李華清

(福建師范大學 法學院，福建 福州 350117)

2010年，我國頒布實施了《涉外民事關系法律適用法》(下文簡稱《法律適用法》)，提出了眾多與最密切聯(lián)系原則相關的規(guī)定，且在第2條中將其性質(zhì)定義為“兜底條款”?？梢?，最密切聯(lián)系原則在我國的立法中得到了確認。我國國際私法經(jīng)歷幾次變遷，但無論從立法還是理論上都未對最密切聯(lián)系原則在司法中的適用缺陷進行彌補。筆者通過查閱威科法律信息以及其他裁判文書網(wǎng)，從各省高級人民法院二審中選取一部分案件進行分析，同時結合其他國家的做法尋找其不足的原因，以提升我國最密切聯(lián)系原則的司法適用質(zhì)量，還原其在司法實踐中的本質(zhì)效果，盡可能消除其造成的消極影響，使之能更好地為我國涉外案件的審理服務。

一、最密切聯(lián)系原則司法適用存在的問題

最密切聯(lián)系原則也被稱為重力中心原則或最強聯(lián)系原則,指的是法院以有關因素為指引對某一涉外民商事案件實施審判,分析與案件當事人存在緊密聯(lián)系的諸多因素,找出其關聯(lián)性最為密切的因素,并通過此因素所處地域的法則來處理與審判相關案件。最密切聯(lián)系原則在司法實踐中大量適用，幾乎每三起案件中就會涉及一起適用最密切聯(lián)系原則。但最密切聯(lián)系原則的靈活性在這些案件中并沒有得到很好的控制，法官的自由裁量權尚未被有效限制。主要體現(xiàn)在下列方面：

(一)法律適用混亂

《法律適用法》中有關最密切聯(lián)系原則適用的法律規(guī)定有7條，其中有5條為明示規(guī)定，分別為：第2條，一般規(guī)定；第6條，區(qū)際私法沖突的解決；第19條，國籍沖突的法律適用；第39條，有價債券的法律適用；第41條，涉外合同的法律適用。此外，還包括散見于其他法律中的涉外民商事法律規(guī)定。在所查閱的高院裁判文書中，適用第2條的約占60%，適用第41條的約占30%，其他條文很少引用。

《法律適用法》第2條與第41條的制度是具有創(chuàng)新性的。盡管于此，我國法官在司法上仍然無法做到運用類似第2條和第41條這樣的“抽象規(guī)定”。[1]這也間接的反映出，我國法官在運用最密切聯(lián)系原則時會產(chǎn)生一些問題。

1.條款之間適用混亂。根據(jù)《法律適用法》的立意，第2條是“兜底條款”，在無法確定法律適用時，用其找出可適用的法律。據(jù)此，若某一案件中本應存在適用的條款時，就不應適用第2條的規(guī)定。但實踐中就存在本應適用彼條款而不用，卻運用了此條款的情況。例如，2019年,三明市中級人民法院在對一起涉外金融借款合同糾紛進行審理時,便出現(xiàn)了應適用第41條而不用，錯誤地適用了第2條的情形。后經(jīng)福建省高級人民法院二審進行了糾正，才適用了第41條。

2.案件類型適用標準混亂。在涉外民事案件中，涉及最密切聯(lián)系原則的大部分案件均為合同糾紛。其中，第2條多適用于合同糾紛、股東知情權糾紛、遺囑繼承糾紛等；而第41條適用的更為廣泛，幾乎適用于所有合同類型，以及部分知識產(chǎn)權侵權案件，見表1。

表1

從上述數(shù)據(jù)可以看出，許多相同的合同糾紛案件，有的適用了第2條，有的選擇了第41條。除此之外，涉外股權糾紛以及涉外勞動以及勞務合同，本應適用特殊規(guī)定，但卻沒有，反而適用了第2條一般規(guī)定?？梢?，法官隨意將最密切聯(lián)系原則適用于各種類型案件，任意決定法條的援引，導致最密切聯(lián)系原則條款和其他法律條款的粘連、適用錯誤以及界限不清，使得案件出現(xiàn)同案不同判情形。換言之，最密切聯(lián)系原則的范圍正在被不正常的擴大以及被異化。

