nóng)民，當向受訪者詢問“您覺得家庭擁有承包地的各項權利與家庭成員之間的法律關系是什么”這一問題時，有87.65%的受訪者給出的答案都是“共同共有，全家人不分份額地一起享有承包地的各項權利”，且他們給出的理由基本上也是大同小異，即“都是一家人，一起承包耕種”。由此可見，在現(xiàn)實中，絕大多數(shù)農(nóng)民對農(nóng)戶內家庭成員與承包地之間關系的主觀認知亦傾向于共同共有。

2.土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的內涵

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權戶內共同共有是指農(nóng)戶內家庭成員不分份額地享有承包地的各項權利并承擔相應的義務。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權戶內共同共有在本質上屬于民法意義上共同共有的一種特殊形式，也涉及主體、客體與內容三個方面。

第一，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的主體是指不分份額地享有土地承包經(jīng)營權的權利和承擔義務的家庭成員。一般而言，農(nóng)戶是由2個及以上家庭成員組成的，這與《民法典》中關于共同共有需多個主體的內涵特征是一致的。然而，在我國農(nóng)村存在著少量無兒無女且只有1位孤寡老人的“五保戶”，這類農(nóng)戶的家庭成員只有1位，似乎與共同共有的概念本質不相契合。然而，根據(jù)民政部公布的數(shù)據(jù)，2015年農(nóng)村五保戶人口為523.1萬人，僅占同年農(nóng)村總人口的0.87%，故而，只有1位家庭成員的“五保戶”，不僅在數(shù)量上較少，而且這類農(nóng)戶終將演變?yōu)椤跋鰬簟保瑢脮r戶內承包地將依法被集體經(jīng)濟組織收回。因此，“五保戶”與承包地之間的法律關系相對簡單。

第二，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的客體是指農(nóng)戶通過各種渠道獲得的具有物權屬性的土地承包經(jīng)營權。相較于《民法典》中共同共有客體之類型多樣且主要指向所有權，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的對象不是農(nóng)地所有權，而是設置在承包地之上依附于土地所有權而存在的土地承包經(jīng)營權，該客體是一種用益物權。

第三，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的內容是指戶內共同共有人之間圍繞承包地這一財產(chǎn)所形成的權利與義務關系。這就需要明確土地承包經(jīng)營權包含的“權利束”，以及土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人行使各項權利的內在流程和機制，同時，厘清承包地之上附帶的義務清單，并明確土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的義務承擔規(guī)則和機制。

三、土地承包經(jīng)營權戶內共同共有面臨的現(xiàn)實困境

1.主體層面：主體范圍不清

第一，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人之間存在兩種關系模式，一種是戶內全體成員平等的共同共有，另一種是戶主代表下戶內全體成員的共同共有。然而，到底是哪種關系模式目前尚不清晰。在農(nóng)村，戶主是一個家庭的主要決策者和代言人，那么，在土地承包經(jīng)營權戶內共同共有關系中，戶主與家庭其他成員之間是不是存在代表與被代表的關系？對于承包地處置的重要決策，是不是需要經(jīng)由戶主這一渠道作出并對外發(fā)布？這些問題都涉及農(nóng)戶、戶主、其他家庭成員與承包地之間極為微妙的內在關系。如果土地承包經(jīng)營權戶內共同共有是全體成員平等的共同共有，那么，在農(nóng)戶內就不存在戶主與非戶主這層似乎象征著地位高低差別之分的代表關系；如果土地承包經(jīng)營權戶內共同共有是戶主代表下戶內全部成員的共同共有，那么，在農(nóng)戶內就存在著戶主與非戶主之間代表與被代表的關系。

