依法對證券違法行為進行查處是《中華人民共和國證券法》規(guī)定的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)十項職責(zé)之一。證券法第一百七十三條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責(zé)，被檢查、調(diào)查的單位和個人應(yīng)當(dāng)配合，如實提供有關(guān)文件和資料，不得拒絕、阻礙和隱瞞。證券執(zhí)法實踐中，被調(diào)查當(dāng)事人、有關(guān)單位和個人拒絕、阻礙證券執(zhí)法的行為并不鮮見。一份統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2016-2019年，證監(jiān)會18%的調(diào)查案件中不同程度存在當(dāng)事人不配合調(diào)查的情況。本文試圖探討對阻礙、拒絕證券違法調(diào)查行為的執(zhí)法對策，以期助益破解證券執(zhí)法困境，提高執(zhí)法效能。

一、法律實施機制不夠完善是難以對不配合調(diào)查行為進行查處的關(guān)鍵癥結(jié)

證券執(zhí)法是證券監(jiān)管機構(gòu)適用證券法律規(guī)范，調(diào)查、糾正和制裁證券違法行為的活動，旨在通過行使、運用證券市場監(jiān)管執(zhí)法的公權(quán)力，輔之以國家強制力為保障，以糾正市場失靈，平衡促進資本形成和保護投資者權(quán)益，實現(xiàn)設(shè)立證券市場的目標(biāo)。依法對證券執(zhí)法予以配合，是被調(diào)查對象的法定義務(wù)，也是法律實施的內(nèi)在要求。對于我國證券市場存在不配合調(diào)查案例多、處罰少，處罰難以有效嚇阻違法的狀況，個中原因值得深思。

（一）從證券執(zhí)法體制看，我國實行的是證監(jiān)會集中執(zhí)法、行政機關(guān)主導(dǎo)證券執(zhí)法的模式，刑事司法機關(guān)相對居于執(zhí)法后端和被動地位

盡管在法律規(guī)制方面，對于不配合證券執(zhí)法的行為，我國構(gòu)建了行政處罰、治安處罰、刑事追責(zé)的梯次性法律追責(zé)體系，但法律規(guī)定較為原則，落地實施面臨現(xiàn)實困難。刑法第二百七十七條規(guī)定，以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。治安管理處罰法第五十條規(guī)定，阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。2019年修訂的證券法賦予證監(jiān)會對拒絕、阻礙調(diào)查行為的直接處罰權(quán)，證監(jiān)會可以責(zé)令改正，處以十萬元以上一百萬元以下的罰款，并由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰?？傮w上，刑法作為行政法的保障法，具有謙抑性的特點，不宜過寬或者過度介入證券執(zhí)法；同時，刑法規(guī)定的是用暴力或威脅方法，而沒有“等”或者“其他方法”的規(guī)定，對未使用暴力、威脅方法的不配合調(diào)查行為，不能以妨害公務(wù)罪予以刑罰。此外，治安管理處罰涉及公安部門與證監(jiān)部門、中央與地方跨部委、跨層級的協(xié)調(diào)銜接，盡管2006年3月證監(jiān)會、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于在打擊證券期貨違法犯罪中加強執(zhí)法協(xié)作的通知》，明確證監(jiān)會對阻礙證券行政執(zhí)法違反治安管理案件的移送機制，但實際中協(xié)調(diào)銜接的難度較大，基層公安治安條線對證券執(zhí)法不熟悉、認識不統(tǒng)一，自上而下溝通協(xié)調(diào)環(huán)節(jié)多、耗時長，難以普遍地或者主要地依靠治安處罰進行規(guī)制。對于“激烈對抗”的個案尚可聯(lián)系公安機關(guān)處理，而更常見的避而不見、故意拖延、謊言誤導(dǎo)等“消極配合”“軟對抗”，則難以給予治安管理處罰。由此，導(dǎo)致對許多不配合證券執(zhí)法的行為沒有予以及時有效的懲處，影響執(zhí)法效能。