(二)說理不充分

案件的審理是要經(jīng)過充分的說理并證明的，即在法律規(guī)范之下，通過分析來獲得一個正確結果的過程。著名的“貝科克訴杰克遜案”(Babcock V.Jackson)[2]是美國法院1963年判決的關于貝科克以開車疏忽為理由對杰克遜提起訴訟的案件。在審理中，法官就是通過充分的說理，而沒有簡單、機械地采用傳統(tǒng)國際私法理論中的客觀標志來確定應適用的法律。相反，他靈活地運用了最密切聯(lián)系原則，使得法律適用公正合理。

依照《法律適用法》，法官應該對依據(jù)最密切聯(lián)系原則的推理過程做出解釋。也就是說，法官首先應準確識別案件，再根據(jù)所識別的結果確定應適用的沖突規(guī)范，分析案件事實，最后依據(jù)沖突規(guī)范指引找出應適用的法律。但是在所選取的數(shù)據(jù)中，有一部分案件并沒有如此審理，反而出現(xiàn)一審說理牽強，甚至有些案件無任何推理過程的情況?？梢姶蟛糠职讣⑽催M行充分的說理，法官在推理環(huán)節(jié)存在肆意的現(xiàn)象。

(三)缺乏因素考量標準

最密切聯(lián)系原則適用的難點在于其在司法實踐中如何被確定和具體化。英美法系國家通常采用列舉的方式來規(guī)定其標準，如美國《第二次沖突法重述》第6條中所規(guī)定的參考因素。①大陸法系國家通常把特征性履行原則以及最密切聯(lián)系原則兩者規(guī)定在一起,把它視作限制最密切聯(lián)系的標準。我國現(xiàn)有法律并未明確指出最密切聯(lián)系參照的標準，這就導致了法官在斷案時缺乏參考因素，從而無法約束法官主觀判斷。本文所參考的省級高院裁判文書中，法官在自由裁量時，考慮三個以上最密切聯(lián)系要素的案件比例(20%)遠低于只考慮一個要素案件的比例(49%)?？梢?，法官在考慮因素時往往不會去進一步考量政策、利益等其他軟性層面，而是簡單的一個要素與本國相關就認為是“最密切聯(lián)系的”。一般來說，法官都將當事人的經(jīng)常居所、合同履行地和簽訂地作為經(jīng)?？剂恳蛩?，但個別法院甚至將管轄權問題和法律適用問題放在一起進行考慮，認為案件是通過中國法院裁判的，所以認定案件的判定法律與中國法律有著密切關聯(lián)，故而可適用中國法。這樣的觀念不僅片面，而且非常不合理。[3]

(四)法院地法適用比例大

美國著名的國際私法學者柯里曾說過，每一個國家法律都表現(xiàn)著一種政策和目的，而國家在實施這些政策和目的過程中自然會得到一些利益。也正因如此，許多法官認為適用自己國家的法律具有特定的意義且有利于本國的政策和目的保護，所以傾向性地適用本國法。在所查閱的省級高院二審裁判文書中，我國法院對大多數(shù)涉外民事案件都適用了中國法。當然，不排除有的案件適用正確，但超過90%適用法院地法的比例，不得不令我們反思。

我國有關涉外案件的法律適用不具有開放性,與我國的國際地位以及經(jīng)濟發(fā)展水平不相適應。受法官自由裁量權影響，最密切聯(lián)系原則成為了屬地主義的一種工具。[4]《法律適用法》有關該原則的規(guī)定目的在于，若法官無法根據(jù)現(xiàn)有的沖突規(guī)范連接點判斷出應適用何國法時，參照其自由裁量應適用某國準據(jù)法解決，從而更好地維護當事人合法權益。然而目前來看，該原則并未達到應然目的，且與其本質(zhì)相背離，淪為法官肆意裁判的工具。

