文/姜濤

問題意識(shí)與思考路徑

現(xiàn)代刑事法治建設(shè)面臨的難題在于，如何平衡安全與自由之間的沖突。對(duì)此，刑法與言論犯罪的關(guān)系，提供了觀察窗口。謠言擾亂社會(huì)秩序，制造社會(huì)恐慌，侵犯個(gè)人隱私；而言論自由促進(jìn)民主決策，監(jiān)督違法犯罪，追尋科學(xué)真理。在保障言論自由的同時(shí)，又可以杜絕謠言，這是人們對(duì)法治的美好期待。

刑法干預(yù)網(wǎng)絡(luò)謠言應(yīng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)才符合法治的要求，僅從刑法的視角會(huì)走進(jìn)“死胡同”，也無法明確不法性與有責(zé)性判斷的實(shí)質(zhì)根據(jù)。刑法作為最嚴(yán)厲的處罰手段，最需要憲法的支持，言論犯罪的立法與解釋，仍需從憲法的視角得到憲法法理的驗(yàn)證。

刑法的預(yù)防模式及其風(fēng)險(xiǎn)

自由模式與預(yù)防模式是兩種不同的刑法治理模式。前者認(rèn)為，在一個(gè)自由的社會(huì)里，公民應(yīng)有充分的機(jī)會(huì)（通過他們保持守法）避免濫用刑法。如果自治是試金石，最好的行動(dòng)方案，是讓大多數(shù)人表達(dá)自己的生活方式。后者認(rèn)為，預(yù)防是現(xiàn)代刑法的目標(biāo)，須以風(fēng)險(xiǎn)為主軸，預(yù)測未來事件的可能發(fā)生率，以防患于未然。

刑法在預(yù)防網(wǎng)絡(luò)謠言問題上已設(shè)定較為寬泛的犯罪圈，涵攝罪名較多，且個(gè)罪的犯罪圈比較大，存在比較多的抽象危險(xiǎn)犯。這種立法具有預(yù)防性刑法的特點(diǎn)，即在行為達(dá)到實(shí)害結(jié)果之前對(duì)其進(jìn)行懲罰。立法者基于預(yù)防性刑法觀，寄希望于借此為社會(huì)發(fā)展提供“額外”的安全，為此，強(qiáng)調(diào)法益具有被侵害之危險(xiǎn)時(shí)，就具有可罰性基礎(chǔ)，循此給潛在的犯罪者設(shè)置一道不可跨越的安全防護(hù)網(wǎng)，從而使刑法成為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的預(yù)防性工具。

預(yù)防模式是安全模式，也是危險(xiǎn)模式，它強(qiáng)調(diào)安全優(yōu)先，即社會(huì)必須積極控制某些行為，維持社會(huì)秩序的底線，從而有可能忽視言論自由、言論犯罪與刑法之間關(guān)聯(lián)的憲法意蘊(yùn)。如果刑法面對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言時(shí)，過分強(qiáng)調(diào)安全優(yōu)先而忽視保障自由，那么就會(huì)破壞言論自由。因?yàn)椤鞍踩珒?yōu)先”所帶來的制約容易且簡單，一旦被頻繁主張和運(yùn)用，就有可能形成一種慣性，刑法會(huì)動(dòng)輒以“保障安全”之名，對(duì)“言論自由”進(jìn)行警戒式侵犯。因此，預(yù)防模式存在一定的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

要使刑法免受預(yù)防模式制約而走向功利主義，仍需堅(jiān)持刑法的自由模式，但需要注入新基因，即打通憲法與刑法的任督二脈，把言論犯罪納入憲法視角，進(jìn)行更為審慎的觀察。

確立“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”的憲法法理

（一）“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”之憲法法理的提出

從憲法上說，言論自由保護(hù)的是言論系統(tǒng)，而不是個(gè)體的發(fā)言人，預(yù)防模式無法在此扎下深根。退一步講，即使其他領(lǐng)域采用預(yù)防模式，言論犯罪也不宜采取該模式，因?yàn)檫@涉及言論自由，“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”的憲法法理也緣此產(chǎn)生。它意味著對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的犯罪化應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論“擇其干預(yù)最小者為之”，以正確處理刑法與行政法律的界限。

1.倚重憲法價(jià)值秩序采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

確立“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”的憲法法理，體現(xiàn)了刑法的實(shí)質(zhì)合法性，強(qiáng)化了犯罪化的憲法根據(jù)。它回答的問題是：當(dāng)言論自由與其他權(quán)利或利益發(fā)生沖突，網(wǎng)絡(luò)謠言被認(rèn)定為犯罪時(shí)，應(yīng)采取最大化的阻力模式。

