勞東燕：本罪與強奸罪、強制猥褻罪之間，各自存在部分交叉競合的關(guān)系

立法上增設(shè)本條之后，便會涉及負有照護職責人員性侵罪與強奸罪、強制猥褻罪之間關(guān)系的問題。按其實行行為范圍的界定，負有照護職責人員性侵罪與強奸罪、強制猥褻罪之間并非對立關(guān)系。也即，不能以同意或未經(jīng)同意來區(qū)分本罪與強奸罪，以及本罪與強制猥褻罪，認為本罪針對的是負有照護職責的人員經(jīng)同意而與照護對象發(fā)生性關(guān)系的行為，而未經(jīng)同意發(fā)生性關(guān)系的行為則只能構(gòu)成強奸罪或強制猥褻罪。以對立關(guān)系的模式來理解本罪與強奸罪、強制猥褻罪的關(guān)系，也不符合本條第二款的規(guī)定。該款的規(guī)定表明，存在既符合本罪同時又符合強奸罪規(guī)定的情形。

本罪與強奸罪之間、本罪與強制猥褻罪之間，各自存在部分交叉競合的關(guān)系。這種競合關(guān)系，究竟定位為想象競合還是法條競合關(guān)系，在相當程度上取決于本罪的法益如何界定。鑒于目前有關(guān)本罪保護法益的問題尚未有定論，此處不作展開?？梢源_定的是，在發(fā)生兩罪競合的情形時，應(yīng)當適用處罰較重的規(guī)定。

本罪的實行行為分為兩種類型：一是負有照護職責的人員對照護對象實施自然性交行為，二是負有照護職責的人員對照護對象實施猥褻行為。前一行為類型中未經(jīng)同意而實施的情形，相應(yīng)行為除成立本罪之外同時構(gòu)成強奸罪，應(yīng)按處罰較重的強奸罪來定罪處罰。后一行為類型中未經(jīng)同意而實施的情形，相應(yīng)行為除成立本罪之外同時構(gòu)成強制猥褻罪，無論是基本犯還是加重犯，都是按強制猥褻罪處罰更重，故一般應(yīng)適用強制猥褻罪的規(guī)定。同時，在按強奸罪或強制猥褻罪進行處罰時，對行為人與被害人之間存在特殊的照護關(guān)系的事實，作為酌定從重的情節(jié)在量刑中進行把握。

付立慶：本罪與強奸罪屬于互斥關(guān)系

從是否明顯違背女性意志(關(guān)于性行為的自主意愿)的標準出發(fā)，本罪與強奸罪之間系互斥而非包含或交叉關(guān)系：成立本罪即不構(gòu)成強奸罪，成立強奸罪即不構(gòu)成本罪。

最高人民法院相關(guān)人士在撰寫關(guān)于確定罪名的司法解釋之“理解與適用”中認為，“負有特殊職責的人員與已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，其構(gòu)成要件與強奸罪不同，應(yīng)當單獨確定罪名”，實際上也表明了本罪和強奸罪屬于互斥關(guān)系的態(tài)度。

具體來說，在負有照護職責人員與已滿十四周歲不滿十六周歲的低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的場合：第一，特殊職責人員使用暴力或者以惡害相通告的方式使未成年女性產(chǎn)生恐懼心理，從而違背婦女意志與其發(fā)生性關(guān)系的，或者是特殊職責人員利用監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責形成的對被害人的影響力，迫使未成年女性就范而與其發(fā)生性關(guān)系的，表面上看似乎同時符合負有照護職責人員性侵罪與強奸罪而按照強奸罪處理。但實際上，行為類型并不符合本罪抽象危險犯的性質(zhì)，而是已然構(gòu)成實害，理解為想象競合犯并無任何實際意義；在與女性意志之間的關(guān)系上，性行為的發(fā)生是違背女性意志的，女性無論表面還是內(nèi)心都不同意，屬于典型的強奸，是對性自主權(quán)的直接侵害。

第二，沒有證據(jù)證明特殊職責人員利用監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責形成的對被害人的影響力去脅迫未成年女性，對于發(fā)生雙方的性關(guān)系被害人表面自愿，不構(gòu)成脅迫型強奸，只成立負有照護職責人員性侵罪；在與女性意愿之間的關(guān)系上，女性表面上同意而內(nèi)心不同意，是對性自主權(quán)的一種間接威脅，或者說抽象危險。

第三，在低齡未成年女性以暴力、脅迫等方式迫使特殊職責人員與其發(fā)生性關(guān)系等極其例外的場合，對發(fā)生性關(guān)系女性不但表面同意而且內(nèi)心也同意，性行為符合女性意志，是性自主權(quán)的體現(xiàn)，特殊職責人員不構(gòu)成犯罪。