（二）證券法并未對拒絕、阻礙證券調(diào)查的行為情形作出具體規(guī)定，按照修訂后的證券法進行行政處罰仍然需要執(zhí)法探索

在境外成熟市場，不接收證券監(jiān)管機構(gòu)的調(diào)查令，或違反經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)申請、法院發(fā)出的調(diào)查令，將面臨罰款、監(jiān)禁等處罰。在中國香港，被調(diào)查對象或者與調(diào)查有關(guān)的人士必須在指定時間、地點會面并回答問題，無合理原因不會面可處以罰款及監(jiān)禁。任何人在被要求向香港證監(jiān)會提供資料時，提供在要項上屬虛假或具誤導(dǎo)性的資料，且知道該等資料在要項上屬虛假或具誤導(dǎo)性，或罔顧該等資料是否在要項上屬虛假或具誤導(dǎo)性，即屬犯罪。經(jīng)公訴程序或簡易程序，可處以罰款及監(jiān)禁。在美國，證監(jiān)會可簽發(fā)傳票強制有關(guān)人員到場陳述觀點；當(dāng)事人拒不遵從的，證監(jiān)會可請求法院發(fā)出強制執(zhí)行令；拒不執(zhí)行法院強制命令的，以藐視法庭罪定罪。

從邏輯上看，不配合調(diào)查與配合調(diào)查這一對概念相互對應(yīng)，證券法第一百七十條規(guī)定了證監(jiān)會執(zhí)法人員的詢問談話、調(diào)取資料、凍結(jié)查封扣押等方面的職權(quán)。如果證監(jiān)會執(zhí)法人員依法履職，當(dāng)事人未按要求提供資料、接受詢問則可以認為構(gòu)成不配合調(diào)查。從多年執(zhí)法實踐看，拒絕、阻礙表現(xiàn)樣態(tài)多種多樣、千差外別。大體上，可以分為消極配合調(diào)查、積極阻礙調(diào)查兩大類。消極配合調(diào)查方面，當(dāng)事人、證人往往采取規(guī)避、拖延接受詢問，宣稱執(zhí)法人員無權(quán)調(diào)查，不提供、不按期、不按要求、不如實提供有關(guān)材料、信息等。積極阻礙調(diào)查方面，表現(xiàn)為隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，毆打辱罵、圍堵、威脅執(zhí)法人員，暴力搶奪證據(jù)材料、執(zhí)法裝備等行為。對于這些行為，何種情形應(yīng)當(dāng)規(guī)制、處罰，應(yīng)作何種處罰，屬于證券執(zhí)法自由裁量權(quán)的范疇，但是也需要在執(zhí)法實踐中予以探索。

二、多措并舉加強對不配合調(diào)查行為的執(zhí)法打擊

強有力的證券執(zhí)法是證券市場高質(zhì)量發(fā)展的重要保障，也是投資者保護的最后防線。拒絕、阻礙證券調(diào)查行為嚴(yán)重影響案件查辦進程，嚴(yán)重破壞執(zhí)法嚴(yán)肅性和權(quán)威性。破解這些執(zhí)法困境，需要開闊思路，多管齊下，綜合施策，努力打通法律實施的堵點，對不配合調(diào)查行為形成執(zhí)法震懾。

（一）在執(zhí)法取向上，要堅持嚴(yán)的基調(diào)，對不配合調(diào)查行為從嚴(yán)打擊

不配合調(diào)查行為嚴(yán)重挑戰(zhàn)執(zhí)法權(quán)威，侵蝕執(zhí)法公信力，減損執(zhí)法人員職業(yè)榮譽感，更是對監(jiān)管權(quán)威的嚴(yán)重藐視。從證券法修訂過程看，《中華人民共和國證券法（修訂草案一次審議稿）》規(guī)定證監(jiān)會可以對拒絕、阻礙調(diào)查的行為處以100萬元以下罰款，《中華人民共和國證券法（修訂草案二次審議稿）》《中華人民共和國證券法（修訂草案三次審議稿）》降為最高50萬元，而《中華人民共和國證券法（修訂草案四次審議稿）》時又調(diào)整回最高100萬元。由此可以看出，立法機關(guān)對于從嚴(yán)處罰不配合調(diào)查行為是支持的。