2.犯罪化過程需進(jìn)行特殊利益衡量

因權(quán)利沖突導(dǎo)致的犯罪，與非權(quán)利沖突導(dǎo)致的犯罪不同，前者典型如緊急避險(xiǎn)，行為人為保護(hù)自身利益而犧牲無辜者的利益，是因?yàn)榇嬖诒Ｗo(hù)的利益（包括權(quán)利）與犧牲的利益（包括權(quán)利）之間的沖突，法律鼓勵(lì)公民在緊急情況下保護(hù)更大的利益，也具有正向的社會(huì)價(jià)值；后者典型如常規(guī)的殺人或盜竊，行為人只是為了剝奪他人的權(quán)利，但對(duì)保護(hù)自己的權(quán)利并無助益，具有負(fù)向的社會(huì)價(jià)值。正是因?yàn)檫@種差異，法律對(duì)二者的入罪應(yīng)堅(jiān)持不同標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于前者當(dāng)不輕易犯罪化，僅以法益保護(hù)原則權(quán)衡還不夠，還須接受比例原則審查，因?yàn)樯婕袄婧饬炕蛄x務(wù)沖突問題；對(duì)于后者的犯罪化，以法益保護(hù)原則為基礎(chǔ)，一般不涉及利益衡量或義務(wù)沖突問題。

3.采用對(duì)自由干預(yù)最小的預(yù)防手段

過度的懲罰，必然導(dǎo)致公眾捍衛(wèi)依法治國決心的渙散，刑法也難以取得公眾認(rèn)同，這為采用對(duì)自由干預(yù)最小的預(yù)防手段提供了理由。在諸多制裁手段中，刑罰手段直接損及人性尊嚴(yán)，是限制自由最為嚴(yán)厲的手段，故應(yīng)依據(jù)比例原則，審視刑罰手段的合憲性，強(qiáng)調(diào)對(duì)刑罰手段之目的審查與手段審查均應(yīng)采用嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。所謂目的審查，即法益的審查；手段審查，則是目的與手段關(guān)聯(lián)性的審查，兩者都蘊(yùn)含“不得已的必要性”。

4.實(shí)行犯罪化阻力最大的審查標(biāo)準(zhǔn)

在言論自由保護(hù)上，有絕對(duì)論與非絕對(duì)論的爭議，前者認(rèn)為言論自由的保護(hù)具有優(yōu)先性，當(dāng)其他利益與言論自由沖突時(shí)，當(dāng)優(yōu)先保護(hù)言論自由；后者認(rèn)為言論自由的保護(hù)具有相對(duì)性，也應(yīng)受到一定限制。盡管絕對(duì)論并沒有被采納，但言論犯罪之入罪當(dāng)嚴(yán)格解釋卻是刑法介入言論的基本立場。畢竟刑法上的犯罪化是基于公共理由實(shí)施的，應(yīng)將和平與文明視為伸張刑法正義的先決條件。所以，刑法中的犯罪化設(shè)置必須采取最嚴(yán)格的限制立場。

（二）“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”之憲法法理的論證

1.言論自由之個(gè)體屬性的體現(xiàn)

從言論自由的個(gè)體屬性出發(fā)，言論自由的正當(dāng)性論證包含著網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化。對(duì)此，有市場理論與自治理論兩種主張。前者認(rèn)為，任何人發(fā)表的言論，都應(yīng)在“思想市場”中被允許，對(duì)它的最好檢驗(yàn)是思想在市場競爭中被接受的力量，唯有讓各種言論相互碰撞，才能達(dá)到正確。言論也需要一個(gè)優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，去偽存真，這種機(jī)制政府不應(yīng)給予過多管制，應(yīng)由言論的受眾作出合理選擇，讓最優(yōu)良的知識(shí)存在于市場之中。后者認(rèn)為，自由與自治互為支撐，將自治定位在自由的基礎(chǔ)上，這一概念本身往往被認(rèn)為承載著現(xiàn)代法治的全部力量，一旦承認(rèn)自治概念在法治體系中的中心地位，就很容易承認(rèn)刑法過度禁止言論自由的非法性；又因?yàn)樾谭☉土P涉言論自由的犯罪涉及雙重權(quán)利——不受任意處罰的權(quán)利與言論自由，故應(yīng)受到更高的限制。