第二，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的范圍存在著兩種可能，一種是戶內有血緣和婚姻關系的直系家庭成員，另一種是戶內擁有集體組織成員資格的家庭成員。然而，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的范圍尚未有明確的答案。一般而言，農(nóng)戶內部家庭成員是指相互負有撫養(yǎng)義務和贍養(yǎng)義務的直系親屬，即祖父母、父母以及自己、配偶及子孫，如果存在著長輩與晚輩的分戶情況，也只是上述直系家庭成員規(guī)模的縮小化。那么，如果按照農(nóng)戶的家庭成員內部的血緣和婚姻關系來確定土地承包經(jīng)營權的共同共有人，就意味著不必考慮家庭成員的戶籍、職業(yè)、收入、經(jīng)常居住地等變化情況。然而，在漫長的土地承包期內，農(nóng)戶內部分成員由于升學、就業(yè)、參軍等原因不可避免地會遷向城鎮(zhèn)并完成“市民化”進程。雖然他們與農(nóng)戶內其他成員有血緣或婚姻關系，但根據(jù)村規(guī)民約他們可能因為戶籍遷出等緣故已不再屬于集體組織成員。那么，此類成員是否屬于土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人尚無定論。

第三，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的范圍和名單是靜態(tài)不變的還是需要進行動態(tài)調整尚不明晰。在第二輪土地發(fā)包時，農(nóng)戶內參與土地分配的家庭成員顯然是土地承包經(jīng)營權的共同共有人，那么在第二輪土地承包期內，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人是一直保持穩(wěn)定不變，還是基于農(nóng)戶家庭成員的生老病死、婚喪嫁娶等事實，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人需要隨之進行持續(xù)性的動態(tài)更新調整？如果土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人是動態(tài)更新的，那么以什么標準更新、多少年更新調整一次共同共有人的名單？這些都成為尤為關鍵的問題。如若土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人保持不變、不進行動態(tài)更新，那么，如果初始分得承包地的家庭成員全部死亡，將直接導致農(nóng)戶演變?yōu)橛谐蓡T存在的“間接消亡戶”，這顯然不符合常理。

土地承包經(jīng)營權戶內共同共有之主體界定事關權利的享有者和義務的承擔者，如果主體界定不科學，將可能導致權利的濫用和義務承擔的錯位，造成土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的運作效能低下。

2.客體層面：客體來源不明

毫無疑問，農(nóng)戶通過家庭承包分配獲得的承包地屬于共同共有的客體。然而，在農(nóng)地權利流轉交易日益頻繁且交易方式多元化的背景下，農(nóng)戶內部經(jīng)營管理的承包地還可能包括以下8種：通過代耕方式轉入的承包地；通過出租(轉包)轉入的承包地；通過土地互換獲得的承包地；通過土地轉讓獲得的承包地；通過土地入股獲得的承包地；農(nóng)戶自行投資投勞開發(fā)的“四荒地”并由家庭實際使用的新增耕地；農(nóng)戶通過戶內繼承獲得的承包地；承接其他農(nóng)戶自愿有償退出的承包地?？梢钥闯?，農(nóng)戶內部的承包地并非想象中的構成簡單、屬性單一。如果土地承包經(jīng)營權戶內共同共有之客體不能得到科學清晰的界定，難免導致農(nóng)戶對自己享有管領控制權的承包地認知不清，進而誘發(fā)不同農(nóng)戶間承包地的權屬爭奪與利益糾紛。

3.內容層面：權利、義務關系模糊

第一，在權利層面來看，土地承包經(jīng)營權是指農(nóng)戶對承包地依法享有的占有權、使用權、收益權和處置權。相較于占有權和使用權的相對清晰，農(nóng)戶內部家庭成員對承包地收益權和處置權的不確定性是極易引發(fā)矛盾的導火索。在收益權方面，農(nóng)戶對承包地經(jīng)營管理的根本目的是獲得經(jīng)濟收益，然而，依托承包地賺取的收益究竟是屬于整個家庭，還是屬于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的家庭成員，抑或是屬于分得承包地的家庭成員？同時，當土地流轉收益或者國家發(fā)放的農(nóng)業(yè)補貼打入農(nóng)戶所留的賬戶時，這個銀行賬戶的性質是家庭共有賬戶還是個人獨有賬戶？收益歸賬戶的所有人支配還是歸整個家庭支配？在處置權方面，農(nóng)戶對承包地的處置行為包括出租(轉包)、入股、轉讓、互換、抵押等，這些農(nóng)地權利處置決策是戶主“說了算”，還是需要戶內多數(shù)成員贊同或者一致同意才能實施？這些問題在現(xiàn)實操作中都尚無明確定論。