從其他領(lǐng)域的立法動向看，對不配合調(diào)查行為也是從重處罰。列入全國人大今年重點立法工作計劃的反壟斷法，擬大幅度提高處罰力度：拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者威脅人身安全，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的，由此前對企業(yè)頂格處100萬元、對個人頂格處10萬元的罰款，調(diào)整為對企業(yè)頂格處上一年度銷售額1%（沒有銷售額或銷售額難以計算的，處500萬元）、對個人頂格處100萬元的罰款。修訂后的證券法賦予證監(jiān)會對不配合調(diào)查行為的直接處罰權(quán)，證監(jiān)會也已經(jīng)開出了首張罰單。要按照對各類證券違法零容忍的理念，綜合運用誠信檔案、監(jiān)管措施、行政處罰、市場禁入等全方位立體式追責(zé)手段，切實提高不配合調(diào)查的違法成本。如對于不配合調(diào)查的上市公司、掛牌公司及其人員，在分類評價、行政許可、現(xiàn)場檢查等方面，予以冷淡處理、評價扣分等針對性安排。對典型案例予以通報曝光，運用市場的力量懲罰違法者。對于調(diào)查的涉嫌違法事項，要通過獲取替代證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈，依法作出行政處罰，防止當(dāng)事人因不配合調(diào)查而逃脫處罰。

（二）加強執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，規(guī)范執(zhí)法行為

規(guī)范、公正、文明執(zhí)法是對執(zhí)法的普遍要求，能夠一定程度上避免執(zhí)法失范引起的當(dāng)事人對立情緒、過激行為；更重要的是，能夠在發(fā)生不配合執(zhí)法時為執(zhí)法人員提供應(yīng)對遵循，使執(zhí)法人員知道遇到不同情形的不配合調(diào)查行為，該干什么、該怎么干。一是系統(tǒng)梳理執(zhí)法業(yè)務(wù)規(guī)范，本著明確管用、服務(wù)實戰(zhàn)的原則，完善關(guān)于現(xiàn)場執(zhí)法、調(diào)查取證等配套規(guī)則、執(zhí)法細則，細化執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和程序，為執(zhí)法辦案提供明確、具體、完備的操作指引。要做好應(yīng)急預(yù)案和應(yīng)急演練，一旦發(fā)生不配合行為，及時做好錄音錄像等證據(jù)采集，做好執(zhí)法人員人身安全保障。二是由于“拒絕、阻礙”的含義十分寬泛、表現(xiàn)形式多種多樣，從過罰相當(dāng)、尺度公平等角度出發(fā)，對于是否單獨做出行政處罰還是作為其他違法行為的加重情形，宜加以梳理。如對于接受談話時沒有如實陳述的，按照不能強迫自證其罪的原則，監(jiān)管部門應(yīng)保持一定程度的容忍，不能一概以不配合調(diào)查加以處罰。當(dāng)不配合執(zhí)法的情形比較惡劣尤其是存在主觀惡意時或者做出主動積極的不配合調(diào)查行為，如在調(diào)查人員開展調(diào)查工作的場所內(nèi)安裝錄音設(shè)備進行竊聽，搶奪、破壞執(zhí)法工作儀器，故意毀損重要證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)認定為拒絕、阻礙執(zhí)法。同時，為了強化激勵，對調(diào)查對象積極配合調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)按照行政處罰法規(guī)定，依法從輕或減輕處罰。三是注意對不配合調(diào)查行為的全面取證。不配合證券執(zhí)法的行為，往往具有突發(fā)性、不可預(yù)期性。此類案件雙方是直接對立的證券執(zhí)法人員和被調(diào)查對象，被調(diào)查對象往往會就其行為做抗辯。對此，要注意執(zhí)法筆錄的全面性、規(guī)范性，詳細記錄調(diào)查過程、現(xiàn)場情況。同時要落實現(xiàn)場執(zhí)法活動視音頻記錄制度，執(zhí)法記錄儀的視音頻記錄作為最客觀的證據(jù)，原始現(xiàn)場執(zhí)法視音頻資料可以最大程度地還原案件事實。還要注意的是，應(yīng)盡可能向在場的第三方取證，全面客觀及時收集證據(jù)，增強證據(jù)說服力，避免各執(zhí)一詞，甚至被攻擊選擇性取證、未全面調(diào)取證據(jù)等。