2.言論自由之公共屬性的體現(xiàn)

從言論自由的公共屬性出發(fā)，言論自由是出于公共利益的考慮，需要強(qiáng)化國家中立原則。國家中立原則是與基本權(quán)相關(guān)的范疇，即國家對(duì)屬于自由權(quán)的保障需要恪守中立原則。言論自由在憲法的保障上，主要是作為防御權(quán)以及作為客觀價(jià)值秩序與制度性保障的主、客觀功能，由此型塑出言論自由的憲法保障內(nèi)涵。進(jìn)一步說，言論自由作為憲法上基本權(quán)的保障，在其主觀權(quán)利面向之防御權(quán)的功能維度，包含言論自由的各種保護(hù)法益；在其客觀法面向之客觀價(jià)值秩序與制度性保障的功能維度，則包含了國家對(duì)“網(wǎng)絡(luò)言論的不輕易犯罪化”的內(nèi)涵。

3.言論自由之傳播權(quán)屬性的延伸

把言論自由解釋為傳播權(quán)，重視網(wǎng)絡(luò)中立性原則的言論自由意涵，對(duì)刑法提出了新問題：刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的保護(hù)必須結(jié)合信息時(shí)代的傳播機(jī)制（如危險(xiǎn)理論與傳播學(xué)的關(guān)聯(lián)）予以綜合考慮，不能以網(wǎng)絡(luò)言論傳播速度之快、影響之廣等理由來直接認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)謠言具有更高的社會(huì)危險(xiǎn)性。由言論自由的傳播權(quán)屬性、網(wǎng)絡(luò)中立性原則出發(fā)，確立“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”的憲法法理就有了進(jìn)一步支撐。

確立“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”的憲法法理，旨在建立抵御預(yù)防模式的堡壘，維護(hù)刑法的自由模式。這一憲法法理的實(shí)踐包括兩個(gè)方面：一是謠言與自由的界分的事實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)，涉及“真實(shí)”二元論的理論建構(gòu)；二是刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，涉及網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的三重標(biāo)準(zhǔn)。

“真實(shí)”二元論：謠言與自由的界分標(biāo)準(zhǔn)

客觀真實(shí)并非真實(shí)的全部，真實(shí)還包括主觀真實(shí)。主觀真實(shí)不是主觀主義，而是法律對(duì)真實(shí)的規(guī)范判斷。就定義而言，主觀真實(shí)是基于合理的推定而內(nèi)心確信為真，真實(shí)往往只能是基于正當(dāng)理由的真實(shí)，法律往往優(yōu)先考慮正當(dāng)?shù)恼鎸?shí)確信，如專家證言。從事實(shí)到意見，言論表達(dá)者其實(shí)在“翻譯”事實(shí)，受制于語言的環(huán)境性和表達(dá)者的主觀創(chuàng)造，意見可能超越事實(shí)本身。就結(jié)構(gòu)來說，主觀真實(shí)大致等同于“客觀真實(shí)與主觀創(chuàng)造”的有機(jī)結(jié)合，是一種“事實(shí)+意見”的結(jié)構(gòu)模式。在功能上，物質(zhì)過程轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^真實(shí)，是人們認(rèn)識(shí)世界的方式，也是人們在建構(gòu)自我的客觀真實(shí)形象。

社會(huì)科學(xué)中的托馬斯定理認(rèn)為，如果我們把情景定義為真，那么它的結(jié)果就為真。這意味著，科學(xué)發(fā)現(xiàn)不僅反映客觀事實(shí)，而且主要明確事實(shí)的意義，一旦某種預(yù)言賦予事實(shí)以某種意義，行動(dòng)及其后果就由意義所決定，這被默頓命名為“自我預(yù)言的實(shí)現(xiàn)”。盡管默頓提出自我實(shí)現(xiàn)的預(yù)言理論，是對(duì)社會(huì)的批評(píng)，但也包含合理確信，為理解“主觀真實(shí)”的免責(zé)根據(jù)提供了支撐。如前述，主觀真實(shí)是“事實(shí)+意見”的組合，言論表達(dá)之目的與自我預(yù)言的實(shí)現(xiàn)具有相關(guān)性，都把某種合理確信定義為真實(shí)。

就網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法治理而言，僅有事實(shí)層面的限制仍不完整，真實(shí)言論也可能包含侮辱、色情、恐怖主義、煽動(dòng)分裂國家等內(nèi)容，故一些網(wǎng)絡(luò)謠言可能會(huì)因內(nèi)容違法而被輕易入罪，因此還涉及如何進(jìn)行更為充分的規(guī)范判斷問題。