第二，在義務層面，在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的創(chuàng)設初期，農(nóng)戶作為承包方承擔的義務是名目繁多且較為沉重的，包括繳納農(nóng)業(yè)稅、繳納承包金、繳納“三提五統(tǒng)”、按承包合同規(guī)定用途開發(fā)，甚至個別地區(qū)土地承包合同涉及計劃生育政策的款項。2003年實施的《農(nóng)村土地承包法》確立了承包方的權利和義務框架，明確了承包方應承擔維持承包地的農(nóng)業(yè)用途且不得用于非農(nóng)建設、保護和合理利用土地且不得給土地造成永久性損害的義務。但是，該法也否定了1998年8月通過的《土地管理法》中“承包經(jīng)營耕地的單位或者個人連續(xù)二年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應當終止承包合同，收回發(fā)包的耕地”規(guī)則，間接否認“不得棄耕”義務，也回避了家庭承包繳納承包費的規(guī)定。從2004年開始，國家先后實施了農(nóng)業(yè)“三項補貼”。2006年1月1日起，國家廢除了農(nóng)業(yè)稅。通過對承包方義務進行時間脈絡梳理可以發(fā)現(xiàn)一系列關鍵問題，即在農(nóng)民種地不納稅(費、糧)且有補貼的情況下，目前農(nóng)戶對承包地的實質性義務究竟是什么？農(nóng)戶的義務承擔機制是什么？土地承包經(jīng)營權所附帶的義務是由戶內所有成員共同承擔還是僅由在家從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的人口承擔？如果承包地所附帶的義務在戶內成員間分擔不均衡、不合理，那么很可能會出現(xiàn)從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)且承擔承包地義務的家庭成員由于經(jīng)濟收入較低而家庭地位較低，外出務工不從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、不承擔承包地義務的家庭成員卻由于收入較高而家庭地位也較高的現(xiàn)象。

四、土地承包經(jīng)營權戶內共同共有面臨現(xiàn)實困境的成因

1.主體困境的成因

第一，戶主與戶內成員之間是否存在代表關系不明確。在簽訂土地承包合同時，大多由戶主與集體經(jīng)濟組織簽訂，且我國法律使用了“土地承包經(jīng)營權人”這一模糊表述，使得以農(nóng)戶名義承包而來的土地似乎演化成個人獨自享有的權利，戶主儼然成了承包地的唯一權利人。同時，戶主一般都是家庭中輩分高的成年男子，在我國長期的“家長制”傳統(tǒng)以及“大男子主義”作風的綜合影響下，很容易在土地承包經(jīng)營權的處置決策中形成以戶主個人意志表達為主的“一言堂”“戶主拍板”等現(xiàn)象。戶主與農(nóng)戶內成員之間是否存在代表關系以及如何發(fā)揮代表關系的實施機制不明確，虛化了農(nóng)戶內其他家庭成員對承包地的經(jīng)營管理以及處置的各項權能，使得本該農(nóng)戶內部家庭成員個體享有的農(nóng)地權利更加隱沒于家庭團體之中，促使土地承包經(jīng)營權戶內共同共有變成了共同私有。

第二，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人是否必須是集體經(jīng)濟組織成員并不確定。目前，全國人大并未出臺法律明確集體組織成員資格的認定標準。在學術界，關于集體經(jīng)濟組織成員資格的認定標準存在著諸多觀點，具體包括：以戶籍為標準的單一戶籍登記原則；以實際生活為標準的事實主義；以兼具戶籍登記和長期居住事實的折中主義；尊重社會習俗、歷史事實、法律事實以及集體成員民主合意等因素進行認定的綜合主義；等等。同時，不同地區(qū)集體經(jīng)濟組織成員資格認定的現(xiàn)實操作基本遵循“村民自治”的原則，這難免導致集體成員資格認定標準的多元化和復雜化，甚至出現(xiàn)違法違規(guī)的實際操作。那么，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人是不是必須要和集體經(jīng)濟組織成員掛鉤，是不是非集體經(jīng)濟組織成員就不能被認定為土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人？在現(xiàn)實中，以國家公職人員、國有企事業(yè)單位員工等主體為代表的農(nóng)村精英群體將戶口遷入城市且不以農(nóng)業(yè)為主要收入來源，是否就代表著他們直接喪失了集體經(jīng)濟組織成員資格，并應將其從土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人名單中剔除？這些問題都難以確定。