二、最密切聯(lián)系原則司法適用存在問題的原因

綜上，我國法院適用最密切聯(lián)系原則時存在的問題，大致可以從立法和司法兩個方面分析原因。

(一)立法未對最密切聯(lián)系原則進行限制

1.法律規(guī)定缺乏可操作性。《法律適用法》第2條第2款并未明確規(guī)定應參照的標準，而是規(guī)定了一個待推點，甚至在相關司法解釋中也未曾對這一原則進行解釋。因此，可以看出對該原則的規(guī)定呈現(xiàn)出一種散亂無章、不成體系的特點，看似有法可依，實則相反，從而無法在司法實踐中給法官提供有效的指導，缺乏可操作性。在實踐中，許多法官在認定最密切聯(lián)系因素時的主觀隨意性很大，缺乏系統(tǒng)的依據(jù)。也因此，相同案件在國內(nèi)不同法院審理會得到不同的審判結果，無法保證案件的公正以及維護當事人權益。這反映出，法官在實踐中對于作為“兜底原則”的最密切聯(lián)系原則的含義是如何理解的，如何正確的行使，以及如何判斷最密切聯(lián)系的因素等問題，均很是模糊。

2.法律依據(jù)不明確性。從目前司法實踐來看，法官采用最密切聯(lián)系原則來確定涉外民事案件應適用的準據(jù)法是最常見的做法之一，但大部分法官并未列出任何有效的法律依據(jù)，使得該類判決成為“不講理的判決”。盡管統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，也有部分案件在適用時列出了法律依據(jù)，但所援引的法律依據(jù)種類較多，有的引用了《法律適用法》、有的引用了《合同法》、有的引用了《民法通則》，甚至還有引用已被廢止的司法解釋。由此可見，部分法官不僅對最密切聯(lián)系原則缺乏一定的認識，還對最密切聯(lián)系原則的適用是否應援引法律依據(jù)感到困惑。另外，也可以看出法官在同級法律位階法律的適用上產(chǎn)生混亂，沒有理清各單行法之間的關系。較之于《法律適用法》，《民法通則》和《合同法》為舊法，應適用新法；較之于其他民事單項法，《法律適用法》為特殊法，特殊優(yōu)于一般而得以援引適用。法官在法理不明的情況下援引其他法，明顯存在不當行為。

(二)適用標準不統(tǒng)一

最密切聯(lián)系原則的顯著特點為靈活性，彈性空間大，它克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)則的束縛，是各國連接點軟化趨勢中所采用的一種方式。但它的一個主要弊端為法官具有過大的自由裁量權，所以各個國家均會對此進行一定程度的限制，讓法官在審理案件時秉承合理性審判原則，以保證案件審理的客觀、公平與公正。

1.無法判斷何為“最密切聯(lián)系”。在前述論述中可以看出，我國無論是立法還是在司法實踐中，法官對最密切聯(lián)系原則的適用沒有一個具體的衡量標準，而只是一味依靠法官的主觀進行判斷。2011年“陳洋、林飛騰、林婷婷、林金珠不動產(chǎn)轉讓合同糾紛案”就是一個典型的例子。案件一審被告均為新西蘭公民，爭議所涉土地位于新西蘭奧克蘭市，一審法院以合同簽訂地與履行地在中國為由，不理會實際上與新西蘭的聯(lián)系最為密切，認定該案適用中國法。從這個案件看出，法官在對最密切聯(lián)系原則進行解讀時明顯存在錯誤，且過度使用了自由裁量權。加之有些法官在法學理論方面缺乏相關知識，對國際私法規(guī)則掌握不熟練，因此在裁判時無從下手，就導致了適用的理所當然。

2.保護本國利益的屬地主義傾向。法官將最密切聯(lián)系原則變?yōu)檫m用法院地法的借口，認為適用自己國家的法律具有特定的意義且有利于本國的政策和目的保護，所以傾向性地適用本國法。2011年4月，上海黃浦區(qū)人民法院審理的一起案件，雙方當事人在涉外合同中未明確表明應適用的法律，外國法相關規(guī)定的適用查明也有一定困難，據(jù)我國沖突規(guī)范來看又應適用外國法，所以法官根據(jù)付款地在中國的聯(lián)系因素，適用了中國法律處理。雖然看起來是采用了最密切聯(lián)系原則，但就實際情況來說，只是為了適用中國法律而進行的權衡。