（三）強化證券執(zhí)法行政和刑事協(xié)作配合

從執(zhí)法實踐看，相當(dāng)比例的證券違法行為達到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，公安機關(guān)的介入是破解行政執(zhí)法找人難、詢問難、取證難的有效路徑，也是破解不配合執(zhí)法、保障執(zhí)法順利進行的有效途徑?！吨袊嗣窆埠蛧谭ㄐ拚福ㄊ唬愤M一步強化了對襲警行為的打擊，加強了公安干警執(zhí)法保障。在美國，證監(jiān)會執(zhí)法非常注重與刑事部門甚至聯(lián)邦調(diào)查局的協(xié)調(diào)配合，特別是2008年金融危機以后，在對帆船基金內(nèi)幕交易案的調(diào)查中，紐約聯(lián)邦檢察官首次在內(nèi)幕交易調(diào)查時采用以往對抗暴徒和毒品犯罪的電話竊聽手段。在我國，在知識產(chǎn)權(quán)、食藥監(jiān)等特殊領(lǐng)域，公安機關(guān)更多往前端介入執(zhí)法，為優(yōu)化證券執(zhí)法行刑銜接提供了借鑒。2020年1月15日中美雙方簽署的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第1.26條行政執(zhí)法向刑事執(zhí)法的移交規(guī)定：“如依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，存在基于清晰事實的對于知識產(chǎn)權(quán)刑事違法行為的合理嫌疑，中國應(yīng)要求行政部門將案件移交刑事執(zhí)法”。對證券領(lǐng)域的違法案件，可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特殊移送機制安排，證監(jiān)會認為存在犯罪的合理嫌疑，需要公安機關(guān)采取措施進一步獲取證據(jù)以判斷是否達到刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，即向公安機關(guān)移送，從而緩解行政調(diào)查手段有限、威懾不足、取證困難的執(zhí)法困境。實際上，證監(jiān)會和公安機關(guān)正在嘗試對涉嫌犯罪案件以情報導(dǎo)偵形式同步開展工作，證監(jiān)會在行政調(diào)查階段，以案件線索形式通報公安機關(guān)，證監(jiān)會開展行政調(diào)查的同時，公安機關(guān)同步開展刑事立案前的初查，雙方優(yōu)勢互補，為推進案件辦理、從源頭上遏制不配合調(diào)查行為進行了有益探索。

此外，對于未構(gòu)成涉嫌犯罪的，要依托證監(jiān)會、公安部執(zhí)法協(xié)作機制，建立駐地應(yīng)急聯(lián)系機制，對于不配合證券執(zhí)法的，特別是以暴力或者威脅手段抗拒調(diào)查的，協(xié)調(diào)公安機關(guān)快速出警，保障執(zhí)法人員安全和案件調(diào)查順暢進行，同時對典型案例試點推動刑事追責(zé)。證監(jiān)會與公安機關(guān)聯(lián)動將大大增強威懾力，提高行政執(zhí)法的效能。