第三，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的認定是不是要考慮其是否分得承包地的歷史事實存在爭議。在第二輪土地承包期內，分得承包地的家庭成員會由于升學、進入體制內工作等原因成為城鎮(zhèn)居民，并被納入城鎮(zhèn)居民社會保障體系，承包地的社會保障功能對他們而言已經(jīng)大幅降低甚至不復存在，故而，在大多數(shù)農(nóng)民看來，將這部分人員移出土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人名單顯得合情合理。然而，如果這樣操作的話，就會出現(xiàn)一個難以理解的現(xiàn)象，即分得承包地的家庭成員可能不被作為共同共有人，沒有分得承包地的家庭成員反而成為共同共有人。

第四，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的認定是交由農(nóng)戶自行決定還是政府統(tǒng)一認定尚無定論。站在“理性人”的角度，對于土地承包經(jīng)營權戶內共同共有應該包括戶內哪些人員，每個農(nóng)戶都會基于整個家庭的長遠利益考量，作出理性的判斷和抉擇。故而，采取戶內自主決定的方式確定土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人存在著現(xiàn)實合理性。然而，考慮到政府部門對農(nóng)村土地承包的管理職責以及集體經(jīng)濟組織的土地所有者身份地位，為了盡可能地發(fā)揮集體土地對集體內部依靠農(nóng)業(yè)為生之成員的養(yǎng)育功能，防止城市人口、本集體經(jīng)濟組織之外的人員成為土地承包經(jīng)營權的共同共有人，實現(xiàn)“一方水土養(yǎng)一方人”的目標，政府部門以及集體經(jīng)濟組織對土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的認定標準及操作細則進行統(tǒng)一規(guī)定，似乎也存在著較大的合理性。

2.客體困境的成因

土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的客體是指整個農(nóng)戶所擁有的全部物權屬性的承包地，不包括僅享有一定年限的土地經(jīng)營權的承包地。故而，通過代耕、土地出租(轉包)轉入的承包地不應當納入共同共有之客體范疇，畢竟“租別人的地”“臨時用別人的地”根本談不上屬于自家的承包地。然而，在農(nóng)村土地“三權分置”法律政策下，轉讓、入股、互換等不同農(nóng)地權利市場化處置方式所引致的權利轉移性質存在著不確定性，這是造成土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的客體出現(xiàn)界定不清的重要原因。

第一，土地轉讓方面。學術界對于土地轉讓的法律后果存在著較大的認知差異。持“權利徹底轉移說”的學者認為，土地轉讓是農(nóng)戶將承包地的土地使用權連同承包權一起讓渡給受讓方，實現(xiàn)家庭承包地權利“一勞永逸”的“一次性”讓渡；然而，持“部分權利轉移說”的學者認為，土地轉讓后會導致原承包方在承包期內的土地承包經(jīng)營權部分或全部消滅⑥，也即土地轉讓只是將剩余承包期內的農(nóng)地權利一次性讓渡給受讓人。

第二，土地互換方面。學術界對土地互換引起的權利變動有著不同的認識。一部分持“物權變動說”的學者認為，土地互換所引起的是土地承包經(jīng)營權的交換⑦；一部分持“債權變動說”的學者認為，土地互換促進的是土地經(jīng)營權流轉⑧；一部分持“折中說”的學者認為，土地互換包括土地經(jīng)營權雙向流轉或者土地承包經(jīng)營權互換兩種方式。⑨

第三，土地入股方面。一些持“物權流動說”的學者認為，土地承包經(jīng)營權入股引起的是物權的變動，受讓方取得用益物權性質的土地承包經(jīng)營權⑩；一些持“債權流動說”的學者認為，土地承包經(jīng)營權入股不發(fā)生物權關系的變動，原承包方仍然保留著物權性質的土地承包經(jīng)營權；還有一些持“股權性流轉說”的學者認為，土地承包經(jīng)營權入股既不屬于物權性的土地承包經(jīng)營權流轉，也不屬于債權性的土地承包經(jīng)營權流轉，應屬股權性的土地承包經(jīng)營權流轉。