法院適用法院地法，一是為了維護本國利益和相關國家政策；二是為了促進司法效率，及時審結案件，法官也免于擔負查明外國法及對最密切聯(lián)系因素進行實質(zhì)性審查等義務。這樣做很大程度上有益于訴方，即挑選對自己有利的法院進行訴訟，限制某些國家的管轄，得到有利于自己的判決。然而，在國際交往、國際合作如此頻繁的今天，若一味為了本國利益而忽略國際社會的利益，必將帶來不好的結果。因此，國家與國家之間應該彼此禮讓，司法機關在解決涉外民商事法律糾紛時，既要以最密切聯(lián)系原則和本國家利益為主，也要考慮到相關國家的法案規(guī)定和相關利益。

三、最密切聯(lián)系原則司法適用的完善

(一)立法上完善判斷標準

我國《法律適用法》及其司法解釋都未對最密切聯(lián)系地的界定作出詳細規(guī)定，在司法實踐中也僅有以特征性履行來約束最密切聯(lián)系，在其他領域并未有任何與此類似的做法?？梢钥闯?，關于最密切聯(lián)系地的確定依據(jù)是一個應被重視的問題。

美國最密切聯(lián)系原則的適用采取“質(zhì)的分析”方法，法官在審理時進行一系列的推理證明最后歸納，這無疑對法官的素質(zhì)要求極高。我國于2010年才以單行立法形式出臺《法律適用法》，而英美法系國家則早在19世紀便存在國際私法制度，相對于此，我國的發(fā)展還是很迅速的。從這幾年依法治國思想的貫徹來看，法官素質(zhì)也一直在不斷提高，因此，可以適當借鑒美國的做法來確定最密切聯(lián)系原則的適用標準。

建議我國在適用最密切聯(lián)系原則時，應當區(qū)分不同法律關系的特質(zhì)，且在適用時比較各個要素背后的價值利益。若在不同地區(qū)之間僅有一個地區(qū)有正當利益，而其他地區(qū)沒有，則以該地區(qū)的法律為準據(jù)；若不同地區(qū)之間有兩個或兩個以上的地區(qū)都具有正當利益且它們之間法律相互沖突，那么就要仔細斟酌，或制定一定標準來確定最密切聯(lián)系地。這樣一來，會提高最密切聯(lián)系地的確定性，也使得案件與其所適用的法律更為密切。具言之，應該有以下幾方面：第一，將案件中的所有連接因素歸納總結，并以此作為標準確定相關區(qū)域。第二，判斷上述連接點因素所指向的區(qū)域與案件的爭議以及當事人之間是否具有密切聯(lián)系的因素。在判斷時，可參照美國《第二次沖突法重述》的規(guī)定，當然，不同法律關系參照的標準不同。例如，涉外合同領域，為了保護合同雙方當事人的合法權益，應參照當事人所期望得到正當保護的因素(此處不考慮特征性履行)；在侵權領域，侵權人對自己的過錯應適用的法律并未有過任何期望，而被侵權人則希望其受到嚴厲處罰以及自己能夠得到補償，且國家為了維護國內(nèi)的政策，法官就應對不同的因素進行分析和考慮。第三，確定最密切聯(lián)系地，將該地的法律適用于案件中，以確定當事人之間的實體權利義務。有了前述為基礎，在立法上對各種因素加以明確，使得法官在處理案件時有法可依且說理充分，也會使當事人更加的信服，體現(xiàn)公平審判的司法精神。

(二)合法、科學、合理行使自由裁量權

在最密切聯(lián)系原則被異化，以及實踐中存在大量“不講理”判決的影響下，法官變相將最密切聯(lián)系原則變?yōu)檫m用法院地法的借口，這種情形應該被正視，且應當從合法性、客觀性、合理性等方面進行控制。