網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的三重標(biāo)準(zhǔn)

（一）實(shí)際惡意與網(wǎng)絡(luò)謠言的主觀不法性基礎(chǔ)

對(duì)于客觀真實(shí)的言論，在出罪判斷中并無難題，乃是一個(gè)正向判斷；對(duì)主觀真實(shí)的言論，在規(guī)范判斷上存在爭議，主觀真實(shí)的出罪則涉及反向判斷。主觀真實(shí)與實(shí)際惡意之間具有互斥性，如果行為人出于實(shí)際惡意，追求所謂的“主觀真實(shí)”，那么當(dāng)排除為主觀真實(shí)，屬于網(wǎng)絡(luò)謠言。

發(fā)端于美國的實(shí)際惡意標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，缺乏基本的教義學(xué)體系，不可避免地會(huì)受到司法者的價(jià)值觀及所處時(shí)代背景的影響，因此，尚需從法教義學(xué)上明確實(shí)際惡意標(biāo)準(zhǔn)的限制，以避免該標(biāo)準(zhǔn)被濫用。

第一，公共利益對(duì)實(shí)際惡意的限制。在言論自由與其他權(quán)利相沖突的情況下，立法者必須重新審視言論自由在社會(huì)發(fā)展中的積極價(jià)值，如果行為人出于公共利益的考量，當(dāng)嚴(yán)格限制實(shí)際惡意的范圍，如是出于公共利益的考慮，即使言論與客觀事實(shí)不符，也不能認(rèn)定為實(shí)際惡意。

第二，利益衡量對(duì)實(shí)際惡意的限制。個(gè)體的自由當(dāng)在觸及他人利益時(shí)止步，這涉及言論自由與其他權(quán)利之間的沖突。對(duì)此，可考慮采取“視狀況而定的利益權(quán)衡原則說”，即通過利益衡量方式，在相互沖突的基本權(quán)利中，決定何種基本權(quán)優(yōu)先受保障。如果言論的表達(dá)是出于公共利益的考量，在權(quán)利的屬性或重要性大致相當(dāng)?shù)那闆r下，言論自由具有優(yōu)先性。除公共利益的考量外，實(shí)際惡意的審查尚需考量兩種法益之間的重要性程度，只有在限制言論自由出于特別重要法益之保護(hù)，且在其目的下系限制手段最小時(shí)，該限制才符合憲法要求。

第三，義務(wù)沖突對(duì)實(shí)際惡意的限制。按照義務(wù)沖突理論，行為人負(fù)有兩個(gè)互為沖突的義務(wù)X和義務(wù)Y時(shí)，只能履行義務(wù)X時(shí)，且履行義務(wù)X的價(jià)值大于或等于履行義務(wù)Y時(shí)，沒有履行義務(wù)Y的行為，就屬于正當(dāng)化事由。行為人在行使言論自由的權(quán)利時(shí)，也會(huì)面臨上述義務(wù)沖突，在兩個(gè)義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，若選擇履行義務(wù)Y，而違背了義務(wù)X，且義務(wù)Y的履行事關(guān)民眾生命與健康，具有比履行義務(wù)X更為重要的價(jià)值。因此，這種言論不能解釋為實(shí)際惡意。

（二）危險(xiǎn)理論與網(wǎng)絡(luò)謠言的客觀不法性基礎(chǔ)

危險(xiǎn)理論意味著言論自由判斷的客觀化，比實(shí)際惡意標(biāo)準(zhǔn)更加具有可操作性，也更能增大言論犯罪化的阻力。就言論本身的危險(xiǎn)判斷而言，必須滿足可能性、重大性、急迫性三大標(biāo)準(zhǔn)。

第一，可能的危險(xiǎn)。依據(jù)法益侵害說，刑法上犯罪認(rèn)定的實(shí)質(zhì)根據(jù)是法益侵害或侵害的危險(xiǎn)，這種法益侵害的內(nèi)容不能過于抽象化，必須與社會(huì)公眾對(duì)危險(xiǎn)的理解有關(guān)。從立法論角度，立法者若將某種行為犯罪化，卻說不出這種行為侵害了什么法益或有何法益侵害的危險(xiǎn)，此種立法即屬違憲。從解釋論角度，如果個(gè)罪的保護(hù)法益不具有真實(shí)性，則不可以作出有罪解釋。就網(wǎng)絡(luò)謠言來說，不能因?yàn)樾袨檫`法且主觀具有惡意，而直接定義為具有危險(xiǎn)，因網(wǎng)絡(luò)謠言并非都有害。