第四，土地退出方面。持“徹底讓渡權利說”的學者認為，土地退出主要指農(nóng)民土地產(chǎn)權的徹底、永久性退出；持“折中說”的學者認為，土地退出改革包括永久退出和長期退出兩種方式，其中，永久退出是徹底退出，長期退出只是二輪承包剩余年限內的退出。

第五，土地繼承方面。學術界對于土地承包經(jīng)營權是否可以繼承的觀點不一。持“肯定說”的學者認為，應當放開土地承包經(jīng)營權的法定繼承和遺囑繼承，構建起進城農(nóng)民、城市市民等主體與農(nóng)村土地之間的內在聯(lián)系；持“否定說”的學者認為，按照新修訂的《農(nóng)村土地承包法》，土地經(jīng)營權是可以繼承的，而土地承包經(jīng)營權的繼承則應受到限制。截至目前，土地承包經(jīng)營權可否繼承，至今沒有明確的解決方案和實施機制，如何界定繼承可行性、操作標準、配套政策仍需繼續(xù)深入探討。

3.內容困境的成因

第一，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的權利行使機制缺失。土地承包經(jīng)營權是一個包含權利內容極為廣泛的“權利束”。一方面，土地承包經(jīng)營權可以劃分為承包權和經(jīng)營權，其中，承包權是一個內涵異常豐富的概念，包括持續(xù)承包、繼續(xù)承包、優(yōu)先購買和補償請求等權利內容；另一方面，土地承包經(jīng)營權的內在權能也可以細化為占有權、使用權、收益權和處置權，其中，處置權包括流轉權、互換權、轉讓權、抵押權、退出權等。然而，現(xiàn)行法律對于土地承包經(jīng)營權內部所包含的各單項權能缺乏詳細的權利行使機制，致使抵押權、入股權、互換權、轉讓權、退出權等這些可能涉及農(nóng)地權利徹底喪失或讓渡的處置行為缺乏可操作性的行使細則，也就是說，由誰來行使這些權利？按什么程序行使權利？需不需要由政府部門和集體經(jīng)濟組織監(jiān)督權利行使？權利行使受到侵害時的救濟途徑有哪些？這些問題都還沒有明確答案。

第二，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的義務承擔機制不完善，不履行義務的責任不明確。目前，法律政策對于承包方的義務僅限于“維持農(nóng)地農(nóng)用，不得用于非農(nóng)建設”與“保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害”兩個方面。在農(nóng)業(yè)和非農(nóng)業(yè)比較利益差距懸殊的驅使下，雖然農(nóng)民存在著將承包地“非農(nóng)化”“非糧化”的內在動機，但是由于忌憚法律政策禁止性規(guī)定的威脅力，他們也很好地履行了“維持農(nóng)地農(nóng)用，不得用于非農(nóng)建設”的法定義務。同時，目前雖然難以強制農(nóng)戶對承包地進行精耕細作，但是農(nóng)戶一般會盡其所能對自家承包地進行經(jīng)營管理，不會肆無忌憚地進行毀壞性破壞，“保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害”這一承包方的法定義務也得到了較好的履行。在快速城鎮(zhèn)化背景下，進城農(nóng)民對承包地的依賴程度顯著降低，“脫農(nóng)離地”現(xiàn)象異常普遍。因此，農(nóng)戶對承包地的持續(xù)耕種而不閑置拋荒的這一潛在義務其實是較難得到妥善履行的，這就出現(xiàn)了如下不合理現(xiàn)象：一是在農(nóng)戶內部成員兼有非農(nóng)從業(yè)人員和農(nóng)業(yè)從業(yè)人員時，農(nóng)業(yè)從業(yè)人員承擔了承包地的絕大部分耕種、保護和管理之責任和義務；二是農(nóng)戶內部所有成員都是非農(nóng)從業(yè)人員時，承包地被拋荒閑置的可能性陡然上升。然而，現(xiàn)行法律政策并沒有將戶內成員的承包地責任承擔予以細化，亦沒有將連續(xù)拋荒承包地的法律責任和應對措施寫入法律條款，這就使得每個農(nóng)戶內部成員無須承擔拋荒的“代價”，反而在未為國家糧食安全作出貢獻下能夠繼續(xù)享受各項補貼。