就合法性而言，《法律適用法》第2條明確了該原則的地位。但值得注意的是，國際私法中準據(jù)法的確定是依靠沖突規(guī)范的指引，而沖突規(guī)范中起到連接作用的則是連接點，因此準據(jù)法的確定是依靠連接因素的作用，而不是依據(jù)演繹推理得來的。從沖突規(guī)范到準據(jù)法的過程，必須要有一個具體化的過程。隨著沖突法靈活化的發(fā)展，其中法官具有極大的自由裁量權,此自由應被控制于一定范圍內(nèi)。合法性并不表示一定要運用法條主義,單一且機械地實施法律,也并不是未經(jīng)明文規(guī)定便無法適用。合法性是相對而言的。如果法官采用最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法，就必須要證明其所適用法律的所在地與案件聯(lián)系最密切。盡管法院地法在許多情況下與爭議案件有一定密切聯(lián)系，其適用也是存在一定道理的，但一味的不加區(qū)分，大范圍地適用法院地法，無疑使得最密切聯(lián)系原則失去了價值。因此，我們可以將判例視為我國國際私法的輔助淵源，這樣能使作為先例的法院判決成為適用法院地法的正當合理依據(jù)，同時也使得法院地和最密切聯(lián)系地有一定區(qū)分，即適用法院地法是最密切聯(lián)系原則的例外情形。

關于科學(客觀)性。一是法官不得就著自己的主觀喜好，法律適用的過程是非個人化的；二是法律適用必須站在一般的立場上去思考價值問題，且法官除了思考法律適用可能產(chǎn)生的結果外，還應當預測此結果對將來相同或者類似案件所帶來的影響；三是法官必須尊重客觀事實，其對客觀事實進行評價時，要受到其職業(yè)以及相關學術規(guī)則的限制。要注意的是，法律適用的過程是法官向當事人中的失敗方以及其他參與人來證明他的選擇的過程。所以說，最密切聯(lián)系原則的適用不能像發(fā)明創(chuàng)造一樣，使其完全個人化，需要從諸多判例中整理歸納出哪些為適用法院地法的例外，考慮當事人的態(tài)度等方面對法院地法的適用加以限制，這樣才能達到克服屬地主義傾向的目的。

關于合理性。實踐中法官在處理某一涉外民商事案件時，不可能僅依據(jù)“中國法”或“美國法”就能判案，必須要結合案件性質(zhì)和事實進行分析和評價，這樣才能得到準確的準據(jù)法。法官在采用最密切聯(lián)系原則后應該考慮所有的連接因素和背后所隱藏的利益關系，在此基礎上經(jīng)過對比和論證分析確定最合適的準據(jù)法。由于對合理性問題的分析通常受到主觀評價的影響，因而不能根據(jù)已得到的標準來進行評價，需要法官用科學的評估標準來進行最密切聯(lián)系原則的合理化和適用規(guī)范化操作。由于判斷案件的適用法律是否合理是一個主觀上的意見，而不是一個客觀存在的衡量。所以，在進行最密切聯(lián)系原則適用時，要考慮其實際應用的語境，要根據(jù)合理條件去適用。理論上應該從三個維度為案件挑選合理化的評估標準：一是審查其做法是否符合國際社會的一般慣例；二是監(jiān)測其是否具有規(guī)范意圖；三是看其是否與《法律適用法》的立法理念相悖，以及是否體現(xiàn)了法秩序。[5]

四、結語

《法律適用法》正式從立法層面上確立了最密切聯(lián)系原則，標志著對該原則的研究和探索進入了一個新的階段。但由于法律制度的不完善和缺乏相關配套司法解釋，使得現(xiàn)實中對該原則的適用出現(xiàn)了一些不當問題，使該制度的設立與立法者原意相悖。雖然我國國際私法立法一直在向前發(fā)展，但是將其適用條件和判斷標準具體化才是當下亟待解決的問題。通過《法律適用法》司法解釋對該原則的適用加以明確，可以控制法官在司法實踐時自由裁量的恣意，保證該原則的有效實施。此外，還應當在立法中設定必要的論證形式和規(guī)則，確保適用該原則產(chǎn)生的結果為合理的和可接受的，使案件當事人認可最終結果。

注釋：

①(1)州際及國際體制的需要；(2)法院地的相關政策；(3)其他利害關系州的相關政策以及在決定特定問題時這些州的有關利益；(4)對正當期望的保護；(5)特定領域法律所依據(jù)的政策；(6)結果的確定性、可預見性和一致性；(7)將予適用的法律易于確定和適用。