第二，重大的危險(xiǎn)。重大的危險(xiǎn)意味著比言論自由更重要的權(quán)利或利益受到謠言的侵害。只有謠言可能引起重大的危險(xiǎn)才應(yīng)受到刑法的譴責(zé)。一般而言，低價(jià)值言論，如猥褻、誹謗言論等，往往具有重大的危險(xiǎn)；針對(duì)公共利益的維護(hù)、公共事務(wù)的討論等高價(jià)值言論，一般當(dāng)否定具有重大的危險(xiǎn)，即以不具有法益侵害或侵害危險(xiǎn)為由而否定行為的不法性，這也是本文提倡“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”之憲法法理的體現(xiàn)。

第三，急迫的危險(xiǎn)。依據(jù)我國刑法規(guī)定，大部分言論犯罪不要求造成實(shí)害，只要有潛在的危險(xiǎn)即可。由實(shí)害到潛在的危險(xiǎn)，這意味著刑法之預(yù)防圈的擴(kuò)大。潛在的危險(xiǎn)并不只是一種抽象或間接的存在，在刑法干預(yù)之前，要負(fù)擔(dān)對(duì)“個(gè)人或公眾有急迫的危險(xiǎn)”的證明。就類型而論，言論自由有冒犯型與非冒犯型之分，前者涉及對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的批評(píng)等，后者只是一些中性的想法或信息。冒犯型言論與尋釁滋事罪等有關(guān)，它涉及公共事務(wù)或公共利益，故在對(duì)公共秩序構(gòu)成迫在眉睫的危險(xiǎn)解釋時(shí)，當(dāng)嚴(yán)格限制，以排除間接危險(xiǎn)。同時(shí)，在急迫的危險(xiǎn)判斷上，網(wǎng)絡(luò)謠言與非網(wǎng)絡(luò)謠言相比，不能被視為具有更大的危險(xiǎn)。

（三）比例原則與網(wǎng)絡(luò)謠言的需罰性判斷

基于比例原則的限制，刑法必須是最后的手段，刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的處罰需要接受理念、規(guī)范與解釋的三重限制。（1）在理念上，刑法當(dāng)強(qiáng)化一種言論自由保障優(yōu)先的理念，不輕易把因表達(dá)言論自由附帶性侵害其他權(quán)利或利益的行為定義為犯罪，應(yīng)更加重視非刑罰手段的保護(hù)功能，且刑罰處罰必須有效、適度和具有勸阻性，不要讓刑法沖在法益保護(hù)的“第一位”。（2）在規(guī)范上，刑法劃定公民活動(dòng)的界限，公民在刑法允許界限內(nèi)的行為受制于罪刑法定原則，自然不應(yīng)受到刑罰處罰。逾越刑法允許界限的行為是否一律按照犯罪處罰，在憲法上尚需依據(jù)比例原則進(jìn)行判斷。（3）在解釋上，若言論犯罪是抽象危險(xiǎn)犯，則需要堅(jiān)持某種程度的危險(xiǎn)說，抽象危險(xiǎn)意味著更高度的抽象化判斷、更低度的法益侵害可能性，但并非沒有任何危險(xiǎn)，如以心理層面的認(rèn)知穩(wěn)定性為法權(quán)關(guān)系的條件，采取合目的性解釋方法，排除未動(dòng)搖認(rèn)知穩(wěn)定性之行為的成罪可能。若言論犯罪屬于情節(jié)犯，需要對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”等采取更為嚴(yán)格的限制，包括前述是否出于公益的理由、社會(huì)自身能否消除沖突等。

網(wǎng)絡(luò)謠言之刑法治理的難點(diǎn)在于追尋自由與秩序的最佳平衡點(diǎn)。言論并不可怕，可怕的是刑法對(duì)言論的不當(dāng)干預(yù)。在走向權(quán)利的時(shí)代，刑法更應(yīng)塑造大憲章的良好形象，確立與發(fā)展“網(wǎng)絡(luò)言論不被輕易犯罪化”的憲法法理，并以“真實(shí)”的概念、實(shí)際惡意的標(biāo)準(zhǔn)、危險(xiǎn)理論、比例原則等法教義學(xué)的體系建構(gòu)，為刑法處罰言論犯罪劃定合理的邊界。