五、完善土地承包經(jīng)營權戶內共同共有制度的對策建議

1.秉承開放與自治原則，規(guī)范土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的資格認定

第一，厘清集體經(jīng)濟組織成員與土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的關系。集體經(jīng)濟組織成員與土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人是兩個不同的概念。集體經(jīng)濟組織成員是能夠享有集體福利的人員，確認誰是集體經(jīng)濟組織成員是一項涉及整個集體經(jīng)濟組織的內部事宜。然而，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人是農(nóng)戶內承包地的權利享有者和義務承擔者，確認誰是土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人是一項家庭內部事宜。誠然，在集體土地發(fā)包時，農(nóng)戶內部能夠參與土地承包的成員需以屬于集體經(jīng)濟組織成員為前提條件。然而，在漫長的第二輪土地承包期以及接下來的三十年延包期內，農(nóng)戶內部家庭成員不可避免會出現(xiàn)戶籍、職業(yè)、收入等多重分化。故而，在地權固化的背景下，應當拋棄戶籍單一標準，認可農(nóng)戶內部具有血緣關系和婚姻關系的所有家庭成員都是土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人。但不可否認的是，集體經(jīng)濟組織成員與土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人保持一致是一種理想狀態(tài)，為了實現(xiàn)這種一致性，鑒于全國人大尚未對集體經(jīng)濟組織成員資格認定立法，未來應當秉承開放、流動的原則，構建起以地緣、血緣與婚姻關系為主要依據(jù)的集體經(jīng)濟組織成員資格認定標準，只要是集體經(jīng)濟組織成員的直系血親或者通過婚姻關系締結的姻親，都應當承認他們的集體經(jīng)濟組織成員身份。同時，應將集體經(jīng)濟組織成員分為集體內成員和集體外成員，集體內成員就是現(xiàn)在仍然居住在村莊內部且從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的成員，集體外成員就是幼時出生且生活在村莊，成年后轉入城鎮(zhèn)就業(yè)居住生活且已經(jīng)脫離農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，但是與集體內成員存在直系血緣關系和婚姻關系的成員。同時，集體成員資格的認定采取“人隨地走”的單一財產(chǎn)性標準，凡取得土地承包經(jīng)營權的人就具有集體經(jīng)濟組織成員資格，這樣就基本上消除了集體經(jīng)濟組織成員與土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的不一致問題。

第二，堅持家治、村治與國治相結合的原則確定土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人資格。農(nóng)戶兼具個人性和團體性兩種特征，確認土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人應當屬于農(nóng)戶這一團體的內部事務，不應受到來自政府部門的過度干預，更不能由政府部門直接決定土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人。故而，應堅持農(nóng)戶自治、集體管理、政府監(jiān)督的思路，引導農(nóng)戶內部全部家庭成員通過自主協(xié)商達成一致意見，確定本戶土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的構成。當然，集體經(jīng)濟組織和政府部門在土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的確定過程中并非甩手掌柜、毫無職責，其也需要切實履行好監(jiān)督和管理職能，以真正實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人確定過程中“家治”“村治”與“國治”相結合。政府部門和集體經(jīng)濟組織的主要職責應為：監(jiān)督農(nóng)戶成員范圍的認定，避免兄弟等已經(jīng)分戶的近親屬通過認定土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人這一工作實現(xiàn)“合戶”；杜絕農(nóng)戶的權利濫用，避免農(nóng)戶隨意提交土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人名單，將農(nóng)戶的普通關系人、債權人等認定為土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人；避免“五保戶”被其他農(nóng)戶兼并；做好土地承包經(jīng)營權戶內共同共有人的變更登記以及審核管理等工作。

2.明確農(nóng)地權利交易的法律后果，合理界定土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的客體范圍及其來源

合理界定哪些農(nóng)地權利流轉交易可以成為土地承包經(jīng)營權戶內共同共有客體的合法來源至關重要。其一，土地互換是雙方為了地塊的合并和規(guī)?；?jīng)營這一“雙贏”“互利”目標而進行的承包地在農(nóng)戶間的徹底轉移。在土地承包關系“長久不變”的法律政策下，土地的剩余承包年限已不再是傳統(tǒng)意義上的第二輪土地承包期屆滿的時點，而將至少會持續(xù)到第二輪土地延包再次屆滿時的21世紀中葉，故而，土地轉讓將產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權的完全讓渡。同時，土地互換和轉讓未被列于新修訂的《農(nóng)村土地承包法》的“土地經(jīng)營權的保護和流轉”標題之下，這意味著土地互換與土地轉讓并不產(chǎn)生“將土地承包經(jīng)營權分為承包權和經(jīng)營權”的情形。因此，互換、轉讓將導致土地承包經(jīng)營權在戶與戶之間的物權變動。其二，參照《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》第16條的規(guī)定，土地入股的對象或標的是土地經(jīng)營權，而非土地承包經(jīng)營權，在土地入股后，發(fā)包方與承包方的土地承包關系并不改變。其三，土地承包經(jīng)營權退出是承包方完全徹底放棄承包地的一種行為決策，退地方獲得退地補償，承接方獲得承包地的一切權利。其四，雖然土地承包經(jīng)營權繼承尚未被法律所認可，但是成年男子獨立門戶的“分戶”現(xiàn)象是農(nóng)村的傳統(tǒng)，那么在父母長輩去世后，將承包地留給獨生兒子家庭或者平均分配給數(shù)個兒子家庭是極為普遍的傳統(tǒng)操作方式，這是對去世人口的子孫后代沒有參與第二輪土地發(fā)包獲得承包地的一種彌補方式。如果不認可土地承包經(jīng)營權的這種繼承方式，在父母單獨立戶且全部死亡后，會淪為“消亡戶”，導致土地被集體經(jīng)濟組織收回，這無疑既無法律依據(jù)支撐，也不符合農(nóng)村傳統(tǒng)認知。其五，對于農(nóng)民為擴大土地經(jīng)營規(guī)模而自行出資出力開發(fā)的荒地，按照“誰投資，誰獲益”的原則，集體經(jīng)濟組織可以賦予農(nóng)戶對新開發(fā)的耕地擁有一定年限的使用權，但這絕不意味著這類新增耕地能夠獲得與家庭承包土地同等的法律地位。通過上述分析，土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的客體范圍包括如下幾種類型：通過家庭承包獲得的土地、通過互換和轉讓獲得的土地、通過戶內繼承獲得的土地以及通過有償承接其他農(nóng)戶退出的土地。

3.建立公平合理的土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的權利行使機制與義務承擔機制

第一，構建土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的權利行使機制。戶主代表所有家庭成員參與土地發(fā)包，是農(nóng)村土地承包經(jīng)營的承包方代表，也是承包合同的當事人，但不是土地承包經(jīng)營權的唯一權利主體，土地承包經(jīng)營權的權利主體是作為自然人的農(nóng)戶全體家庭成員。故而，在涉及轉讓、互換、入股、退出、抵押等重大農(nóng)地權利處置事項時，農(nóng)戶內部全體共同共有人應通過協(xié)商討論達成一致意見，并在農(nóng)地權利流轉交易合同上簽字或按手印，這樣形成的書面契約方可生效。這可以摒棄傳統(tǒng)“家長制”之下戶主“一言堂”的獨斷型意志表達機制，讓農(nóng)戶內的每個成員成為真正獨立的權利行使主體。

第二，要明確土地承包經(jīng)營權內部各單項權利行使的流程和規(guī)則。一是細化土地承包權的行使機制，需要明確土地承包權的權利行使主體的條件和資格、權利行使的時間節(jié)點以及錯過時間節(jié)點的救濟途徑、權利行使的程序等。二是明確互換權、轉讓權、退出權、抵押權等權利行使機制，需要細化這些農(nóng)地權利行使主體的資格限制、時間限制、交易主體限制、權利行使的程序規(guī)則以及權利行使的保障措施和救濟渠道等。

第三，構建完備的土地承包經(jīng)營權戶內成員義務承擔機制。如果農(nóng)戶承包土地所附帶的義務不明晰，極可能會出現(xiàn)義務被忽視、不被重視以及履行不足等問題。因此，需進一步強化土地承包經(jīng)營權戶內共同共有的義務清單和義務承擔機制建設。一方面，應在《農(nóng)村土地承包法》(2018年修正)所列出的承包方的義務之基礎上，在集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶簽訂的土地承包合同中將各項義務進一步具體和細化。例如，不得連續(xù)拋荒承包地等，并將之作為《農(nóng)村土地承包法》(2018年修正)第18條關于承包方承擔下列義務之第三款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務”的補充。另一方面，應當依法明確土地承包經(jīng)營權戶內全體共同共有人對戶內承包地均負有責任與義務。為了家庭整體利益最大化，農(nóng)戶內部分成員選擇外出務工、經(jīng)商等導致其難以有效履行承包地義務的，應當將此類情形認定為家庭成員之間的一種責任義務轉移，而非責任義務的免除。應當承認切實履行承包地責任和義務的家庭成員的付出，以避免因為家庭內部職業(yè)分工的差異所誘發(fā)的地位不平等。

注釋

①劉靈輝、向雨瑄：《無地農(nóng)民土地權益保障策略研究》，《中州學刊》2021年第1期。②劉靈輝、曾靜、張欣可：《土地承包關系“長久不變”下無地農(nóng)民權益保障機制研究》，《四川輕化工大學學報》(社會科學版)2021年第1期。③溫世揚、梅維佳：《土地承包經(jīng)營權主體制度的困境與出路》，《江西社會科學》2018年第7期；白呈明：《“農(nóng)戶”內部法律關系解析》，《法學論壇》2003年第5期。④彭誠信、暢冰蕾：《論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的主體》，《山東社會科學》2016年第11期；祝之舟：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的功能轉向、體系定位與法律保障——以新〈農(nóng)村土地承包法〉為論證基礎》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2020年第3期。⑤肖盼晴：《農(nóng)村承包經(jīng)營戶內成員共有權的結構與功能分析》，《中國土地科學》2021年第3期；張曉濱、葉艷妹、靳相木：《土地家庭承包經(jīng)營權主體及農(nóng)戶內部關系研究》，《中國土地科學》2017年第3期；陳勝祥：《農(nóng)地產(chǎn)權“有意的制度模糊說”質疑》，《中國土地科學》2014年第6期。⑥溫世揚、武亦文：《土地承包經(jīng)營權轉讓芻議》，《浙江社會科學》2009年第2期。⑦劉衛(wèi)柏、陳柳欽、李中：《農(nóng)村土地流轉問題新思索》，《理論探索》2012年第2期。⑧吳海峰：《積極探索解決農(nóng)地細碎化經(jīng)營的有效途徑研究——河南省民權縣農(nóng)地“互換并塊”模式的調查與思考》，《開發(fā)研究》2013年第6期。⑨王海娟、胡守庚：《土地細碎化與農(nóng)地制度的一個分析框架》，《社會科學》2018年第11期。⑩張克俊：《農(nóng)村土地“三權分置”制度的實施難題與破解路徑》，《中州學刊》2016年第11期。張征、張正河：《農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉分析》，《中國土地》2006年第4期。丁關良：《土地承包經(jīng)營權流轉主要方式之法律性質研究述評》，《山東農(nóng)業(yè)大學學報》(社會科學版)2008年第4期。王海娟：《集體所有制視野下承包地退出制度及其改革困境研究》，《經(jīng)濟學家》2020年第7期。董歡：《土地承包經(jīng)營權退出改革何去何從——來自四川省內江市市中區(qū)的經(jīng)驗與啟示》，《中州學刊》2020年第7期。肖鵬：《農(nóng)村土地“三權分置”下的土地承包權初探》，《中國農(nóng)業(yè)大學學報》(社會科學版)2017年第1期。丁關良：《農(nóng)地流轉法律制度“完善”與“變法”孰強孰弱研究》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與管理》2019年第1期。